TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 17 Juin 2011

3^e chambre 3^e section N°RG: 09/17355

DEMANDERESSE Société BIOGARAN, SAS, représentée par son Président, M. Pascal B. […] 92700 COLOMBES représentée par M^e Arnaud CASALONGA, de la SELAS C AVOCTS avocat au barreau de PARIS, vestiaire #K0177

DEFENDERESSES Société LABORATOIRE MEDIDOM 44. Enetriederstrasse 6060 Sarnen- SUISSE représentée par M^e Silvestre TANDEAU DE MARSAC, de la SCP FISCHER TANDEAU DE MARSAC-SUR avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0147

Société LABORATOIRES NEGMA […] 78140 VELIZY VILLACOUBLAY représentée par M^e Louis DE GAULLE, de la SELAS DE GAULLE- FLEURANCE avocat au barreau de PARIS, vestiaire #K0035

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Anne C Juge assistée de Marie-Aline P. Greffier

DEBATS A l’audience du 24 Mai 2011, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 17 Juin 2011.

ORDONNANCE Prononcée par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

Vu l’assignation délivrée le 12 décembre 2008 par la société BIOGARAN aux sociétés LABORATOIRES NEGMA et LABORATOIRES MEDIDOM devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de la revendication 14 du brevet EP 520 41 ; Vu l’ordonnance du 10 mars 2009 du Président du tribunal de grande instance de Strasbourg ;

Vu les conclusions additionnelles du 13 mars 2009 devant le tribunal de grande instance de Paris, la société BIOGARAN sollicitant du tribunal qu’il dise que la revendication 14 n’est pas contrefaite comme ne le sont pas davantage les revendications de procédé 1 à 13, ainsi que la condamnation de la société LABORATOIRES NEGMA à lui verser la somme de 2.000.000 € à titre provisionnel en réparation du préjudice subi du fait de l’interdiction de commercialiser les spécialités génériques précitées, la désignation d’un expert et la condamnation de cette société à lui payer la somme de complémentaire de 500.000€ en réparation de son préjudice d’image. Vu l’ordonnance du 17 novembre 2009 du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris qui a ordonné la disjonction de l’affaire RG 08/17625 maintenant sous ce numéro de procédure l’instance relative à la demande initiale formée par la société BIOGARAN SA en nullité de la revendication 14 du brevet et renvoyant sous un numéro de procédure RG 09/17355 les demandes additionnelles de BIOGARAN et les demandes reconventionnelles de NEGMA et MEDIDOM. Vu le jugement du 31 mars 2010 du tribunal de grande instance de Paris; Vu l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 22 juin 2010 ; Vu l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 30 juin 2010 ; Vu les conclusions de BIOGARAN du 28 Août 2010 sollicitanune indemnité de 8.190.9856; Le tribunal de céans reste saisi de la question de l’indemnisation due à la société BIOGARAN pour le préjudice qu’elle a subi du fait du comportement des sociétés LABORATOIRES NEGMA et LABORATOIRES MEDIDOM, et en raison de l’interdiction provisoire et des mesures de rappel prononcées par le tribunal de grande instance de Strasbourg.

Pour l’évaluation de son préjudice, la société BIOGARAN communique notamment deux rapports émanant du cabinet Deloitte remis les 21 juin 2010 et 19 avril 2011. Ces rapports comprennent chacun, en annexe 2, une étude réalisée par la société Smart Pharma Consulting, société d’études de marchés datées respectivement du 19 mai 2010 et du 17 mars 2011. Dans le cadre de sa première étude du 19 mai 2010, la société Smart Pharma s’est basée sur des hypothèses puis il a été demandé à la société Smart Pharma de réaliser une nouvelle étude et d’estimer à nouveau la performance théorique de la diacéréine Biogaran en supposant le maintien de sa commercialisation jusqu’en juin 2010, sur la base des ventes réelles entre mars 2009 et décembre 2010 et de prolonger son estimation jusqu’en décembre 2011.

Dans le cadre de l’élaboration de cette seconde étude, la société Smart Pharma Consulting a notamment procédé à des entretiens avec des dirigeants ou directeurs de sociétés concurrentes de BIOGARAN afin de confirmer l’étendue de la période d’exclusivité dont BIOGARAN aurait dû bénéficier si l’interdiction provisoire n’avait pas été ordonnée. C’est ainsi que dans le cadre de la présente instance, et par conclusions d’incident signifiées pour l’audience du 3 mai 2011, la société LABORATOIRES NEGMA a sollicité sous astreinte la production de certains documents par les sociétés BIOGARAN et Smart Pharma Consulting, à savoir des compte rendus d’interview. Par lettre officielle du 16 mai 2011, le conseil de la société BIOGARAN a communiqué à la société LABORATOIRES NEGMA une attestation rédigée par M. Jean-Michel P, gérant de la société Smart Pharma Consulting, qui corrobore les informations présentées dans la seconde étude réalisée par cette dernière. Jugeant cette pièce insuffisante, la société LABORATOIRES NEGMA, dans ses dernières conclusions en date du 24 mai 2011, demande au juge de la mise en état, Vu les articles 11,14, 15,16,138 à 142, 763, 764 et 770 du code de procédure civile et l’article 1315 du code civil d'
- ORDONNER à la société BIOGARAN, sous astreinte de 200 € par jour de retard, la production de l’intégralité des scénarios d’interviews et des compte rendus (date, identité, questions, réponses) établis par Smart Pharma Consulting à la date de réalisation des interviews menés auprès des laboratoires concurrents de BIOGARAN selon les explications fournies en page 10 de l’étude de marché n°2 de Smart Pharma Consulting ; Elle fait valoir que l’étude de marché n°2 établie par Smart Pharma précise que 6 étapes clés ont été suivies afin de mesurer la valeur totale du préjudice induit par le retrait du marché de la diacéréine Biogaran et que l’une de ces 6 étapes clés a consisté en une session d’interviews par Smart Pharma Consulting des laboratoires génériques concurrents et qu’il est essentiel qu’elle ait des précisions quant à l’identité et à la qualité des personnes interviewées, mais aussi quant à la teneur des questions posées de nature à lui permettre de vérifier la pertinence et la véracité des données sur lesquelles sont fondés les calculs effectués par la société Smart Pharma Consulting et par le cabinet d’expertise Deloitte. Elle poursuit en indiquant que BIOGARAN a versé une simple attestation du gérant de la société Smart Pharma Consulting qu’elle considère très vague et dans laquelle son auteur se limite à affirmer avoir personnellement interrogé par téléphone « des dirigeants / directeurs » des sociétés Teva S, Mylan etc. Elle considère que cette pièce est manifestement insuffisante en ce qu’elle ne permet toujours pas d’identifier :

— l’identité exacte des interlocuteurs interviewés ;

- la date à laquelle ces personnes ont été interrogées ;

- les questions exactes qui leur ont été posées ;

- les réponses exactes données par les personnes interrogées aux questions qui leur ont été posées. Estimant que l’attestation de M. Jean-Michel P est manifestement lacunaire, la société LABORATOIRES NEGMA estime être en droit de demander des précisions supplémentaires afin de vérifier la teneur des interviews pour ensuite pouvoir étudier les différents chiffrages avancés. En réplique, dans ses dernières conclusions récapitulatives en date du 20 mai 2011, la société BIOGARAN demande au juge de la mise en état de :

- RECEVOIR la société BIOGARAN comme étant bien fondée en ses demandes,
- DEBOUTER les sociétés LABORATOIRES NEGMA et LABORATOIRES MEDIDOM de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions contraires comme étant irrecevables et à tout le moins mal fondées,
- CONDAMNER les sociétés LABORATOIRES NEGMA et LABORATOIRES MEDIDOM à verser à la société BIOGARAN la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du du code de procédure civile,
- CONDAMNER les sociétés LABORATOIRES NEGMA et LABORATOIRES MEDIDOM aux entiers dépens de l’incident. Elle fait valoir qu’aux termes des articles 138 et suivants du code de procédure civile, il appartient au juge d’examiner le bien fondé de la demande au regard des faits de l’espèce, que la société LABORATOIRES NEGMA ne rapporte aucune explication sur le droit légalement reconnu dont elle entend obtenir la sauvegarde et que l’existence et la conservation de compte rendus détaillés des entretiens téléphoniques menés par la société Smart Pharma Consulting n’est ni établie avec certitude ni vraisemblable. Elle soutient que le juge ne saurait, sans porter atteinte aux principes directeurs du procès civil, obliger une partie ou un tiers à produire un ensemble de pièces alors qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Enfin, elle prétend que les comptes rendus dont la communication est sollicitée, si tant est qu’ils existent et aient été conservés, ne sont nullement nécessaires à l’issue du litige, précisant que l’attestation de M. P a été établie selon les exigences légales posées par l’article 202 du code de procédure civile.

L’incident a été mis en délibéré au 17 juin 2011.

Sur ce, En vertu de l’article 142 code de procédure civile, les demandes de production des cléments de preuve détenus par les parties sont faîtes, et leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 138 et 139 qui prévoient la possibilité pour le juge d’ordonner la délivrance d’une expédition ou la production d’un acte ou d’une pièce à la demande d’une partie qui entend faire état d’un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers. Cependant, il est rappelé qu’en vertu de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et qu’en aucun cas, la production ou communication prévue par les articles 138 et suivants ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. L’article 138 n’a pour but ni de permettre à une partie d’obtenir du juge des éléments destinés à appuyer sa propre argumentation en réponse aux arguments adverses ni de contraindre la partie adverse de compléter sa production de pièces pour soutenir sa propre argumentation. En effet, si le pouvoir reconnu au juge de la mise en état vise à faire respecter la loyauté et le principe du contradictoire dans les débats entre les parties, il n’en reste pas moins qu’est laissée aux parties l’initiative de la recherche et de l’établissement des preuves dont la valeur sera appréciée par le tribunal qui en tirera toutes les conséquences juridiques dans le cadre de son délibéré. En conséquence, la demande de production des pièces faite par la société LABORATOIRES NEGMA fondée sur l’insuffisance des pièces versées par la demanderesse et leur caractère lacunaire sera rejetée. Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société BIOGARAN les frais irrépétibles qu’elle a dû engager pour faire valoir ses droits, il sera donc fait droit à sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3.000€.

PAR CES MOTIFS, Nous. Juge de la mise en état. Par ordonnance contradictoire, rendue publiquement, par mise à disposition au greffe et susceptible d’appel dans les conditions de l’article 776 du code de procédure civile,
- Rejetons la demande de communications de pièces formée par la société LABORATOIRES NEGMA ;

— condamnons la société LABORATOIRES NEGMA à verser la somme de 3.000 € à la société BIOGARAN au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Renvoyons l’affaire à l’audience du 13 Septembre 2011 à 15heures30 pour clôture: MEDIDOM et NEGMA devront conclure au plus tard le 15 Juillet 2011 impérativement (date relais):

- Rappelons que l’affaire sera plaidée à l’audience du 8 novembre 2011 à 9h00 :

- Réservons le sort des dépens sur lesquels il sera statué par jugement rendu au fond ;