TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 11 Octobre 2013

3cme chambre 2^e section N° RG : 12/07887

DEMANDERESSE Société ABRISUD, 21 DU PONT PEYRIN 32600 L’ISLE JOURDAIN

Société TSH PARTICIPATIONS (INT. Volent) ZI DU PONT PEYRIN 32600 L ISLE JOURDAIN représentées par Maître Arnaud CASALONGA de la SELAS C avocats au barreau de PARIS, vestiaire -'/ROI 77

DEFENDEURS Société COVER PLUS, Rue Charles augustin Coulomb 11000 CARCASSONNE

Monsieur Charles C

Monsieur Serge C représentés par M^e Jean-Luc SCHMERBER, de la SCP SCHMERBER. Avocat an barreau de Paris et M^e F Cabinet FERES et ASSOCIES,

COMPOSITION DU TRIBUNAL Eric H, Vice-Président, signataire de la décision Arnaud D. Vice-Président Valérie DISTINGUIN, Juge assistés de Jeanine R, FF Greffier, signataire de la décision

DEBATS A l’audience du 28 Juin 2013 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS. PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société ABRISUD spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation d’abris pour piscine, indique qu’elle a été créée en 1996 par la famille C puis a été cédée pour un prix de 63 millions

d’euros suivant contrat du 12 juillet 2005 comportant une clause de non- concurrence, de non-démarchage et de non-débauchage des cédants pendant une durée de cinq ans, à la société groupe ABRISUD constituée à cet effet, laquelle a été absorbée ensuite par la société FSH PARTICIPATIONS. Elle indique qu’elle est titulaire notamment de la marque communautaire semi-figurative ABRISUD n° 8201642 enregistrée le 1 er février 2010 pour désigner en classe 6 "Piscines (constructions métalliques); abris de piscines métalliques; couvertures de piscines métalliques; échelles métalliques; plongeoirs métalliques; béquilles métalliques de levage de couvertures de piscine; constructions transportables métalliques; armatures métalliques pour la construction; châssis de serres métalliques; serres transportables métalliques ; vérandas métalliques; serrurerie métallique non électrique ; quincaillerie métallique; tuyaux métalliques ; échafaudages métalliques; grilles métalliques; portes métalliques, cadres, châssis et armatures de portes métalliques, ferrures de portes, garnitures de portes métalliques, panneaux de portes métalliques; fenêtres métalliques, cadres et châssis de fenêtres métalliques; volets métalliques; clôtures métalliques; vasistas métalliques. " en classe 19 "Piscines (constructions non métalliques); abris de piscines non métalliques; couvertures de piscines non métalliques; constructions transportables non métalliques; armatures non métalliques pour ta construction; châssis de serres non métalliques; serres transportables non métalliques; matériaux de construction non métalliques; tuyaux rigides non métalliques pour la construction; asphalte, poix et bitume; volets non métalliques; portes non métalliques, cadres et châssis de portes non métalliques, fenêtres non métalliques, cadres et châssis de fenêtres non métalliques; vitres (pour verres de construction), verre de construction, verre armé, verre isolant, vérandas non métalliques. " et en classe 37 "Service de construction d’abris de piscines, services de réparation d’abris de piscines, services d’installation d’abris de piscines ; information en matière de construction, de réparation, d’installation d’abris de piscine. " Elle énonce en outre être propriétaire du nom de domaine www.ahrisud.coni qui donne accès à son site internet sur lequel elle présente ses produits et services. Elle indique avoir constaté que Messieurs Serge et Charles C, anciens fondateurs de la société ABRISUD et qui, avec d’autres membres de leur famille, ont cédé celle-ci, ont créé courant 2001, la société COVER PLUS qui commercialise des abris de piscine sous la marque française semi-figurative ABRINIîO enregistrée le 13 janvier 2012 sous le numéro 3888504 et dont est titulaire Monsieur Charles C, et via le site internet

accessible par le nom de domaine www.abrineo.com que ce dernier a réservé !c 16 décembre 2011. Estimant que ces agissements constituaient des actes de contrefaçon de sa marque nQ 8201642 et qu’en outre cette société avait commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à son encontre par l’emploi d’un catalogue et de méthodes de vente similaires aux siens ainsi qu’en débauchant ses salariés et lui reprochant par ailleurs de tenir des propos dénigrants à l’égard de ses produits, la société ABRISUD a. par actes d’huissier du 18 mai 2012. fait assigner devant le Tribunal de céans Monsieur Charles C. Monsieur Serge CHAPUS cl la société COVER PLUS en contrefaçon de modèle communautaire, concurrence déloyale et manquement de messieurs Serge et Charles C à la garantie légale d’éviction. pour obtenir, outre des mesures d’interdiction, de destruction, et de publication, la radiation du nom de domaine www.abrineo.com. la nullité de la marque « ABRINEO » n° 33888504. des provisions à valoir sur les sommes dues au titre de la réparation de son préjudice, la désignation d’un expert pour déterminer celui-ci, ainsi qu’une indemnité au litre de l’article 700 du Code de procédure civile et leur condamnation aux dépens, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire. Dans ses dernières écritures signifiées le 11 juin 2013. la société ABRISUD. après avoir réfuté les arguments des défendeurs, demande, en ces termes, au Tribunal de :

- recevoir les sociétés ABRISUD et FSI1 PARTICIPATIONS, les dire bien fondées en toutes leurs demandes et y faisant droit,
- dire et juger que le dépôt de la marque française ABRINEO n°3888504 et l’enregistrement du nom de domaine « ab rineo.com » par

Monsieur Charles C ainsi que l’exploitation de ce signe par la société COVER PLUS constituent des actes de contrefaçon à l’égard de la marque communautaire antérieure ABRISUD n°008201642 ,
- dire et juger qu’en reprenant les éléments de communication, les méthodes commerciales. la gamme phare des produits de la société ABRISUD avec une présentation similaire ainsi que la dénomination sociale ABRISUD à litre de mol clé sur Internet el également en débauchant le personnel de cette dernière, la société COVER PLUS a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- dire et juger que la société COVER PLUS s’est rendue coupable de dénigrement à l’égard de ses produits et de sa réputation,
- dire et juger que Messieurs Serge et Charles C ont engagé leur responsabilité au titre de la garantie légale d’éviction qui lui est due et à titre subsidiaire à l’égard de

la société FSII PARTICIPATIONS,
- dire et juger que la société COVER PLUS et Messieurs Serge el Charles C sont mal fondés en toutes leurs demandes, en conséquence,
- débouter la société COVER PLUS et Messieurs Serge et Charles C de toutes leurs demandes, fins et conclusions,
- condamner in solidum Monsieur Charles C et la société COVER PLUS à verser à la société ABRISUD la somme de 500.000 euros de dommages et intérêts, au titre de la contrefaçon de la marque communautaire ABRISUD n°008201642.

- interdire à la société COVER PLUS tout usage de la dénomination ABRINEO à quelque titre que ce soit, et en particulier à titre de marque et de nom de domaine sur l’ensemble du territoire communautaire, de nom commercial et de nom de domaine et ce, dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée et par jour de retard,
- prononcer la nullité de la marque ABRINEO n° 33888504 déposée par Monsieur Charles C le 13 janvier 2012 pour l’ensemble des produits désignés en classes 6, 19 et 37,
- ordonner la transmission de la décision à intervenir à l’INPI aux fins d’inscription sur le registre des marques,
- ordonner la radiation du nom de domaine « abrineo.com » enregistré par Monsieur Charles C le 16 décembre 2011 et ce, dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée et par jour de retard,
- ordonner à la société COVER PLUS de faire procéder à ses frais et sous contrôle d'1 huissier de Justice à la destruction par tout moyen de l’intégralité des produits portant la marque ABRINEO, y compris les documents commerciaux et publicitaires reproduisant cette marque el ce, dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard.

-interdire à la société COVERPLUS de faire usage de la dénomination ABRISUD et plus généralement de tout autre signe distinctif lui appartenant, de quelque manière que ce soit, et notamment de ['utiliser à titre de mot clé sur le moteur de recherche YAHOO pour générer ['affichage d’un lien commercial renvoyant vers le site www. abrineo.com devenu www.azenco.fr;

- ordonner à la société COVERPLUS de procéder, à ses frais, aux formalités de suppression de toute référence au terme « ABRISUD » sur la liste des mots clés du moteur de recherche YAHOO permettant de générer un lien commercial vers son site el ce, dans un délai de 15 jours

suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée el par jour de relard. • interdire à la société COVER PLUS tout acte de fabrication et de commercialisation des cinq abris phares de la .société ABRISUD: plat amovible, cintre amovible, plat motorisé, cintré motorisé et télescopique. teis qu’identifiés sur le sile Internet www.abnneo.com. y compris les documents commerciaux el publicitaires imitant la présentation d’ABRISUD. et ce. dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée et par jour de retard, • ordonner à la société COVER PLUS de faire procéder à ses frais et sous contrôle d’Huissier de Justice à la destruction par tout moyen des cinq abris de la gamme de produits identifiés sur le site internet www.abrineo.com. y compris les documents commerciaux et publicitaires imitant sa présentation, dans un délai de 1 5 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard.

- condamner la société COVER PLUS à verser une provision de 500.000 euros à litre de dommages et intérêts.

- ordonner pour le surplus une expertise comptable aux fins de déterminer l’étendue et la hauteur du préjudice qu’elle subit jusqu’au jour du jugement à intervenir ; • condamner la société COVER PLUS à lui payer la somme de 500.000 euros à litre de dommages et intérêts au titre du dénigrement dont elle s’esl rendue responsable. • interdire à la société COVER PLUS la poursuite de ces agissements sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée dans un délai de 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir,
- dire et juger que le Tribunal se réservera la liquidation d’astreinte conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991.

- condamner Messieurs Serge el Charles C à verser respectivement à la société ABRISUD ou à tout le moins à la société FSII PARTICIPAT IONS une indemnité de deux millions d’euros el un million d’euros au litre de la garantie légale d’éviclion,
- ordonner la publication de la décision à intervenir, aux frais in solidum de Messieurs S et Charles C et de la société COVER PLUS, dans 10 journaux aux choix de la demanderesse, dans la limite de 5.000 euros H.T par insertion ;

- ordonner la publication de la décision à intervenir, aux frais in solidum de Messieurs S et Charles C et de la société COVER PLUS, sur la page d’accueil du .site www.azenco.fr. en police ARIAL de taille 14 au minimum, en lettres noires sur fond blanc, pendant un délai de 90 jours consécutifs à compter de la signification du jugement à intervenir,

— condamner in solidum Messieurs Serges C et Charles C et la société COVER PLUS à lui verser la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 L\U Code de procédure civile ;

- condamner in solidum SARL et la société COVER PLUS aux entiers dépens qui comprendront les frais de constats d’huissier :

- ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ; Par conclusions du 7 juin 2013. la société FSH PARTICIPATIONS demande au Tribunal de recevoir son intervention volontaire et s’il devait être juge que la société ABRISUD n’avait pas qualité à agir au titre de la garantie d’éviction, de la déclarer recevable à agir sur ce fondement et de condamner messieurs Serge et Charles C à lui verser respectivement une indemnité de deux millions d’euros et de un million d’euros ainsi qu’aux entiers dépens, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire. Par conclusions récapitulatives signifiées le 19 juin 2013, la société COVER PLUS et Messieurs Serge et Charles C demandent en ces termes au Tribunal de :

- déclarer leurs conclusions et pièces de ce jour reecvables. au besoin en rabattant la clôture au jour de l’audience, à titre subsidiaire, si par impossible le Tribunal devait rejeter leurses conclusions du 19 juin 2013 comme tardives,
- dire et juger tout aussi irrecevables les conclusions et pièces transmises par les sociétés ABRISUD et FSH PARTICIPATIONS comme ayant été signifiées à une date trop proche de la clôture pour permettre à la défenderesse d’y apporter réponse, violant ainsi les principes du contradictoires et de la loyauté des débats,
- débouler la société ABRISUD de l’intégralité de ses demandes tins et prétentions.

- condamner in solidum les sociétés ABRISUD et FSH PARTICIPATIONS à verser à la société COVER PLUS et Messieurs Charles et Serge C la somme de 45.000 euros au titre de la procédure abusive,
- condamner la société ABRISUD à verser à ia société COVER PLUS les sommes suivantes :

- 1 euro de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la publicité mensongère de la société ABRISUD.

- 10.000euros dédommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du dénigrement réalisé par la société ABRISUD.

- condamner la société ABRISUD à retirer de l’ensemble des fausses informations alléguées, à savoir la prétendue exclusivité de la béquille la mention de ce que son abri semi-coulissant sciait le seul abri multi-fonction voir l’abri le plus polyvalent du marché, les mentions relative à l’assurance décennale dont jouirait ABRISUD et l’imprécision

de tarification de l’intégralité de ses supports de communication, à savoir site internet, catalogue, brochures, tracts, etc. (sic) sons astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours suivant la signification du jugement à intervenir.

- condamner la société ABRISUD à leur payer la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétiblesdc l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens qui comprendront le coût des constats d’huissier produits par la concluante. L’ordonnance de clôture a été rendue lors de l’audience de plaidoirie le 28 juin 2013. MOTIFS sur la clôture des débats et la recevabilité des conclusions et pièces La clôture des débats est intervenue, ainsi qu’il vient d’être dit, le 28 juin 2013 lors de l’audience de plaidoirie, après que la défenderesse ait pu conclure en dernier le 19 juin 2013. une semaine après les conclusions de la société ABRÏSUD et douze jours après les conclusions d’intervention volontaire de la société FSH PARTICIPATIONS. Dés lors, aucune atteinte au principe du contradictoire n’est à déplorer, de sorte qu’ il n’y a lieu de rejeter aucune conclusion et pièces des parties, la demande de rabat de clôture étant par ailleurs sans objet. Sur la contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative n° 8201642 « ABRISUD » Cette marque est ainsi enregistrée :

La demanderesse fait valoir que le dépôt de la marque française « ABRINEO » n° 3888504 pour des produits et services en classe 6, 19 et 37 similaires à ceux visés dans l’enregistrement de sa marque communautaire tl°8201642 et l’exploitation de celle -ci pour des produits strictement identiques à savoir des abris de piscine, constituent des actes de contrefaçon.

L’article 9-1 b) du règlement CE n°207/2009 du 26 f évrier 2009 sur la marque communautaire dispose que la marque communautaire confère

à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilite à interdire à tout tiers, eu l’absence de son consentement, défaire usage dans Ici vie des affaires :… b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et h’ signe, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; te risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque ". Il y a ainsi lieu plus particulièrement de rechercher si, au regard d’une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, ii existe un risque de confusion dans l’esprit du publie concerné. L’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. a) le dépôt de la marque « abrineo » n° 3888504 En l’espèce, dès lors qu’il n’est pas contesté que la marque acte utilisée dans la vie des affaires, son dépôt ne constitue un acte de contrefaçon que si la comparaison des signes d’une part et des produits et services visés dans l’enregistrement des marques d’autre pari, fait apparaître un risque de confusion pour le public concerné sur l’origine des produits et services en cause. En l’espèce la marque verbale française « ABRINEO » n°3888504 a été enregistrée pour désigner les produits et services suivants : en classe 6 "Métaux communs et leurs alliages ; matériaux de construction métalliques : constructions transportables métalliques ; matériaux métalliques pour les voies ferrées ; câbles et fils métalliques non électriques ; serrurerie et quincaillerie métalliques ; tuyaux métalliques : coffres-forts ; minerais : constructions métalliques ; échafaudages métalliques ; boites en métaux communs ; coffres métalliques ; récipients d’emballage en métal : monuments métalliques ; objets d’art en métaux communs ; statues ou figurines (statuettes) en métaux communs ; plaques d’immatriculation métalliques " . en classe 19. "Matériaux de construction non métalliques ; tuyaux rigides non métalliques pour la construction ; asphalte, poix et bitume ; constructions transportables non métalliques ; monuments non métalliques ; constructions non métalliques . échafaudages non métalliques ; verre de construction ; verre isolant (construction) ; béton ;

ciment ; objets d’art en pierre, en béton ou en marbre ; statues ou figurines (statuettes) en pierre, en béton ou en marbre ; vitraux : bois de construction : bois façonnés"; en classe 37. "Construction ; informations en matière de construction : conseils en construction ; supervision (direction) de travaux de construction ; maçonnerie ; travaux de plâtrerie ou de plomberie : travaux de couverture de toits : services d’isolation (construction) ; démolition de constructions : location de machines de chantier ; nettoyage de bâtimentsfménage), d’édifices (surfaces extérieures) ou dû fenêtres ; nettoyage ou entretien de véhicules : assistance en cas de pannes de véhicules (réparation) : désinfection ; dératisation ; blanchisserie : rénovation de vêtements ; entrelien, nettoyage et réparation du cuir ou des fourrures ; repassage du linge : travaux de cordonnerie ; rechapage ou vulcanisation (réparation) de pneus ; installation, entretien et réparation d’appareils de bureau ; installation, entretien et réparation de machines ; installation, entretien et réparation d’ordinateurs ; entretien et réparation d’horlogerie ; réparation de serrures ; restauration de mobilier : construction navale". Les produits et .services visés par les deux marques révèlent des similarités pour certains des produits et services désignés sans qu’ils soient cependant identiques. D’un point de vue visuel, si les signes en présence présentent le même nombre de lettre dont les quatre premières sont identiques, ils se différencient toutefois nettement d’une part par les trois derrières lettres ainsi que par l’emploi d’éléments semi-figuratifs dans la marque de la demanderesse tels qu’un fond coloré en dégradé de gris sur lequel ligure le mot « abrisud ». la présence d’un disque orange pouvant évoquer un soleil à la place du point sur le I. ou l’emploi d’une police de caractère particulière. D’un point de vue auditif, la dernière partie du mot dans chaque marque, « sud » dans le cas de la marque demandeur et « néo » pour la marque des défendeurs, forme une telle différence que la confusion entre les deux est exclue malgré une prononciation identique du début du signe. D’un point de vue conceptuel, la première partie du mot. le terme « abri », qui est commune aux deux marques, n’apparaît pas dominante en ce qu’elle est essentiellement descriptive de l’activité. Du reste les défendeurs versent au débat la preuve que ce terme sert à composer le nom ou la marque de plusieurs sociétés ayant pour activité de construire des abris. La deuxième partie du signe, qui se trouve être de ce fait la partie dominante et distinctive de la marque, ne présente pas de similitude conceptuelle, le terme sud décrivant une situation géographique généralement associée au soleil cl à la chaleur tandis que le vocable « néo » tiré du terme grec « neos », nouveau, peut vouloir

signifier la nouveauté des abris en cause, bien que dans ce cas il devrait plutôt se situer en préfixe du mot. ou évoquer, compte tenu de l’activité concernée, les bains en renvoyant à la « 'balnéolhérapie » devenue parfois dans le langage courant « balnéo ». En toute hypothèse, les termes « sud » et « neo » sont conceptuellement parfaitement distincts et insusceptibles de générer un risque de confusion. Les différences nettes mises en évidence tant du point de vue visuel qu’auditif et conceptuel, alors qu’en outre les produits et services visés ne sont que similaires, font que l’impression d’ensemble véhiculée par chacune des marques ne crée pas de risque de confusion dans l’esprit du public concerné, qui est en l’occurrence le public des acquéreurs ou propriétaires de piscine. Dés lors le dépôt de la marque française verbale « ABRINEO »' n°3888504 , ne constitue pas un acte de contrefaçon . Les demandes à ce titre de la société ABRISUD, y compris la demande d’annulation de la marque, seront par conséquent rejetées. B) l’exploitation commerciale de la marque La marque verbale « ABRINEO » n°3888504 est employée par la société COVER PLUS avec des éléments figuratifs sous la forme suivante :

La demanderesse soutient que les éléments graphiques utilises viendraient renforcer le risque de confusion alors en outre que la marque étant exploitée pour commercialiser des abris de piscine, les produit.1) cl services sont identiques à ceux qui sont visés dans l’enregistrement de sa marque. Toutefois, si les produits et services de vente, montage, fabrication d’abris de piscine sont en effet identiques à certains de ceux pour lesquels la marque de la demanderesse a été enregistrée, et si certains éléments figuratifs, comme le point sur le I de couleur orange ou les codes couleurs alliant l’orange au bleu et au gris, permettent des rapprochements, il n’en demeure pas moins, ainsi que l’opposent à juste titre les défendeurs, que la police de caractère employée, l’utilisation de la couleur orange dans une forme cariée et dans une ligne épaisse et non dans un disque au centre du .signe, constituent des différences significatives qui viennent s’ajouter à celles mises en évidence précédemment et qui demeurent pertinentes pour l’analyse du signe tel

qu’exploité, concernant sa perception du point de vue conceptuel et auditif. En outre, sur les captures d’écran internet et dans les catalogues de la société COVER PLUS que la demanderesse verse au débat, la marque des défendeurs est utilisée non simplement dans la forme ci-dessus montrée mais avec un sous-titre écrit en bleu « abris de piscine » venant former un soulignement du mot « ABRINEO » sur toute sa longueur, qui renforce la différence d’aspect visuel des signes. Dés lors, malgré l’identité de.s produits et services concernés, le signe qu’exploite la société COVER PLUS ne crée pas. en raison d’une impression d’ensemble suffisamment différente, de risque de confusion dans l’esprit du public des propriétaires et acquéreurs de piscine, et ce d’autant plus que l’importance de l’investissement que représente la commande d’un abri de piscine, les conduit à faire preuve d’une attention particulière aux marques sous lesquelles les produits sont présentés sur ce marché. L’exploitation commerciale de la marque ne constitue donc pas non plus un acte de contrefaçon. c) le nom commercial. De même, le nom commercial « ABRINBO » de la société COVHR PLUS, n’est pas susceptible de causer de confusion. La circonstance que cette dernière a modifie son nom commercial pour prendre celui de « AZENCO » postérieurement à l’introduction de la présente instance, est à cet égard indifférent et ne saurait valoir aveu judiciaire de l’existence d’acte de contrefaçon comme voudrait le voir juger la demanderesse, d’autant plus que les défendeurs le justifient de manière plausible par l’intention d’étendre l’activité à d’autres marchés connexes après le rachat d’une société. Sur l’atteinte à la renommée de la marque communautaire « ABRISUD » n° 8201642 A titre subsidiaire, la société ABRISUD soutient que la marque communautaire « 'ABRISUD » n° 8201642 étant, selon el le, une marque renommée bénéficiant du régime de protection spécifique qui lui est associé. Monsieur Charles C lui a porté atteinte en déposant la marque française « ABRINEO » n°3888504 et en réservant le no m de domaine www.abrineo.com et que la société COVER PLUS a indûment tiré profit de cette renommée. L’article () du règlement 2007/2009 sur la marque communautaire prévoit que :

"la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, défaire usage dans la vie des affaires : (…) c) d’un signe identique ou similaire à la marque communautaire pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque communautaire est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans la Communauté et que l’usage du signe sans juste motif lire indûment profil du caractère dislinctif ou de la renommée de la marque communautaire ou leur porte préjudice… ". Il est constant qu’une marque est renommée si elle est connue d’une part significative <-'Ll public concerné par les produits ou les services couverts par cette marque. Les abris de piscine sont vendus à des particuliers qui équipent leur piscine, dés lors le public concerné est une fraction du grand public.

La société ABRISUD énonce que la renommée de sa marque ressort des paris de marchés qu’elle occupe en France et en Europe, de son implantation dans plusieurs pays de l’union européenne et de sa position de leader sur ce marché. Toutefois, la position de leader sur le marché français de la société ne suffit pas établir la renommée de la marque communautaire qu’elle exploite. Par ailleurs, il ne résulte pas des éléments avancés par la demanderesse que la présence médiatique de !a marque et que les investissements publicitaires effectués pour la faire connaître sont tels qu’ils contribueraient à en faire une marque renommée. En outre, elle ne présente aucune mesure fiable de la connaissance par le grand publie de la marque « ABRISUD ». En effet, l’étude qu’elle mentionne a été réalisée en 2009 par des étudiants de l’école supérieure de commerce de TOULOUSE et ne porte que sur 405 personnes qui sont déjà clientes de la société ABRISUD de sorte que les résultats de l’étude concernent un publie trop ciblé et restreint pour renseigner sur la renommée de la marque. Le classement des meilleurs sites internet d’installateur de piscine plaçant celui de la société ABRISUD en seconde position derrière un site multimarque, qui est également invoqué par la demanderesse, doit certes être pris en compte comme indice de la visibilité sur internet de son site qui vante sa marque, mais doit être relativisé puisqu’il peut être le fruit d’une politique d’achat de mots clés pour faire apparaître le site en tête de résultat promotionnel de recherche. En d’autres termes, il

montre l’existence d’efforts pour se faire connaître sur internet mais n’établit pas la renommée de la marque. Au total, la société ABRISUD échouant à démontrer la renommée de la marque communautaire « ABRISUD » n° 8201642. aucune a tteinte à celle marque au sens de l’article 9 c) du règlement communautaire ne sera retenue. En conséquence, les demandes faites sur ce fondement seront rejetées. Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire La société ABRISUD reproche à la société COVER PLUS la reprise de contenu et de présentation de sa gamme de produits et des services qu’elle propose, la réservation du mot clé « ABRISUD » pour renvoyer vers son propre site internet, ainsi que le débauchage de salariés. Il sera rappelé que la concurrence déloyale ainsi que le parasitisme trouvent leur fondement dans l’article 1382 du Code civil, qui dispose que tout lait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Il convient d’examiner chacun des griefs articulés par la demanderesse à l’aune de ce principe.

a) la reprise d’éléments de communication de la société ABRISUD La société ABRISUD soudent que la société COVER PLUS a imité sur son site internet et ses brochures commerciales, le contenu et la présentation des siens. Cependant, les similitudes qui sont pointées dans la présentation du site relèvent d’éléments extrêmement courants sur les sites internet professionnels. Ainsi le fait de retrouver sur le site de la défenderesse tout comme elle existe sur le site de la société ABRISUD, une page d’accueil qui comporte le logo de la société en haut à gauche, un menu des différentes rubriques en colonne à gauche et au centre une photo d’une piscine surmontée d’un abris, n’est pas une imitation du site de l’un par le site de l’autre mais l’utilisation d’une présentation courante avec au centre de la page, une illustration du produit concerné, et n’est de ce fait pas fautif, d’autant plus qu’il existe des différences nettes d’apparence générale de la page, celle de la société ABRINEO étant plus dépouillée que celle de la société ABRISUD. Il en va de même des onglets "qui sommes nous ?« . »catalogue« , »contact« , »devis gratuit" qui sont des rubriques fréquemment usitées.

De même le choix des rubriques du site se fonde sur des passages obligés pour présenter et vanter un même produit qu’est l’abri de piscine. 11 n’est pas significatif de retrouver une rubrique intitulée pareillement "pourquoi un abri de piscine ?". de même qu’il n’est pas surprenant que les réponses apportées à la question soient en substance les mêmes, étant au passage noté que leur formulation présente des différences substantielles. La présentation des avantages en lien avec chaque saison ne présente pas, s’agissanl d’un abri, une originalité majeure et, du reste, est reprise par une autre société du secteur. La présentation des dispositions légales relatives aux dispositifs de sécurité des piscines s’impose également avec évidence pour vendre des abris de piscine. En outre il apparaît que leur présentation n’est pas exactement identique. Il est également normal que les arguments exposés pour mettre en avant les avantages d’un abri de piscine et convaincre d’en commander un. soient similaires et génèrent une certaine ressemblance du texte de présentation, lequel n’est cependant pas identique dans les deux sites. Le recours à un système de parrainage et à un espace professionnel accessible par un identifiant et un mol de passe sont aussi fréquents et ne peuvent l’aire l’objet d’un monopole par la société ABRISUD, d’autant que là encore le détail des rubriques n’est pas identique.

Enfin la reprise, pour illustrer un modèle d*abri de piscine, d’une photo ayant en arrière-plan la propriété privée de Monsieur Charles C I l’IIS, qui sert également dans le site internet de la demanderesse, ne saurait lui être reprochée dès lors qu’il n’est pas contesté qu’il s’agit de sa propriété, et que les modèles d’abris qui sont montrés sont différents. Ainsi au total, les ressemblances des deux sites proviennent soit de reprise de présentation banale, soit d’argumentaires qui s’imposent d’eux mêmes avec évidence pour promouvoir des abris de piscine, sans qu’aucune faute ne puisse être retenue à rencontre de la société COVER PLUS, le lait que cette dernière ait modifié son site postérieurement à l’introduction de l’instance, ce que au reste la demanderesse a également fait par la suite, n’établissant pas que le précédent site était fautif. b) sur la reprise de la « anime de produits phares de la société ABRISUD La demanderesse fait valoir que la société COVER PLUS reprendrait sous sa marque »ABRINEQ" cinq des produits phares qu’elle

commercialise, en utilisant le même nom de produit ou un nom très proche et avec une présentation par des photos et un texte 1^res similaires. La demanderesse invoque ainsi un effet de gamme par la reprise de ces cinq modèles qui sont en outre montrés sur le site internet www.abrineo.com et qui sont, à l’exception d’un sixième type d’abri, les seuls abris « totaux » que la défenderesse commercialisait au moment des consultations. Elle ne soulève pas l’existence de contrefaçon de droit d’auteur, de modèle ou de brevet, de sorte que ce n’est pas la reprise en soi des caractéristiques des produits qui est reprochée mais l’effet de gamme, c’est-à-dire la reprise de plusieurs modèles similaires dans une même catégorie de produit avec une présentation semblable. Cependant, elle n’établit pas que les cinq produits en cause soient ses produits phares. De surcroît la société défenderesse commercialise d’autres produits tout comme elle-même propose à la vente d’autres modèles, de sorte qu’il n’y a pas d’identité des gammes de produits vendus. Enfin, si la présentation des modèles présente des similitudes, tenant notamment à l’angle de prise de vu des photos ainsi qu’au texte descriptif qui les accompagne, elles découlent naturellement de la similitude des produits concernés qui ne peuvent pas être présentés de manières très différentes, puisque les avantages et les modalités de manipulation sont proches, de même que montrer les caractéristiques du produit détermine un type de photos nécessairement ressemblantes. De la même façon, l’appellation du produit demeurant très descriptif, « abri plat amovible » abri plat motorisé« Abri téléscopique », il n’est pas fautif de la retrouver utilisée par les deux sociétés.

Par ailleurs, ni les photos, ni les textes de présentation ne sont la reprise fidèle de ceux de la demanderesse. Certaines appellations de produits contiennent aussi des différences: « abri piscine amovible » contre « abri cintré amovible » et « abri piscine motorisé » contre « abri cintré motorisé ». Ainsi, la commercialisation de ces produits par la défenderesse ne porte pas atteinte à la loyauté de la concurrence, et ne constitue pas des agissements parasitaires. c) L’imitation des services et des méthodes commerciales Contrairement à ce que soutient la demanderesse, le fait pour la société COVER PLUS de proposer un service après-vente, un contrat de maintenance prévoyant des révisions régulières, d’avoir un système

d’invitation personnalisée de ses clients potentiels dans les salons et foires pour leur montrer ses produits, soit autant de pratiques commerciales courantes et évidentes, ne saurait constituer des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme par imitation de ses propres offres. De même, il ne peut être reproché à la société défenderesse d’utiliser des camions MERCEDES blancs de même modèle que les siens, dès lors que ces camions sont revêtus du logo de la société lequel n’est pas source de confusion ainsi qu’il a été dit. que la couleur blanche est la couleur de base de tout camion de livraison, et que le client est en outre peu sensible à la marque des camions de livraison ou de maintenance. d) la reprise de la dénomination « ABRISUD » à titre de mot clé La société ABRISUD s’appuie sur un procès-verbal de constat d’huissier établi le 24 février 2013 montrant qu’en tapant ABRISUD sur le moteur de recherche Y Al 100. FR . apparaît parmi les liens commerciaux, le lien « abri de piscine » qui renvoie sur le site \v\v\v.ahrinco,com de la société défenderesse. La demanderesse en déduit que la société COVER PLUS a acheté le mot clé « ABRISUD » pour que l’internaute qui fait une requête sur ce terme ait son site en résultat, ce qui aurait pour effet de créer de la confusion en laissant pensera l’internaute que les deux sociétés sont économiquement liées. La société défenderesse fait valoir qu’elle n’a pas procédé à l’achat de ce mot clé et affirme qu’il s’agit d’un dysfonctionnement du moteur de recherche Y AI 100.FR et produit en ce sens un courriel du 3 avril 2013 émanant de MICROSOFT qu’il présente comme la société gérant ce moteur de recherche, via la société BING ADS. courriel dont l’authenticité et la pertinence, puisqu’il n’émane pas directement de YAI100.FR, sont contestées par la société ABRISUD. Cependant, il appartient à la demanderesse d’apporter les preuves de ce qu’elle allègue. Or elle procède par déduction à partir d’une constatation, qui est contestée par les défendeurs qui font valoir une explication plausible, sans que la demanderesse ne produise d’élément convainquant pour la combattre. Dès lors, clic ne rapporte pas la preuve de l’achat du mot clé « ABRISUD » par la société COVER PLUS, de sorte qu’aucun acte de concurrence déloyale ne sera retenu à ce titre. e) le débauchage de salariés Selon la société ABRISUD. la société COVER PLUS a contrevenu au principe de la loyauté du commerce en embauchant plusieurs de ses salariés soit directement, soit dans une société "O+" qui a pour activité la commercialisation de piscines en kit et qui aurait des liens étroits avec la société défenderesse pour avoir été l’ondée en collaboration

avec ses associés, messieurs. Fabien R, Serge et Charles C. en récupérant ainsi le savoir faire tant technique que commercial que ces personnes avaient acquis au sein de la société ABRISUD. ainsi que les fichiers clients. Le débauchage pour être fautif suppose au minimum que la société qui le commet, ait fait des propositions aux salariés concernés afin de les attirer dans sa structure. En l’espèce, il convient de relever en premier lieu qu’il ne peut être reproché à la société COVER PLUS l’embauche d’anciens salariés de la société ABRISUD par la société "O+M . En effet, quand bien même celle-ci aurait des liens avec elle, il s’agit d’une personne distincte qui a. de surcroît une activité – la commercialisation de piscine en kit- qui n’est pas concurrente de celle de la demanderesse. En second lieu, la demanderesse invoque à tort le cas de Monsieur Fabien R qui a été licencié par elle et qui a participé ensuite à la constitution de la société COVER PLUS sans violer aucune clause de non-concurrence. La situation de Monsieur Philippe G qui a démissionné en 2008 de la société ABRISUD et a été embauché en 2012 par la société COVER PLUS, après avoir travaillé pour d’autres sociétés sans liens avec les parties, ne relève pas non plus du débauchage fautif. Madame Frédéricka P embauchée par la société COVER PLUS après avoir travaillé pour la société ABRISUD, ne constitue ainsi qu’un cas finalement isolé, et pour lequel la demanderesse n’établit pas qu’elle induit des transferts de fichiers clients comme elle le prétend, étant en outre observé que s’ayissant d’abris de piscine qui n’ont pas vocation à être remplacés fréquemment, l’intérêt des fichiers clients est limité. Ainsi. îl n’est pas démontré que la société COVER PLUS en procédant aux deux embauches visées ail perturbé le jeu normal de la concurrence. Au total, la société ABRISUD n’établit pas que les défendeurs aient commis des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme. Ses demandes sur ce fondement seront donc rejetées.

Sur le dénigrement de la société ABRISUD par la société COVER PLUS La société ABRISUD soutient que dans un dossier et des communiqués de presse ainsi que dans deux articles de presse, la société COVER PLUS l’a dénigrée en tenant des propos qui la visaient implicitement et qui étaient dévalorisants pour elle et ses produits.

Cependant dans ces écrits, les fondateurs de la société COVER PLUS font part dans des termes mesurés de leur volonté d’apporter de l’innovation dans le marché des abri de piscine. Ce faisant, ils restent dans le cadre d’une expression suffisamment générale et mesurée, qui concerne le marché lui-même et non tel ou tel concurrent. Dans un article, le journaliste rapporte des propos de Charles C, selon lesquels il ne doute pas qu’ABRINEO fera aussi bien sinon mieux que les abris de piscine ABRISUD", mais ces déclarations d’intention ne sont pas dénigrantes et prennent place dans des rapports de concurrence normaux. La société ABRISUD sera donc déboutée de ses demandes faites à ce litre. Sur la violation de la garantie légale d’éviction de Messieurs Serge et Charles C La société ABRISUD et la société FSH PARTICIPATIONS énoncent au visa de l’article 1626 du Code civil qu’en tant que cédant de la société ABRISUD. Messieurs Serge et Charles C, étaient tenus, même après l’expiration du délai de validité de la clause de non concurrence, d’une obligation de ne pas se livrer à une concurrence déloyale vis-à-vis de la société qu’ils ont vendue, ce qu’ils auraient, d’après elle, pourtant fait en créant la société COVER PLUS pour détourner la clientèle de la société ABRJSUD et entretenir la confusion dans l’esprit du consommateur pour favoriser son lancement à moindre frais. La société COVER PLUS soulève une fin de non-recevoir à rencontre de la société ABRISUD qui n’étant pas le cessionnaire dans l’acte de vente ne serait pas la bénéficiaire de la garantie d’éviction. Toutefois celle-ci est due non seulement au cessionnaire de la société, mais également à la société objet de la transaction. La fin de non- recevoir de la société ABRISUD sera donc rejetée, Par voie de conséquence, il n’y a pas lieu d’examiner les demandes identiques de la société FSH PARTICIPATIONS qui n’ont été faites qu’à titre subsidiaire. S’agissant de la cession d’une entreprise, la garantie d’éviction fait peser sur le cédant une obligation de ne pas empêcher le cessionnaire de poursuivre l’activité économique de la société et de réaliser son objet social.

En l’espèce, la création et l’exploitation de la société COVER PLUS étant intervenues à l’issue de la clause de non concurrence et, ainsi qu’il a été dit. sans qu’aucun acte de concurrence déloyale n’ait été commis, Messieurs Serge et Charles C ne peuvent se voir reprocher d’avoir

fondé cette société alors en outre qu’il n’est en rien établi qu’elle empocherait la société ABRISUD de poursuivre son activité. Les sociétés ABRISUD et FSH PARTICIPATIONS seront par conséquents déboutées de leur demande à ce titre. Sur les demandes reconventionnelles a) procédure abusive Les défendeurs demandent la condamnation de la société ABRISUD pour procédure abusive au motif que. dépourvue de fondement juridique, l’action de cette société n’a eu pour objet que d’asphyxier la jeune société COVER PLUS pour la faire disparaître et qu’en leur prenant du temps et de l’énergie, el le a pour partie détourné Messieurs Serge et Charles C de leur travail pour développer la société COVER PLUS. Cependant, l’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une délie de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équivalente au dol. Les défendeurs seront déboulés de leur demande à ce titre, faute pour eux de rapporter la preuve d’une quelconque intention de nuire ou légèreté blâmable de la part des sociétés demanderesses, qui ont pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits, et d’établir l’existence d’un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour leur défense. b) les actes de concurrence déloyale de la société ABRISUD Les défendeurs soutiennent que la société ABRISUD a commis à son encontre des actes de concurrence déloyale par recours à des publicités mensongères, et en procédant à une campagne de dénigrement de la société COVER PLUS connue désormais sous le nom commercial AZIZNCO.

- la publicité mensongère sur l’exclusivité Selon les défendeurs, la société ABRISUD se prévaut dans son catalogue d’exclusivités qui n’en seraient pas. Ainsi une béquille électrique de levage de panneau d’abri de piscine serait une exclusivité alors que selon les défendeurs, cet article ne fait plus l’objet de contrat d’exclusivité et serait en vente libre par le fournisseur. La société ABRISUD fait valoir son ignorance de bonne foi que cet article ne faisait plus l’objet d’une exclusivité.

Il résulte du courriel émanant de la société fournissant cette pièce et de son site internet que ia béquille en cause ne lait pas l’objet d’un contrat d’exclusivité en avril 20U. mais il n’est pas contesté par les défendeurs qu’une exclusivité a existé à l’égard de la société ABRISUD . or il n’est pas établi à quelle date celle-ci a cessé, de sorte qu’il n’est pas prouvé que le catalogue ABRISUD en cause versé au débat par les défendeurs soit postérieur à la cessation de l’exclusivité. Dès lors il n’est pas démontré que cette mention soit constitutive d’un acte de concurrence déloyale. Les défendeurs reprochent par ailleurs à la société ABRISUD de présenter leur abri semi-coulissant comme étant « une exclusivité brevetée », « le seul abri multifonction du marché » et « l’abri le plus polyvalent du marché » alors que des articles de ce type sont proposés par tous ses concurrents. Cependant, il apparaît que l’article en cause présente des Spécificités liés à des brevets déposés par la demanderesse. En outre, le terme multifonction utilisé pour caractériser des abris de piscine n’évoque pas pour le consommateur, des attraits évidents. Enfin se prévaloir d’avoir l’abri le plus polyvalent du marché, relève d’une éventuelle exagération admissible dès lors que la graduation dans la nature polyvalente d’un abri revêt un caractère .subjectif Aucune faute ne résulte donc de l’emploi de ces ternies. Enfin les défendeurs visent également l’expression '« La télécommande Pour une motorisation à distance (exclusivité brevetée) » qui selon eux ferait croire faussement aux consommateurs que la société ABRISUD serait la seule à proposer une motorisation à distance. Toutefois, si le choix des termes induit en effet une certaine ambiguïté, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas contesté que la société ABRISUD est titulaire d’un brevet mis en oeuvre dans l’article qu’elle commercialise ainsi. Aussi, en dépit d’une rédaction maladroite, cette présentation ne constitue pas une publicité mensongère.

- la publicité mensongère sur la garantie décennale En faisant valoir que ses abris « hauts » bénéficieraient d’une garantie décennale constructeur pour laquelle elle a souscrit une assurance comme celle des constructeurs, la société ABRISUD. selon les défendeurs, tromperait les consommateurs en leur laissant croire que seuls les abris hauts de sa société bénéficieraient de celte garantie alors que les autres constructeurs y seraient également tenus dès lors que l’abri de piscine constitue « un ouvrage » au sens de l’article 1792 du Code civil. Toutefois, les abris de piscine étant pour certains d’entre eux démontables et n’étant pas alors soumis à la garantie décennale ou

relevant à tout le moins d’une discussion juridique sur ce point, c’est à bon droit que la société ABRISUD peut se prévaloir d’avoir souscrit une assurance équivalente à celle souscrite par les constructeurs, qui lui permet de garantir de façon générale ses clients contre les risques pris en compte par !a garantie décennale. Aucune faute ne saurait être retenue à son encontre pour ce motif.

— La publicité mensongère sur la présentation de ses tarifs Les défendeurs soutiennent qu’une mention de prix suivi d’un astérisque ne renvoyant à rien figure sur ie site internet de la demanderesse ce qui lui permet d’afficher un prix inférieur à celui de la société COVHR PLUS pour un article similaire, sans que le consommateur ne connaisse les conditions exactes et les limites d’application de ce prix. La société ABR1SUD affirme que son site comporte le paragraphe de bas de page fournissant ces indications auxquelles renvoie l’astérisque en versant au débat une capture d’écran de son site postérieure aux conclusions des défendeurs. Cependant, devant celle contradiction et faute de s’appuyer sur un constat d’huissier, les défendeurs n’apportent pas de preuve suffisante du fait qu’ils allèguent. Par voie de conséquence, la faute qu’ils invoquent n’est pas établie. Ainsi les défendeurs échouent à prouver l’existence de publicité mensongère.

- le dénigrement de la société COVER PLUS connue désormais sous le nom commercial AZENCO Les défendeurs se fondent sur un courriel et un courrier adressés par deux clients situés dans deux régions différentes qu’ils ont prospectés qui indiquent que le commercial de la société ABRISUD qui les a démarchés par ailleurs, a mis en doute la pérennité de la société AZENCO et sa viabilité financière, ils en déduisent l’existence d’un plan commercial concerté de dénigrement systématique de leur société par la défenderesse. Cependant, les moyens de preuves avancés sont trop ténus, en ce qu’il ne s’agit que de deux attestations qui en outre ne respectent pas la forme prévue par l’article 202 du Code de Procédure civile, pour établir l’existence d’un plan concerte de dénigrement décidé par la société COVER PLUS. Aucune faute de dénigrement ne saurait donc être retenue.

Il résulte de ce qui précède que les défendeurs n’établissent pas l’existence d’actes de concurrence déloyale et seront donc déboutes de l’ensemble de leurs demandes à ce titre. Ainsi, au total, la société ABRISUD, ainsi que la société FHS PARTICIPATION, sont déboulées de l’ensemble de leurs demandes et les défendeurs de l’ensemble de leurs demandes reconvenlionnelles. Sur les demandes relatives ans. frais du litige et aux conditions d’exécution de la décision La société ABRISUD. partie perdante, sera condamnée aux dépens en application des dispositions de l’article 699 de Code de procédure civile, lesquels ne comprennent pas les frais de constat d’huissier qui seront pris en compte au litre de l’article 700 du Code de procédure civile. En outre elle doit être condamnée à verser à Monsieur Charles C, Monsieur Serge C et la société COVER PLUS , qui ont dû exposer des frais pour faire Valoir leurs droits, une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il esl équitable de fixer à la somme globale de 8.000 euros outre les fiais de constat d’huissier. Elle ne saurait dès lors prétendre à une quelconque indemnisation sur ee fondement, Les circonstances de l’espèce, notamment le lait qu’elle n’est pas sollicitée par les défendeurs, ne justifient pas le prononcé de l’exécution provisoire. PAR CES MOTIFS Le Tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort : • RFJETTE la fin de non-recevoir dirigée contre la société ABRISUD; • REÇOIT la société FHS PARTICIPATIONS en son intervention volontaire ; • REJETTE l’ensemble des demandes des parties : • CONDAMNE la société ABRISUD aux dépens ; • CONDAMNE la société ABRISUD à payer à Monsieur Charles C, Monsieur Serge C et la société COVER PLUS une somme globale de 8.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les frais du constat d’huissier ; • DIT n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de la présente décision.