TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DE REFERE RETRACTATION rendue le 15 Février 2013

3^erne chambre 3^e section N° RG : 12/15552

DEMANDERESSES Société BOULANGER CRT de LESQUIN rue de la Haie Plouvier 59273 FRETIN

Société SOTJRCING & CREATION Rue delà Haie Plouvier, CRT de Lesquin 59273 FRETIN représentées par M^e Michel ABELLO de.la SELARL LOYER & ABELLO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J49

DEFENDERESSES Société FRANCE TELECOM […] 75015 PARIS

Société TDF […] 92120 MONTROUGE

Société KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS NV Groenewoudseweg 5621BAEindhoven PAYS-BAS représentées par M^e Laetitia BENARD du Partnership ALLEN & OVERY LLP, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J022

Société INSTITUT FUR RUNDFEUNKTECHNIK GMBH Floriansmuhlstrasse 60 • 80939 MUNICH ALLEMAGNE

Société AUDIO MPEG INC 66 Canal Center Plaza Suite750 Alexandria,Virginie22314 94043 ETATS-UNIS D’AMERIQUE

Société SOCIETA ITALIANA PER LO SVILUPPO DELL’ELETTRONICA S.P.A ( S.I.S.V.E.L.) ViaSestriere 100, 10060None(TO) Italie . représentées par M^e Laetitia BENARD du Partnership ALLEN & OVERY LLP, avocat au ban-eau de PARIS, vestiaire #J022 '

DÉBATS

Mélanie BBSSAUD, Juge’ assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, A l’audience du 29 Janvier 2013, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance seraitrendue le 15 Février 2013

ORDONNANCE Rendue par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

Les sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHN3K GMBH; AUDIO MPEG INC et SISVEL ont obtenu, sur requête, présentée le 22 mars 2010, trois ordonnances de saisies-contrefaçons du président du tribunal de^ grande instance de Paris agissant par délégation, sur le fondement des trois brevets européen n° 0 402 973, 0 660 540, et 0 599 824, couvrant des systèmes de transmission numérique, des procédés et des dispositifs pour coder et décoder des signaux compressés, en particulier selon la technologie MPEG AUDIO. Les trois requêtes et ordonnances, dont le contenu est identique, visent différents lieux d’exécution : .

- la première au siège de la société BOULANGER.

- la deuxième dans les locaux de la société BOULANGER à Villeneuve d’Ascq .-.

- la troisième au siège de la société SOURCING & CREATION Suite à l’exécution des opérations le 24 mars 2010, elles ont fait assigner au fond les sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATION en contrefaçon de .brevet.

Par assignations délivrées les 22 et 27 novembre 2012, les sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATION ont fait assigner les sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS. ELECTRONIC N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL eh référé-rétractation des trois ordonnances du 22 mars 2010. L’affaire a été appelée à l’audience du 29 janvier 2013. Les sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATION ont repris oralement les termes de leurs conclusions écrites notifiées électroniquement pour l’audience, par lesquelles elles demandent au juge des référés de: . Rétracter les trois ordonnances de saisie-contrefaçon du 22 mars 2010 en raison du défaut de signature de l’avocat constitué et/ou pour violation de la directive communautaire 2004/48/CE du 29 avril 2004, de l’article 50.3 des Accords ADPIC et de l’article 8 de la CESDH ;

Ordonner la communication forcée de la pièce 17 visée dans les requêtes du 22 mars 2012, sous peine d’une astreinte de 200 euros par jour de retard passé huit jours suivant le prononcé de l’ordonnance à intervenir ; Débouter les sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC . N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL de leurs entières demandes, fins et conclusions ; Condamner solidairement les sociétés FRANCE TELECOM, TDF; ' KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL à payer à chacune des sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATION la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile ; Condamner solidairement les sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL en tous les dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Michel ABELLO, en application de l’article 699 code de procédure civile. , Invoquant les dispositions des articles 496 et 497 du code de procédure civile, elles sollicitent la rétractation des ordonnances en raison de la nullité de fond affectant les requêtes, pour défaut de signature par l’avocat postulant et font valoir à ce titre que s’agissant d’un acte de procédure avec représentation obligatoire, la requête devait être signée uniquement par l’avocat représentant, la requérante, à l’exception de toute autre personne, sans possibilité de délégation de signature à un tiers, même avocat.

•En outre, elles soulignent que la signature par une personne non identifiée et sans pouvoir entraîne la nullité des requêtes pour violation des articles 117 et 813 du code de procédure civile, à savoir soit pour défaut de signature par l’avocat .mentionné dans la requête soit, à tout le moins, pour défaut de pouvoir. Elles prétendent qu’en l’espèce, l’avocat signataire n’est ni l’avocat postulant indiqué dans les requêtes, ni un avocat ayant agi pour le compte dé ce dernier, en l’absence de toute mention « Pour ordre » et font valoir que le-tampon de ALLEN &OVERY LLP ne peut pallier le défaut de signature, laquelle est seule exigée par le code de procédure civile. En toute hypothèse, elles estiment que les requérantes ne peuvent arguer d’éléments postérieurs à la requête pour régulariser celle-ci et que seuls peuvent être pris en compte les éléments joints à la requête. En conséquence l’identification du signataire plus de deux ans et demi après les requêtes est indifférente, dès lors que le

signataire, M^e P, n’est jamais cité dans les requêtes et qu’aucun élément ultérieur ne peut pallier ce vice initial. Elles relèvent encore que les brevets ayant expiré depuis le 29 mai 2010, le breveté ne peut plus requérir de saisie-contrefaçon et que le juge de la rétractation doit donc se placer au plus tard au 29 mai 2010 pour apprécier la recevabilité et le bien-fondé de la mesure ordonnée, aucune régularisation n’étant plus possible. D’autre part, les requérantes réclament la rétractation des ordonnances pour violation de la directive communautaire 2004/48/CE du 29 avril 2004 au motif que le délai de transposition a expiré le 29 avril 2006, qu’elle a été transposée tardivement en France par la loi du 29 octobre 2007, dans le nouvel article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle et « que le législateur français a omis de’ préciser que la partie requérante à la saisie-contrefaçon devait »présenter des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle" alors que les législations nationales ne peuvent pas s’en affranchir puisqu’il ne s’agit pas d’une option. Au demeurant, les sociétés, BOULANGER et SOURCING et CREATION invoquent l’article 50.3 de l’accord ADPIC, entré en vigueur le 1^er. janvier 1995, qui prévoit la même condition et a une valeur supérieure à la loi en application de l’article 55 de la Constitution. La saisie-contrefaçon étant organisée par l’article 7.1 de la directive, le législateur français est selon elles tenu d’en appliquer les conditions, même si son droit antérieur était plus favorable au titulaire. Elles excipent également l’article 8.1 de la CED,H et du projet de Cour des Brevets de l’Union Européenne, dans son article 35a(l) sur les mesures conservatoires et probatoires.

Selon les sociétés BOULANGER et SOURCING et CREATION, le requérant à une saisie-contrefaçon doit impérativement justifier des éléments de preuve raisonnablement accessibles démontrant l’atteinte à ses droits, ou à tout le moins des indices en de sens. Elles observent que ces éléments étaient facilement accessibles aux requérantes, qui ont d’ailleurs procédé à un constat d’huissier sur leurs sites internet les 23 et 24 mars 2010 et relèvent qu’aucune pièce tendant à étayer les soupçons de contrefaçon n’a été produite devant le juge ayant autorisé la saisie-contrefaçon ni communiqué dans le cadre de la présente instance. Enfin, elles soutiennent que les normes MPEG AUDIO n’ont pas été produites devant le juge des requêtes, qui n’a donc pas pu apprécier

le bien fondé du caractère prétendument essentiel des brevets opposés. Compte tenu de l’expiration des brevets, les requérantes considèrent qu’aucune pièce ne peut être produite pour tenter de justifier • aujourd’hui de ce bien fondé. Elles sollicitent la communication sous astreinte de la pièce 17 visée dans le bordereau annexé à la requête. En réplique, développant oralement leurs conclusions déposées à l’audience, les sociétés FRANCE TELECOM. TDF. KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC N.V. INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH. AUDIO MPEG INC et SISVEL sollicitent du juge de la rétractation de : Débouter la société BOULANGER et la société SOURCING & CREATION de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ; Condamner solidairement la société BOULANGER et la société SOURCING & CREATION à payer aux défenderesses la somme de 10.000 € (DIX MILLE EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile ; • Condamner solidairement la société BOULANGER et la société SOURCING & CREATION aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Laetitia B, avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile. Elles font valoir que conformément aux dispositions du code de procédure civile, la requête a été présentée et signée par un avocat, ce qui peut être fait par l’avocat postulant ou son collaborateur. En l’espèce, elles indiquent que le signataire des requêtes est M^e David P, avocat au barreau de Paris, exerçant au sein du cabinet ALLEN&OVERY LLP, chargé des intérêts des sociétés ayant présenté la requête qui en tant que collaborateur, bénéficie d’une délégation permanente l’autorisant à signer, en sa qualité d’avocat, tous les actes pour lesquels les associés sont constitués sans avoir à ajouter la mention « Pour ordre ».

Elles ajoutent qu’à l’évidence, le juge ayant rendu l’ordonnance a pu constater que l’avocat signataire David P n’était pas Maître Laetitia B et qu’aucune déloyauté ne peut être reprochée. En tout état de cause, elles soulèvent l’absence de grief invoqué par les requérantes alors que le défaut de signature est une nullité de forme d’autant plus que l’avocat est dispensé de produire la preuve de son pouvoir de représentation compte tenu de l’article 416, alinéa 2 du code de procédure civile. Sur le second motif de rétractation, elles font observer que le législateur a délibérément choisi de ne pas transposer la directive en ce qu’elle exigeait la présentation d’éléments de preuve raisonnablement accessibles, conformément à la possibilité qui lui

était offerte de conserver une procédure nationale plus favorable aux titulaires de droits. En tout état de cause, elles exposent avoir produit au magistrat des copies d’extraits du site internet de la société BOULANGER et rappellent qu’elles ont présenté leur titre, seule obligation leur incombant. A titre surabondant, elles disent avoir constaté la commission d’actes < contrefaisants ayant même la saisie-contrefaçon, en faisant procéder à un constat d’huissier sur internet.

L’affaire a été mise en délibéré au 15 février 2013.

Sur ce. En vertu de l’article 496, alinéa 2, du code dé procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. Sur le défaut de signature En vertu de l’article 58 du code de procédure civile la requête contient à peine de nullité l’indication de l’identité des parties et l’objet de la demande. Elle est datée et signée. En vertu de 1 ' article 813 du même code, la requête est présentée par un avocat. Il se déduit de ces dispositions que la requête doit être présentée par un avocat et signée de ce dernier. L’article 114 du code de procédure civile prévoit qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

— En vertu de l’article 117 du même code, constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. Les requérantes soutiennent que la requête doit être uniquement signée de l’avocat postulant*à l’exception de toute autre personne et que la signature par une autre personne constitue un défaut de signature, même s’il s’agit du collaborateur de l’avocat vice de forme qui ne peut entraîner la nullité de l’acte que s’il fait grief à la partie qui l’invoque.

Les requêtes signifiées aux sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATIONS lors des opérations de saisies-contrefaçons mentionnaient en première page Maître Laetitia B – Allen & Qvery LLP et était signée conformément aux exigences de l’article 8Ï3 du code de procédure civile, la signature étant portée sur le tampon du cabinet Allen & Overy LLP. Il s’ensuit qu’au jour de la saisie, l’avocat des parties saisissantes, à savoir le cabinet Allen&Overy LLP- étaient identifié, cette identification était en outre confirmée par la présence du cachet du cabinet d’avocats représentant les intérêts des requérantes et la mention de l’avocat postulant le représentant, conformément au principe d’unicité d’avocat tel qu’il résulte de l’article 751 du code de procédure civile. Certes, postérieurement aux ordonnances et aux opérations de saisies, la correspondance officielle de Maître B en date du 9 mars 2011 a permis de constater que la signature portée au pied de la requête n’ était pas la sienne, mais ce même document comporte la signature de Maître P, correspondant à celle de la requête, lequel est un avocat inscrit au barreau de Paris exerçant au sein du cabinet Allen & Overy LLP et L’était déjà au jour de la présentation de la requête. Ainsi, il est établi que la requête a été présentée par un avocat précisément identifié, qui était en cette qualité dispensé de justifier de son mandat de représentation en vertu de l’article 416 du code de procédure civile et qui disposait, en tant que membre du cabinet ALLEN&OVÈRY, d’une délégation de signature pour agir au nom de Maître B, ainsi que celle-ci en a attesté le 28 janvier 2013. Il s’ensuit que la signature par un des membres du cabinet chargé de représenter les intérêts des sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLDKE PHILIPS. ELECTRONIC KV, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL répond aux exigences de l’article 8131 du code de procédure civile et la nullité pour défaut de signature doit donc être rejetée, aucun grief n’étant allégué ni démontré par les saisies.

Les requérantes à la rétractation arguent par ailleurs de la nullité de fond tirée du défaut de pouvoir du signataire mais la requête ayant été présentée par un avocat inscrit au barreau de Paris, son pouvoir est présumé en vertu de la présomption rappelée ci-dessus et est au demeurant confirmé par Maître B. Compte tenu de l’indication du nom de l’avocat postulant sur la requête ayant pouvoir de représenter ses clientes et de la signature de l’acte par son collaborateur, sur délégation de signature, il y a lieu de rejeter la demande en nullité des requêtes et en rétractation des ordonnances formée de ce, chef. Sur la violation de la directive communautaire 2004/48/CE

L’article 7.1 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 prévoit que avant même, l’engagement d’une action au fond, les États membres, veillent à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent, sur requête d’une partie qui’ a présenté des. éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ou qu’une telle atteinte est imminente, ordonner des mesures provisoires rapides > et efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents, au regard de 1 ' atteinte alléguée, sous réserve que la protection des renseignements confidentiels soit assurée (…) Ces mesures sont prises, le cas échéant, sans que l’autre, partie soit entendue, notamment lorsque tout retard est susceptible de causer un préjudice irréparable au titulaire du droit ou lorsqu’il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. Cette directive a été transposée en droit interne par l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, sur le fondement duquel a été sollicitée la mesure de saisie-contrefaçon, qui dispose que la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens. A cet effet, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, assistés d’experts désignés par le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. L’article R. 615-2 de ce code précise notamment que l’ordonnance est rendue sur simple requête et sur la représentation du brevet. Les requérantes, qui sollicitent la rétractation près de trois ans après l’exécution des mesures alors que la directive prévoit (7.1 in fine) la possibilité d’une révision à la demande des parties affectées dans un délai raisonnable après la notification des mesures, soutiennent que les dispositions nationales doivent s’interpréter à la lumière de cette directive, c’est-à-dire à la lumière de son texte et de sa finalité.

Or, la finalité de ce texte communautaire est d’assurer le respect des droits de propriété intellectuelle à un niveau de protection élevé équivalent et homogène dans le marché intérieur. Les requérantes en déduisent que les textes français, interprétés à la lumière de la directive, doivent conduire le juge à exiger des éléments de preuve raisonnablement accessibles. Cependant, l’article 2.1 du texte communautaire rappelle que les mesures, procédures et réparations qu’il prévoit le sont sans préjudice des moyens prévus dans la législation nationale, pour autant que ces moyens soient plus favorables aux titulaires des droits.

La procédure française étant plus favorable au titulaire, elle n’est pas non plus contraire à l’article 50.3 des accords ADPIC, qui a été mis en œuvre en droit communautaire par la directive sus-visée, lequel prévoit que les autorités seront habilitées à exiger du requérant qu’il fournisse tout élément de preuve raisonnablement accessible afin d’acquérir, avec une certitude suffisante, la conviction qu’il est le détenteur du droit et qu’il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente, dès lors que son article 1er permet aux États signataires de mettre en œuvre une protection plus large. ' En effet, si les textes internationaux exigent une preuve raisonnable de l’atteinte alléguée aux droits du titulaire afin de respecter les droits du saisi et notamment le secret des affaires, tant la directive communautaire que les accords ADPIC ont pour finalité la protection des droits de propriété intellectuelle, et laissent aux États la faculté d’assurer une protection plus large. En l’espèce, l’exigence d’une preuve raisonnablement accessible de l’atteinte alléguée constitue une restriction à la possibilité ouverte au titulaire d’un brevet d’obtenir en France une autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon, laquelle est "pourtant conforme à l’objectif poursuivi par ces textes et le législateur pouvait donc maintenir la protection antérieure plus favorable au titulaire. Par ailleurs, le contrôle de la proportionnalité entre la mesure sollicitée et l’atteinte aux droits du saisi, relève du rôle dévolu au juge judiciaire, garant des libertés et s’exerce in concreto lors du contrôle de la mission de l’huissier au regard des faits allégués et des éléments apportés’ au soutien de- la requête. Il en ressort que les dispositions de la CEDH, notamment, son article 8, sont ainsi respectées, l’ingérence étant justifiée par 1 ' atteinte au droit de propriété intellectuelle et la proportion de la mesure accordée étant appréciée par le juge national au regard notamment des éléments qui lui sont soumis. Enfin, le projet de Cour des Brevets de l’Union européenne, qui n’est pas encore en vigueur, et reprend les règles rappelées ci-dessus, ne saurait justifier d’imposer au titulaire des restrictions, à la législation nationale.

Le juge rappelle que les dispositions spéciales édictées au code de la propriété intellectuelle, dérogent aux dispositions générales de l’article 9 du code de procédure civile. II en résulte que par application de l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, conforme aux accords ADPIC et à la directive communautaire, le juge des requêtes n’a pas à exiger un commencement de preuve de la contrefaçon alléguée et il n’y a lieu à rétractation de ce chef.

La société BOULANGER sollicite dans ce cadre la communication de la pièce n°17, désignée au bordereau annexé aux req uêtes, comme étant un « extrait du site internet www.boulanger.fr ». – Dès lors que le référé rétractation permet le rétablissement du débat contradictoire, il appartient au saisissant, afin d’assurer l’effectivité du contradictoire, de communiquer l’ensemble des pièces invoquées au soutien de sa requête présentée devant le président du tribunal ayant autorisé la mesure. Par conséquent, il Y a lieu d’ordonner la communication de pièce sollicitée dans les conditions fixées au dispositif ci-après. Les sociétés BOULANGER ET SOURCING & CREATIONS, qui succombent dans leur demande principale, supporteront in solidum les entiers dépens. Il ne sera pas fait droit à la demande de recouvrement direct, la représentation n’étant pas obligatoire en matière de référé. Elles devront en outre verser aux sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL ensemble la somme globale 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS. Nous, Mélanie Bessaud, juge statuant comme en matière de référé, par ordonnance contradictoire, mise à disposition au greffe et en premier ressort REJETONS la requête en rétractation des trois ordonnances rendues sur requête des sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONIC N.V, INSTITUT FUR RUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL le 22 mars 2010 ; ORDONNONS la communication de la pièce 17 visée au bordereau de pièces annexé à la requête ; CONDAMNONS in solidum les sociétés BOULANGER ET SOURCING & CREATIONS aux entiers dépens de l’instance ;

CONDAMNONS in solidum les sociétés BOULANGER et SOURCING & CREATIONS à payer aux sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V, INSTITUTFURRUNDFUNDTECHNIK GMBH, AUDIO MPEG INC et SISVEL ensemble la somme globale 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. RAPPELONS que la présente ordonnance est exécutoire de droit ;