DEMANDERESSE

MUTUELLE NATIONALE DES PERSONNELS C FRANCE

(MNPAF), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Frédéric JEANNIN de la SELAS CHARLES RUSSELL SPEECHLYS FRANCE, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #L0180

DÉFENDERESSES

AFL CONSEIL, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par M^e Igall MARCIANO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0076

Association K2L SANTE

[…]

[…]

représentée par M^e Igall MARCIANO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0076

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marc BAILLY,Vice-Président

Michel REVEL, Vice-Président

Y Z, Juge

assistés de Laure POUPET, greffière,

DEBATS

A l’audience du 17 Mai 2016, tenue en audience publique après clôture des débats, avis a été donné aux avocats que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2017.

JUGEMENT

Prononcé par mise à disposition

Contradictoire

en premier ressort

EXPOSÉ DU LITIGE :

Référence étant faite aux écritures échangées par les parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens qu’elles invoquent au soutien de leurs prétentions, il suffit de rappeler les éléments suivants nécessaires à la compréhension du litige, conformément à ce que prévoient les articles 455 et 753 du code de procédure civile.

Personne morale de droit privé à but non lucratif, régie par le

Code de la mutualité et notamment les dispositions du livre II du code de la mutualité, la Mutuelle Nationale des Personnels C France (MNPAF) a pour activité principale de servir une assurance complémentaire santé aux salariés et anciens salariés d’C France et à leurs ayants droit ainsi qu’aux salariés d’autres entreprises ayant conclu avec elle un contrat collectif.

L’association K2L Santé cherche à fédérer les futurs retraités et retraités d’C France à la recherche d’une couverture complémentaire santé offrant le meilleur rapport qualité / prix possible. Par l’intermédiaire de la société AFL Conseil, cabinet de courtage spécialisé dans les assurances collectives couvrant le risque santé et dans la gestion administrative de tels contrats, elle sélectionne les offres d’assureurs au bénéfice de ses adhérents.

La MNPAF reproche à AFL Conseil et K2L Santé des agissements déloyaux de publicité comparative consistant :

— à distribuer en juin et juillet 2012 dans les casiers personnels du personnel naviguant des tracts mensongers sous l’en-tête « Association des retraités d’C France » (l’ARAF) laissant entendre que celle-ci soutiendrait l’offre K2L Santé vantée comme dispensant des prestations de remboursement égales voire supérieures à des tarifs moins onéreux ;

— à publier concomitamment de fausses informations sur le site www.kl2-sante.fr quant au contenu comparatif des offres et à dénigrer, en cette circonstance, la MNPAF, d’où une mise en demeure par courrier du 20 juillet 2012 exigeant la cessation immédiate de ces pratiques agressives et la rectification publique d’informations qualifiées d’inexactes, démarche réitérée le 22 août 2012 en tenant pour insuffisantes les corrections apportées ;

— à diffuser à la fin de l’été et à l’automne 2013 des tracts et un message internet faisant de nouveau une présentation comparative trompeuse des prestations offertes par K2L Santé et la MNPAF ;

— à envoyer courant décembre 2013 des courriels personnalisés aux adhérents de la MNPAF leur promettant de faire de « grosses économies » s’ils changeaient de couverture ;

— d’avoir persisté après l’assignation par de nouvelles pratiques déloyales sur un forum internet de discussion.

Dans ses dernières conclusions régularisées le 14 mars 2016 par voie électronique, au visa des articles L. 121-8 et L. 121-9 du code de la consommation et de l’article 1382 ancien du code civil, la MNPAF demande au tribunal de grande instance de Paris, saisi par assignations délivrées le 29 janvier 2014 à la société AFL Conseil et le 18 février 2014 à l’association K2L Santé, de :

— dire que les tracts publicitaires diffusés par K2L Santé et AFL Conseil constituent des mesures de publicité comparative illicite ;

— dire que le site internet www.k2l-sante.fr contient des données et informations constitutives de mesures de publicité comparative illicite ;

— dire que les agissements de K2L Santé et AFL Conseil ont généré un important préjudice pour la MNPAF qu’il convient de chiffrer ;

— dire que la MNPAF n’a commis aucun acte de concurrence déloyale à l’encontre de K2L Santé et AFL Conseil ;

En conséquence :

— dire K2L Santé et AFL Conseil responsables d’agissements constitutifs de concurrence déloyale ;

— enjoindre à K2L Santé et AFL Conseil de :

• cesser, par quelque moyen que ce soit et sur quelque support que ce soit, de diffuser des informations faisant référence à la MNPAF ou aux services qu’elle offre ;

• détruire les tracts et tout autre support publicitaire litigieux faisant référence à la MNPAF ;

• insérer sur la page d’accueil du site internet www.k2l-sante.fr un rectificatif aux comparaisons et affirmations inexactes figurant sur le site, les termes de ce rectificatif devant faire l’objet d’un accord préalable de la MNPAF ;

— assortir ces condamnations d’une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la signification du jugement à intervenir ;

— ordonner :

• la publication du jugement à intervenir dans cinq revues ou journaux français spécialisés en matière d’assurance et mutuelles, au choix de la MNPAF et aux frais exclusifs de K2L Santé et AFL Conseil, à concurrence de 5.000 euros HT par insertion et au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires ;

• l’insertion en caractères très apparents sur la page d’accueil du site internet www.k2l-sante.fr un lien renvoyant vers le jugement à intervenir ;

— assortir cette condamnation d’une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la signification par la MNPAF des cinq journaux et revues concernés ;

— condamner K2L Santé et AFL Conseil à verser à la MNPAF la somme de 1 euro symbolique en réparation du préjudice résultant de l’atteinte à son image et sa réputation ;

— désigner tel expert judiciaire qu’il plaira au tribunal avec pour mission de :

• se faire remettre par K2L Santé et AFL Conseil :

— les bulletins d’adhésion à l’association K2L Santé obtenus depuis le 1^er juin 2010 ;

— la liste certifiée conforme de ses adhérents au 1^er juin 2012 et la liste certifiée conforme de ses adhérents au jour du jugement à intervenir ;

— les factures envoyées à ses adhérents depuis le 1^er juin 2012 ;

— les comptes de l’association K2L Santé depuis le 1^er juin 2010 ;

— les comptes de la société AFL Conseil depuis le 1^er juin 2010 ;

— tous éléments de nature à justifier les revenus perçus par K2L Santé et AFL Conseil depuis le 1^er juin 2010 au titre des adhésions intervenues depuis cette date ;

• se faire remettre par la MNPAF :

— la liste certifiée conforme de ses adhérents au 1^er juin 2012 et la liste certifiée conforme de ses adhérents au jour du jugement à intervenir ;

— les éléments comptables relatifs aux sommes encaissées par la MNPAF au titre des adhésions intervenues entre le 1^er juin 2012 et le jour du jugement à intervenir ;

— tous éléments de nature à justifier les revenus perçus par la MNPAF depuis le 1^er juin 2012 au titre des adhésions intervenues depuis cette date ;

• comparer les éléments rassemblés et en déduire :

— l’identité et le nombre d’adhérents à la MNPAF ayant résilié leur adhésion depuis le 1^er juin 2012 pour rejoindre K2L Santé ;

— l’impact financier de cette perte d’adhérents pour la MNPAF ;

— l’impact financier de ce transfert d’adhérents pour K2L Santé et AFL Conseil ;

et d’une façon générale, dans le cadre de la mission technique ci-dessus, entendre les parties et répondre à tous dires qu’elles pourraient lui soumettre ;

— dire que l’expert désigné pourra s’adjoindre tel sapiteur et entendre tout sachant qu’il lui plaira aux fins de réalisation de sa mission ;

— fixer la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert ;

— dire que l’expert devra adresser un pré-rapport aux parties destiné à recueillir leurs dires et observations avant le dépôt du rapport final.

— débouter les défenderesses de l’intégralité de leurs demandes.

En tout état de cause :

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

— condamner K2L Santé et AFL Conseil à verser à la MNPAF la somme de 25.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— condamner K2L Santé et AFL Conseil aux entiers dépens de l’instance.

Dans leurs dernières écritures communes notifiées par voie électronique le 11 avril 2016, la société AFL Conseil et l’association K2L Santé réfutent l’ensemble des griefs exprimés par la MNPAF.

AFL Conseil dénie toute contribution aux actions reprochées par la MNPAF, les tracts et messages litigieux ayant été exclusivement diffusés par K2L Santé.

Cette dernière soutient que les éléments de comparaison exposés par les tracts et sur son site internet répondent aux conditions exigées par les articles L. 21-8 et L. 121-9 du code de la consommation dès lors que cette démarche n’était pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, ne présentait aucun caractère parasitaire puisque la comparaison excluait tout risque éventuel de confusion entre prestataires, ne saurait être tenue pour dénigrante dès lors qu’étaient avant tout mis en avant les qualités du produit K2L Santé plutôt que les faiblesses de l’offre MNPAF, reposait sur des critères objectifs, consister à comparer des services destinés à répondre aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, enfin, s’attachait à comparer des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives. S’agissant des messages diffusés sur un forum internet, les défenderesses souligne qu’il s’agit d’un espace réservé à des échanges non commerciaux entre personnels navigants C France et qu’elle n’est pas responsable du contenu des messages librement échangés.

S’agissant du préjudice allégué par la MNPAF, K2L Santé invoque sa constante bonne volonté, soulignant qu’elle ne distribue plus aucun tract comparatif et qu’elle a progressivement retiré toute référence à la MNPAF sur son site internet. Elle en déduit que les demandes de cessation d’agissements fautifs sont dépourvues d’objet et doivent, par conséquent, être écartées. Les défenderesses reprochent aussi à la MNPAF d’être dans l’incapacité de démontrer une éventuelle désorganisation en lien de causalité avec les faits en litige et, par suite, de caractériser un préjudice consolidé, notamment l’existence d’un lien de causalité certain entre les pertes d’adhérents et les agissements dénoncés. Elles s’opposent à toute mesure d’expertise en ce que pareille demande tend à pallier la carence de la demanderesse dans l’administration de la preuve et repose sur un postulat erroné de nécessaire transfert d’adhérents en relation avec la comparaison débattue des offres.

A titre reconventionnel, K2L Santé voit dans le comportement de la MNPAF, spécialement dans la diffusion d’un article s’inscrivant le prétendu exercice d’un droit de réponse et d’un tract qu’elle analyse comme de violent et brutal à son encontre, une attitude délibérée de dénigrement qui motive une demande de dommages et intérêts.

Dans leurs dernières écritures communes notifiées par voie électronique le 11 avril 2016, les sociétés AFL Conseil et K2L Santé s’opposent à l’ensemble des prétentions de la demanderesse et considèrent, au visa des articles 121-8 et 121-9 du code de la consommation et 1382 et suivants anciens du code civil, qu’il y a lieu de :

— dire et juger que ni K2L Santé ni AFL Conseil n’ont commis d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de la MNPAF ;

— dire et juger que ni K2L Santé ni AFL Conseil n’ont commis d’actes de publicité comparative illicites à l’encontre de la MNPAF ;

— dire et juger que la MNPAF ne démontre aucunement avoir subi un préjudice ;

— dire et juger que la MNPAF ne peut justifier d’aucun préjudice ;

— dire et juger que la MNPAF ne justifie pas d’un lien de causalité entre les faits reprochés aux défenderesses et un préjudice qu’elle ne justifie aucunement ;

— débouter la MNPAF de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— dire et juger que la MNPAF s’est rendue coupable d’actes de dénigrements à l’encontre de K2L Santé ;

— condamner la MNPAF à payer à K2L Santé la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner la MNPAF à payer à K2L Santé et à AFL Conseil la somme de 10.000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la MNPAF aux entiers dépens.

Le juge de la mise en état a prononcé, par ordonnance du 10 mai 2016, la clôture de la phase d’instruction de l’affaire.

MOTIFS DU JUGEMENT :

Affirmé en droit interne par l’article 7 du décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 aux termes duquel « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouve bon », conforté par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791 et consacré en droit communautaire par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n° 2007/C 303/01 reconnaissant « la liberté d’entreprendre » dans l’espace européen, ayant acquis valeur de traité opposable aux Etats membres depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie a pour nécessaire corollaire le principe de la liberté de la concurrence. S’il est donc permis d’attirer à soi la clientèle d’un concurrent sans engager sa responsabilité du seul fait du déplacement de clientèle pouvant en résulter, cette liberté dans l’exercice du droit de concurrence n’est cependant pas absolue. Ainsi la recherche de la clientèle d’autrui peut dégénérer en abus lorsqu’elle s’opère sans respecter les usages loyaux du commerce.

C’est pourquoi, notamment, la publicité comparative a été réglementée afin de protéger la réputation ou les droits d’autrui.

Le nouvel article L. 122-1 du code de la consommation, reprenant à droit constant l’ancien article L. 121-8 du même code dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, énonce que :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »

et le nouvel article L. 122-2 du même code, dans sa rédaction identique à celle de l’ancien article L. 121-9 issue de l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001, précise que :

« La publicité comparative ne peut :

1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;

3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé. »

Fondée sur les articles 1382 et 1383 anciens, devenus 1240 et 1241, du code civil, l’action en concurrence déloyale est donc régie par les règles de la responsabilité civile extra-contractuelle résultant de la violation du devoir général de ne causer aucun dommage à autrui par son fait personnel. En cette matière, la faute s’entend d’agissements contraires à une loi ou un règlement encadrant la lutte concurrentielle, ou de la transgression d’un devoir général de bonne conduite pesant sur tout agent économique, pouvant consister indifféremment en des actes de confusion, de dénigrement ou de désorganisation d’un concurrent ou d’un marché.

L’action en concurrence déloyale suppose que soit aussi rapportée la preuve d’un préjudice certain, lequel peut toutefois s’entendre d’un simple trouble commercial.

• Sur les comportements agressifs reprochés à K2L Santé

1°) Concernant les informations diffusées par tracts et sur le site internet en juin et juillet 2012

En premier lieu, la MNPAF s’en prend aux tracts publicitaires diffusés en juin et juillet 2012 sous l’en-tête « K2L Santé Association des retraités d’C France » à l’attention de tout « retraité(e) ou futur retraité(e) d’C France » (cf. pièce n° 3 de la demanderesse). Elle leur reproche d’annoncer « jusqu’à − 20 % d’économie à prestations égales (par rapport au tarif de base de la MNPAF) » et d’inviter leur public-cible à « bénéficie[r] de la couverture santé la plus avantageuse ! » après avoir comparé, sous la forme d’un tableau distinguant poste par poste les actes médicaux, les offres de remboursement respectivement proposées par la MNPAF et K2L Santé selon des niveaux de protection équivalents.

Or il s’avère que cette étude comparative ne mentionne pas les tarifs de la MNPAF, se contentant d’indiquer qu’ils sont fixés « selon revenus » tandis que les offres K2L Santé mentionnent un tarif forfaitaire présenté comme unique et intangible. K2L Santé ne peut sans se contredire soutenir que le tract litigieux n’avait pas pour objectif de réaliser une comparaison des prix entre les parties et justifier ainsi l’omission de toute indication tarifaire pour les offres de la MNPAF, alors qu’elle présentait les offres en concurrence sous la forme d’un tableau détaillant les actes médicaux et affirmait proposer une couverture jusqu’à 20 % moins disante.

La MNPAF fait observer, sans être contredite, que ses cotisations sont moins élevées à prestations identiques pour les revenus les plus modestes. Mais surtout, force est de constater que le consommateur ne peut vérifier par lui-même, à l’analyse du tableau, la réalité des économies mises en avant par K2L Santé, faute pour cette dernière de lui avoir fourni des données essentielles, spécialement celles sur le tarif correspondant à son niveau de revenus.

Pareille présentation contrevient d’évidence aux règles précitées de l’article L. 221-1 du code de la consommation sur la publicité comparative.

La MNPAF critique aussi la présentation que K2L Santé faisait de son offre santé sur son site internet en juillet 2012, suivant procès-verbal de constat dressé le 16 juillet 2012 par huissier de justice (cf. pièce n° 5 de la demanderesse). K2L Santé affirmait, notamment, proposer « le meilleur qualité / prix possible », « une économie nette de 20 % sur le tarif de base de la MNPAF avec les mêmes prestations », « à tarif égal à la MNPAF, des prestations supérieures » et « un délai de remboursement des soins égal à celui de la MNPAF ».

Là encore, ces allégations n’étaient assorties d’aucun élément objectif de comparaison et l’internaute était dans l’incapacité de vérifier la réalité de ces slogans péremptoires reposant sur une approche voulue comparative des prestations respectivement proposées par K2L Santé et la MNPAF. Si K2L Santé exprimait « la volonté d’offrir à ses adhérents une alternative en forme de protection santé à la MNPAF, mutuelle officielle pour les retraités d’C France » en réponse à une « insatisfaction face à la MNPAF, mutuelle de référence de la compagnie aérienne », cette démarche ne la dispensait pas de se conformer aux règles légales sur la publicité comparative, spécialement de fournir les informations nécessaires pour une comparaison objective à partir d’une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services concurrents. Les termes de la comparaison n’apparaissaient pas clairement dans le document publicitaire, en sorte que le consommateur, comme pour le tract, n’était pas mis en situation d’exercer son propre jugement.

Cette diffusion publicitaire sur internet méconnaît donc également les règles encadrant la publicité comparative.

Suite à la mise en demeure étonnamment adressée le 20 juillet 2012 à la seule société AFL Conseil pour lui enjoindre de mettre fin à des pratiques décrites comme entraînant un discrédit ou un dénigrement (cf. pièce n° 6 de la demanderesse), alors que les initiatives publicitaires décriaient étaient toutes imputées à K2L Santé et que la société de courtage n’est jamais mise en cause dans le corps de la lettre, toute diffusion du tract litigieux a cessé. Dans sa réponse du 25 juillet 2012, AFL Conseil a promis qu’il serait procédé à la correction des « quelques maladresses involontaires dans la présentation de notre offre », s’engageant à ce que soit retiré du site internet « ce qui pourrait paraître désagréable à la MNPAF ».

Jusqu’à l’été 2013, cette dernière n’a émis aucune critique visant les pratiques concurrentielles de K2L Santé.

2°) Concernant les informations diffusées par tracts en août 2013 et sur le site internet en novembre 2013

La MNPAF fait grief à K2L d’avoir distribué au cours du mois d’août 2013, dans les casiers du personnel d’C France, de nouveaux tracts revêtus de son logo (cf. pièce n° 10 de la demanderesse) qui confrontaient deux options de la MNPAF (les contrats Altitude 350 et Altitude 400) à trois options de sa concurrente (les contrats K2L Base, K2L Option 1 et K2L Option 2).

A la lecture de ce document, comme le soutient la demanderesse, le consommateur est effectivement poussé à conclure que l’offre de la MNPAF est moins diversifiée que celle de K2L Santé alors qu’est passée sous silence l’existence d’une troisième option d’entrée de gamme (le contrat Altitude 300).

Si les défenderesses expliquent cette omission par le décalage des prestations offertes par ce contrat de base en regard du niveau plus élevé de remboursement des trois contrats K2L Santé, ce qu’au demeurant elles ne démontrent pas, l’exigence d’objectivité est là encore transgressée puisque le consommateur est abusivement privé de la possibilité de procéder à une comparaison exhaustive des caractéristiques essentielles de chacune des gammes de produits en concurrence et de se forger sa propre opinion sur l’étendue et la similitude des actes médicaux pris en charge.

K2L Santé persistait également à omettre de préciser le montant des tarifs d’adhésion de la MNPAF, information lacunaire à laquelle elle pouvait pourtant aisément remédier dans un souci d’objectivité, à supposer établie la complexité alléguée de la grille tarifaire de son concurrent comparée à la sienne, ne serait-ce qu’en mentionnant une fourchette de prix comportant le plus faible et le plus élevé et en assortissant cette information d’un renvoi, même implicite, à la grille détaillée de son concurrent pour le détail par l’emploi alors fondé de l’annotation « selon revenus ».

Il s’ensuit que les conditions de licéité de la publicité comparative à laquelle K2L Santé s’est livrée par voie de tracts au mois d’août 2013 ne sont pas davantage satisfaites.

Se référant à un procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 29 novembre 2013 (cf. pièce n° 11 de la demanderesse), la MNPAF reproche à K2L Santé de persévérer sur son site internet dans une attitude de concurrence déloyale. Elle y relève l’emploi des slogans « le meilleur qualité / prix possible », « les meilleures prestations au coût le plus juste », « Des tarifs ultra-compétitifs » et « Le meilleur service possible » analysés comme évocateurs d’une publicité comparative déguisée, des allusions à la MNPAF en des termes dénigrants qui insinuent l’insatisfaction de ses adhérents et un défaut de transparence, enfin, une volonté de captation de clientèle par la mise en ligne de formulaires de résiliation contractuelle.

Si l’emploi de formules superlatives peut ne pas excéder la simple exagération admise en publicité, l’information délivrée sous cette forme n’ayant pas en soi un caractère mensonger, il en est différemment, en l’espèce, dès lors que les slogans litigieux s’inscrivent dans une démarche comparative par l’emploi d’un qualificatif de supériorité (« le meilleur »), sans opérer de comparaison objective sur des produits clairement identifiés, dans le cadre d’un marché fermé où sont en concurrence un très faible nombre de prestataires, principalement la MNPAF et K2L Santé. La déloyauté du procédé est d’autant plus marquée qu’en faisant état sur le même site de « l’insatisfaction » d’adhérents de la MNPAF, « mutuelle de référence de la compagnie aérienne » et de « la création de K2L […] pour répondre à une demande de transparence des assurés », au constat que « les tarifs augmentent chaque année sans que les adhérents soient informés de la raison de ces augmentations » et qu’il n’est fourni « aucune information notamment sur le coût de fonctionnement des mutuelles », K2L Santé valorise son offre en dénigrant celle de son concurrent, lequel est sans équivoque aisément identifiable.

Les pratiques ainsi constatées à l’été puis à l’automne 2013 sont une nouvelle fois contraires aux usages du commerce et portent atteintes au principe de loyauté devant présider aux rapports entre concurrents.

Il convient, par contre, d’écarter les reproches adressés par la MNPAF à K2L quant à la mise à disposition, sur le site internet de la défenderesse, de formulaires de résiliation de contrats à l’échéance annuelle ou suite à augmentation de cotisations, ces procédés licites encouragés par la loi Chatel n’ayant fait l’objet d’aucun usage abusif ou déloyal caractérisé de la part de K2L Santé. D’ailleurs, outre que ces modèles peuvent aussi être utilisés par les propres adhérents de K2L Santé au détriment de celle-ci, il ne ressort pas de l’architecture du site décrite par l’huissier l’existence d’un lien direct entre ces formulaires, téléchargeables dans la rubrique « Informations Pratiques », et les informations litigieuses mises en évidence dans les rubriques « Notre Offre Santé » et « Nous connaître ».

3°) Concernant les messages diffusés courant 2013 et 2014 sur le forum internet de discussion destiné aux personnels d’C France

La MNPAF verse aux débats un courriel adressé le 30 décembre 2013 (cf. pièce n° 14 de la demanderesse) par M. A X, fondateur de K2L Santé, à un adhérent de la MNPAF pour promouvoir son offre complémentaire santé. La mutuelle y voit un acte de démarchage qu’elle tient pour déloyal dans la mesure où le destinataire est invité à comparer les offres en concurrence en lui affirmant que celle de K2L Conseil garantit « une meilleure couverture santé que la MNPAF » et lui permet de faire « de grosses économies », en stigmatisant une prétendue hausse tarifaire récemment pratiquée.

Si cette initiative constitue un acte de démarchage en direction d’un adhérent de la MNPAF, elle n’est cependant susceptible d’être qualifiée de fautif qu’à la condition d’avoir été systématique.

A cet effet, la MNPAF produit le texte d’échanges sur le forum de discussion du site « PNAF.net » (cf. pièce n° 15 de la demanderesse), dédié à l’échange d’informations informelles pour tous les agents d’C France, qu’ils soient actifs ou retraités. Il en ressort que M. X, a pris part le 1^er décembre 2014 à une discussion, initiée fin novembre par d’autres contributeurs à propos de la dématérialisation annoncée de l’attestation tiers payant, pour y exposer l’offre de K2L Santé. En réponse à un retraité qui lui demandait le 3 décembre un chiffrage à partir de sa situation concrète « pour comparer MNPAF et K2L Santé », il l’informait lui avoir transmis ses tarifs en message privé. Au cours de ces brefs échanges, le fondateur de K2L Santé n’a émis aucune critique à l’égard de la MNPAF, se contentant d’appeler l’attention sur l’intérêt de son offre en concluant : « Ça donne à réfléchir, non ? ».

Ce second acte de démarchage n’a été suivi d’aucun autre, étant observé qu’en sa qualité d’ancien personnel navigant commercial d’C France (cf. pièce n° 18 de la demanderesse), le fondateur de K2L Santé avait libre accès au forum de discussion au même titre que les adhérents et administrateurs de la MNPAF.

Le tribunal ne voit pas dans ces deux initiatives isolées, distantes de près d’un an, des actes de démarchage susceptibles de manifester une action systématique de détournement des adhérents de la MNPAF comme le prétend celle-ci. L’affirmation de sollicitations fréquentes des adhérents de la mutuelle par K2L Santé en utilisant la technique du mailing n’est étayée par aucune des pièces contradictoirement débattues.

• Sur les comportements agressifs reprochés à AFL Conseil

Tant dans l’acte introductif d’instance que dans ses dernières conclusions, la MNPAF n’articule aucun grief concret à l’encontre de la société AFL Conseil. La simple affirmation de la contribution de la société de courtage à la diffusion des tracts litigieux ne suffit pas pour rapporter la preuve, dont la charge incombe à la demanderesse, que les actes de publicités comparatives illicites ont été pratiqués non seulement par K2L Santé mais aussi par AFL Conseil.

Les tracts constitutifs d’une concurrence déloyale par la pratique d’une publicité comparative illicite ne mentionnent jamais l’existence même de la société de courtage et les comportements décriés sous une forme informatiques émanent exclusivement du site internet de K2L Santé et de son fondateur.

La réponse faite par AFL Conseil à la mise en demeure du 20 juillet 2012 ne saurait s’interpréter comme un aveu, ce d’autant moins que les comportements dénoncés sont exclusivement attribués à K2L Santé et que la société de courtage n’est jamais désignée, nommément ou par allusion, tant dans le corps de la lettre de mise en demeure que dans les écritures d’instance.

Dans ses conclusions, K2L Santé s’attribue d’ailleurs l’exclusivité de la diffusion des tracts et informations en litige.

Dans ces circonstances, la responsabilité d’AFL Conseil dans la commission des actes de dénigrement ne peut qu’être écartée.

• Sur les comportements agressifs reconventionnellement reprochés à la MNPAF

K2L Santé réclame condamnation de la MNPAF à lui verser des dommages et intérêts pour dénigrement du fait de la diffusion d’un tract et de la publication d’un article dans le magasine Equipage.

1°) Concernant le tract intitulé « Mutuelle : K2L ou le chant des sirènes »

Ce tract, se voulant une réponse à celui distribué au cours de l’été 2013 par K2L Santé, s’avère extrêmement critique à l’égard de cette dernière (cf. pièce n° 12 des défenderesses), tenant des propos dont le caractère dénigrant n’a rien à envier à ceux stigmatisés par la MNPAF au soutien de son action. Il est, notamment, reproché à K2L Santé d’employer des méthodes de « plagiat », « dénigrement et mensonge », « publicité comparative mensongère et illicite », « usurpation d’identité », « intrusion et distribution illicite de publicité dans nos casiers », « utilisation à des fins commerciales d’un forum réservé à des échanges non commerciaux », le tout dans une « approche mercantile ». Il y est aussi procédé à une étude comparative apparemment rigoureuse mais en réalité déloyale, dans la mesure où l’offre MNPAF mise en concurrence avec l’option « K2L Base » correspond en réalité à son option milieu de gamme (contrat Altitude 350) et non à celle d’entrée de gamme (contrat Altitude 300 suivant ce qu’indique la MNPAF dans ses conclusions). Ainsi, le tract reproduit au détriment de K2L Santé des méthodes de concurrence déloyale par publicité comparative illicite qui lui sont par ailleurs reprochées.

Certes, comme le fait observer la MNPAF, le tract est présenté comme émanant des syndicats SNPC, B C France et SNPL C France ALPA dont les logos sont seuls reproduits en tête du document et il ne comporte aucune mention ou signature pouvant être attribuée à la MNPAF. Il n’est pas davantage démontré que la mutuelle a pris part à sa diffusion.

Il s’avère cependant que ce document prend non seulement fait et cause pour la mutuelle dans la concurrence l’opposant à K2L Santé et contient des informations qui ne peuvent qu’émaner des organes de la mutuelle du fait de leur technicité ou de leur précision, mais encore que les trois syndicats mettent en avant leur qualité de gestionnaires de la mutuelle par l’intermédiaire de leurs représentants élus sur une liste d’union (Alliance PN), et surtout que la MNPAF n’a pas publiquement pris ses distances avec ce que K2L Santé qualifie, non sans raison, de « réquisitoire à charge » à son encontre alors qu’en opposition, la mutuelle y est parée de toutes les qualités. Par ce silence, la MNPAF a implicitement mais nécessairement consenti au bénéfice d’une opération de concurrence déloyale dont seule elle tirait profit, qui n’a manifestement pas été spontanée, se voulait une réponse aux tracts précédemment diffusés par K2L Santé et à laquelle ses organes dirigeants n’apparaissent être totalement étrangers. Il est significatif, à cet égard, que l’intitulé même du tract ait inspiré en janvier 2014 le titre du droit de réponse (« Gare au chant des sirènes ») que la MNPAF a souhaité exercer à la suite d’une interview de M. X présentant K2L Santé.

La MNPAF encourt, par conséquent, une responsabilité à raison du bénéfice qu’elle a sciemment retiré d’agissements manifestement déloyaux envers K2L Santé, étant rappelé qu’il n’est pas permis au concurrent victime d’actes de concurrence déloyale de riposter et se défendre en dénigrant à son tour, fût-ce par tiers interposés.

2°) Concernant le droit de réponse de la MNPAF publié en 2014 par la revue « Équipage »

La MNPAF a fait publier sous son logo, en janvier 2014, dans la revue « Équipage », publication interne destinée aux personnels d’C France, au titre de l’exercice de son droit de réponse, un article intitulé « Gare au chant des sirènes » (cf. pièce n° 11 des défenderesses) dans lequel elle entend présenter les points forts de son offre de complémentaire santé en écho à un article paru dans un précédent numéro de la revue qui donnait la parole à M. A X afin qu’il explique le contexte de la mise sur le marché d’une offre concurrente par K2L Santé.

Hormis pour le titre de cet article (« Gare au chant des sirènes »), et seulement parce qu’il faisait écho à celui du tract précédemment analysé (« Mutuelle : K2L ou le chant des sirènes »), K2L Santé n’articule aucun grief de concurrence déloyale portant sur cet écrit.

Il ne saurait donc être retenu la moindre faute envers la MNPAF à raison de la teneur de l’article de journal publié sur son initiative.

• Sur la sanction des agissements fautifs imputables à K2L Santé

La diffusion réitérée en 2012 et 2013 d’un message publicitaire consistant à dénigrer systématiquement les offres et les tarifs de la MNPAF et à instiller ainsi un sentiment de méfiance voire de défiance chez les adhérents à des fins de captation de cette clientèle a fait naître un indéniable préjudice moral justifiant que soit allouée à la demanderesse la somme de 1 euro qu’elle sollicite pour parfaite réparation se voulant symbolique.

La MNPAF invoque un préjudice économique tenant à la baisse du nombre d’adhérents (− 1,56 %) et de bénéficiaires (− 1,46 %) entre 2012 et 2013. Elle ne communique toutefois aucun chiffre pour les années antérieures et postérieures, ce qui permettrait d’apprécier si ce phénomène est circonscrit au point de pouvoir être essentiellement mis en rapport avec les pratiques condamnables de son concurrent ou s’il s’agit d’une évolution continue aux causes diverses voire totalement étrangères à la concurrence déloyale de K2L Santé.

Il importe de rappeler, à cet égard, qu’il incombe à la MNPAF d’établir, conformément aux règles de droit commun de la responsabilité civile, que les agissements de K2L Santé sont à l’origine de cette fonte, au demeurant très relative, des effectifs et non à la défenderesse d’établir le lien entre l’augmentation alléguée des cotisations et le départ des adhérents et par voie de conséquence de bénéficiaires.

La demanderesse ne verse aux débats aucun commencement de preuve d’un quelconque impact de ces départs sur ses comptes, étant observé qu’à la perte de cotisations est nécessairement associée une diminution des prestations servies.

En l’état de cette carence de la MNPAF à produire des documents de nature à démontrer ses allégations et de sa revendication d’une expertise pour pouvoir accéder au listing des nouveaux adhérents de K2L Santé – information en soi inopérante puisqu’elle ne révélerait pas la cause d’éventuels transferts au cours de la période voulue suspecte, sauf à se livrer à une enquête de nature inquisitoriale s’avérant disproportionnée et manifestement excessive dans le contexte particulier de la présente affaire -, il convient de faire application des dispositions de l’article 146, alinéa 2, du code de procédure civile, aux termes desquelles « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ».

La demande d’expertise sera, par conséquent, rejetée.

Il n’apparaît pas davantage approprié de faire droit aux autres mesures coercitives ou de publication sollicitées par la MNPAF, les actes de concurrence déloyale ayant cessé et de telles mesures ne se justifiant nullement dans la situation actuelle.

• Sur la sanction des agissements fautifs imputables à la MNPAF

K2L Santé sollicite la condamnation de la MNPAF à lui verser 50.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par les actes de concurrence déloyale imputables à cette dernière.

Au soutien de cette demande reconventionnelle, il n’est caractérisé, ni d’ailleurs allégué, l’existence d’un quelconque préjudice économique ou financier.

L’indéniable préjudice moral causé à l’honneur et à la réputation de K2L Santé par la diffusion du tract « Mutuelle : K2L ou le chant des sirènes » sera parfaitement et entièrement réparé par l’allocation d’une somme de 1 euro de dommages et intérêts.

• Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les circonstances particulières de la cause justifient en équité, d’une part, d’allouer une indemnité de 2.000 euros à AFL Conseil à l’égard de laquelle MNPAF succombe et, d’autre part, de débouter celle-ci et K2L Santé de leurs demandes réciproques fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

K2L Santé et MNPAF supporteront la charge des dépens à proportion de 2/3 pour l’association et de 1/3 pour la mutuelle.

• Sur l’exécution provisoire

Compte tenu de l’ancienneté des créances respectives des parties, il apparaît nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL,

Statuant par jugement contradictoire susceptible d’appel, rendu par mise à disposition au greffe ;

Déboute la Mutuelle Nationale des Personnels C France (MNPAF) de l’ensemble des demandes qu’elle a formées à l’encontre de la société AFL Conseil ;

Condamne la société K2L Santé à payer la somme de 1 euro à la MNPAF à titre de dommages et intérêts pour réparation intégrale du préjudice moral causé par les actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité ;

Condamne la MNPAF à payer la somme de 1 euro à la société K2L Conseil à titre de dommages et intérêts pour réparation intégrale du préjudice moral causé par les actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité ;

Déboute la MNPAF et la société K2L Conseil de leurs plus amples demandes indemnitaires ;

Condamne la MNPAF à payer la somme de 2.000 euros à la société AFL Conseil par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la MNPAF et la société K2L Conseil de leurs demandes présentées sur le même fondement pour leurs frais irrépétibles ;

Condamne la société K2L Conseil et la MNPAF aux dépens à proportion respective de 2/3 pour la première nommée et de 1/3 pour la seconde ;

Prononce l’exécution provisoire intégrale de ce jugement.

Fait et jugé à Paris le 27 Juin 2017

Le Greffier, Pour le Président empêché,

Laure POUPET Michel REVEL, Vice-Président

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