DEMANDERESSE

Société POKER AND POKER S.A.S.

représentée par son Président Monsieur Y Z

[…]

[…]

représentée par Maître Cyril FABRE de la SELARL YDES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #K0037

DÉFENDEURS

Monsieur X A DE BLEGIERS DE PIERREGROSSE dit X DE BLEGIERS

[…]

[…]

Société PRIZER S.A.S.

représentée par son Président Monsieur X A

[…]

[…]

représentée par Maître Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

Vu les articles L112-2, L122-4, L331-1-3, L332-1-1 et L335-3 du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article 1382 du code civil,

Vu l’article 700 du code de procédure civile

A titre principal

— Dire et juger que la société Appimédia bien fondée en l’ensemble de ses fins et prétentions,

— Débouter Monsieur X A de Blegiers de Pierregrosse et la société Prizer Sas de leurs fins, demandes et prétentions, en particulier leur demande reconventionnelle de condamnation de la société Appimédia pour procédure abusive,

— Constater que Monsieur X A de Blegiers de Pierregrosse était l’éditeur de l’Application Prizer et du site Internet www.getprizer.com , en franchise de toutes obligations juridiques et fiscales et qu’il les a transférés, dans les mêmes conditions de franchise de droits, à la société Prizer qui en assure l’exploitation,

— Constater l’effort personnalisé et partant l’originalité, de l’Application AppCash créée par la société Poker and Poker, tant dans sa structure, son ergonomie que dans son contenu graphique, à tout le moins de par la combinaison des éléments la composant,

— Constater que l’Application Prizer reproduit, de manière quasi-servile, les caractéristiques essentielles originales de l’Application AppCash de la société Appimédia,

— Constater que les défendeurs ont repris, pour la création de l’Application Prizer, le mode opératoire, les fonctionnalités, le nombre et la désignation des loteries et le règlement de jeu de l’Application AppCash,

En conséquence :

— Dire et juger que les défendeurs ont commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur de l’Application AppCash au sens des dispositions de l’article L122-4 du code de la propriété intellectuelle,

— Dire et juger que les défendeurs ont commis des actes de concurrence déloyale, à tout le moins de parasitisme, au préjudice de la société Appimédia,

— Condamner solidairement les mêmes au versement de la somme de 30.000 euros, au titre des actes de contrefaçon et de la somme de 30.000 euros au titre des agissements de concurrence déloyale et agissements parasitaires,

A titre subsidiaire :

— Dire et juger que les défendeurs ont commis des actes de concurrence déloyale, à tout le moins de parasitisme, au préjudice de la société Appimédia,

— Condamner solidairement X A de Blegiers de Pierregrosse et la société Prizer au versement de la somme de 60.000 euros au titre des agissements de concurrence déloyale et agissements parasitaires,

En tout état de cause :

— Interdire en tant que de besoin à Monsieur X A de Blegiers de Pierregrosse et à la société Prizer toute reproduction et/ou exploitation de tout ou partie des éléments constitutifs de l’Application AppCash sur quel que support que ce soit et sous quelle que forme que ce soit et ce, sous astreinte solidaire, de 1.500 euros par infraction constatée, passé le délai de 2 jours à compter de la signification du jugement à intervenir,

— Ordonner la publication du jugement à intervenir aux frais solidaires de X A de Blegiers de Pierregrosse et de la société Prizer dans trois journaux, au choix de la société Appimédia, sans que le coût de ces publications ne puisse être supérieur à la somme de 15.000

euros Hors Taxes,

— Ordonner aux défendeurs de consigner, solidairement, la somme de 15.000 euros Hors Taxes entre les mains de Monsieur le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris en qualité de séquestre, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,

— Dire que Monsieur le Bâtonnier attribuera cette somme à la société Appimédia sur présentation des bulletins de commande d’insertion des publications du jugement à intervenir,

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant toute voie de recours, et ce sans constitution de garanties,

— Se réserver la liquidation des astreintes,

— Condamner solidairement les défendeurs aux dépens d’instance, dont distraction au profit de Maître Cyril Fabre (Ydès – Société d’Avocats, Selarl),

— Condamner solidairement les mêmes à verser à la société Appimédia la somme de 15.000 euros euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En réplique, X A de Blegiers de Pierregrosse et la société PRIZER SAS ont fait signifier par voie électronique leurs dernières écritures le 20 décembre 2016, suivant lesquelles ils sollicitent du tribunal de :

Vu les articles 32 et 122 du code de procédure civile,

Vu le Livre 1^er du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article 1382 du code civil (devenu depuis l’article 1240 du Code civil),

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer irrecevables ou en tout état de cause mal fondées les demandes, fins et conclusions de la société POKER & POKER/APPIMÉDIA et l’en débouter,

— dire et juger Monsieur X de Blegiers et la société PRIZER recevables et bien fondés en leurs demandes, fins et conclusions,

— dire et juger que la société POKER & POKER/APPIMÉDIA ne justifie pas avoir conservé le droit de poursuivre la présente procédure à la suite de la cession à la société MARKETLUCK le 2 décembre 2014 de ses droits sur l’application AppCash revendiquée,

— dire et juger que Monsieur X de Blegiers n’a pas qualité à défendre à l’action de la société demanderesse,

— dire et juger que la société POKER & POKER/APPIMÉDIA ne rapporte pas la preuve de l’existence et du contenu de ses droits sur l’application AppCash revendiquée à une date certaine et antérieure à l’application litigieuse,

— dire et juger, à titre subsidiaire, que l’application AppCash revendiquée par la société demanderesse n’est pas originale et ne peut par conséquent pas bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur,

— dire et juger, à titre encore plus subsidiaire, qu’aucun acte de contrefaçon de droit d’auteur n’est caractérisé,

— dire et juger que ni Monsieur X de Blegiers ni la société PRIZER n’ont commis d’actes de concurrence déloyales et/ou parasitaire,

— dire et juger, à titre encore plus subsidiaire, que la société POKER & POKER/APPIMÉDIA n’a subi aucun préjudice ou, en tout état de cause, n’en démontre aucun,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que le préjudice subi par la société demanderesse du fait des prétendus actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et/ou parasitaire ne saurait s’élever à plus d’un euro symbolique,

A titre reconventionnel,

— dire et juger que les défendeurs subissent un préjudice du fait de l’action abusivement diligentée et maintenue contre eux par la demanderesse,

— condamner par conséquent la société POKER & POKER/APPIMÉDIA à verser à chacun de Monsieur X de Blegiers et de la société PRIZER la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société demanderesse à verser à chacun de Monsieur X de Blegiers et de la société PRIZER la somme de la somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens de la présente instance qui pourront être recouvrés directement par la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats aux offres de droits, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire sur les seules demandes reconventionnelles de Monsieur X de Blegiers et de la société PRIZER.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 18 avril 2016 et l’affaire plaidée le 22 mai 2017.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est fait référence aux écritures précitées des parties, pour l’exposé de leurs prétentions respectives des parties et les moyens qui y ont été développés.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- sur la recevabilité des prétentions de la société Appimédia

Les défendeurs soulèvent l’irrecevabilité des prétentions de la société demanderesse, au motif que celle-ci a, suivant annonce légale publiée au BODACC le 24 décembre 2014, cédé son fonds de commerce au profit de la société MarketLuck.

Ils soutiennent que les pièces ultérieurement communiquées établissent que l’application AppCash, le nom de domaine et le site internet qui y sont dédiés ainsi que l’ensemble des éléments de propriété intellectuelle du site www.appcash.fr ont été effectivement cédés à cette occasion à la société tierce, et qu’il n’est toutefois pas justifié par ailleurs que les actions en justice afférentes à l’application AppCash litigieuse n’ont pas été également transmises à celle-ci, de sorte que la société demanderesse n’aurait plus qualité à agir.

L’absence de cession du droit de poursuite ne saurait en toute hypothèse résulter de l’article 3-2 de la convention de cession, ni de la convention interprétative de la convention de cession, document non daté et manifestement établi pour les besoins de la cause.

La société AppiMédia estime quant à elle que ces documents attestent de sa qualité à agir, nonobstant la cession intervenue au profit de la société MarketLuck.

Sur ce,

L’intérêt à agir au sens des dispositions des articles 31 et 32 du code de procédure civile, s’apprécie au jour de l’introduction de l’instance.

Or il est incontestable qu’au jour de l’introduction de l’instance, par actes d’huissier délivrés les 14 et 18 août 2014, la société Poker & Poker devenue AppiMédia, n’avait pas cédé son fonds de commerce à la société MarketLuck, la cession étant intervenue le 02 décembre 2014, de sorte que la société Poker& Poker se trouvait parfaitement recevable à introduire l’action.

Seule demeure le cas échéant, la question de l’étendue du préjudice que la société demanderesse serait en droit d’invoquer sous réserve au demeurant que la matérialité de la contrefaçon soit constituée ( jusqu’à la cession du 02 décembre 2014 si les droits de poursuite ont été transférés à la cessionnaire ou jusqu’au prononcé de la décision, si la société Appimédia les a expressément exclus de la cession, comme semble l’entendre l’avenant interprétatif au contrat de cession partielle -pièce demandeur n° 19).

2- sur la qualité à défendre de X de Blegiers

Ce défendeur soutient qu’il n’a jamais personnellement exploité l’application Prizer présumée contrefaisante et n’en a tiré aucun bénéfice personnel, alors par ailleurs que sa présentation telle qu’elle est faite par la demanderesse est totalement inappropriée et non conforme à la réalité.

La société AppiMédia répond sur ce point, que X de Blégiers est intervenu personnellement pour le compte de la société Prizer en formation (programmation de l’application litigieuse, création d’un compte iTunes, enregistrement nom de domaine, règlement de jeux) et que ces actes préparatoires n’ont jamais été repris par la société une fois constituée. Les attestations produites par les défendeurs ne valent pas preuve contraire.

Sur ce,

Il ressort des écritures mêmes des défendeurs que X de Blegiers ne conteste pas avoir conçu et développé l’application Prizer (2^e §-page 3) avec un de ses associés, ni que son compte iTunes a été utilisé pour proposer l’application sur l’Apple store ou encore qu’il est effectivement apparu comme l’éditeur de l’application sur la plate-forme de téléchargement et comme l’organisateur des loteries.

En outre, le procès-verbal de l’Agence pour la Protection des Programmes dressé le 11 mars 2014 (pièce n° 6 demandeur), établit que le site internet www.getprizer.com sur lequel est proposé l’application Prizer litigieuse est édité par X de Blegiers (page 29/ 160 du constat); que l’application Prizer est éditée par le même (page 32 / 160); que X de Blegiers est désigné dans les règles du jeu de l’appli Prizer comme l’organisateur du jeu ( page 104/ 160) et que le nom de domaine a été réservé par X de Blegiers (page 153 / 160).

Dans ces conditions, X de Blegiers ne saurait être mis hors de cause, pour défaut de qualité à défendre, nonobstant les modifications intervenues ultérieurement dont certaines en cours de procédure sur ces points, et malgré l’argumentation qu’il développe et les attestations d’un associé et de l’expert-comptable de la société Prizer qu’il produit (pièces défendeurs n°2 et 4), alors qu’aucun document (dont notamment les procès-verbaux des assemblées générales de la société Prizer) ne permet d’établir que X de Blegiers soit effectivement intervenu pour le compte de la société Prizer alors en formation, dès lors que celle-ci n’a pas indiqué en reprendre le bénéfice.

3- sur les demandes au titre de la contrefaçon de droit d’auteur

La société AppiMédia soutient que l’application AppCash se distingue des loteries préexistantes et qu’elle est sans précédent sur le marché français.

Elle estime que l’application AppCash pour smartphones, est protégée au titre du droit d’auteur au regard du droit spécifique du logiciel, en ce qui concerne le code informatique et au regard du droit d’auteur, relativement à l’interface graphique, ces éléments étant toutefois interdépendants et devant bénéficier d’une application distributive de la réglementation.

Elle soutient ainsi que doit être substituée au critère de l’originalité, en ce qui concerne le logiciel informatique, la notion d “apport intellectuel” ou d “effort personnalisé”, qui constituerait une synthèse entre la nouveauté et l’activité inventive et que peuvent être protégés au titre du droit d’auteur, le logiciel dont la forme du programme, c’est à dire l’enchaînement des instructions, révèle un effort personnalisé de l’auteur, celui qui contient un processus de dialogue avec une recherche particulière ou encore une architecture technique et sa programmation.

Elle expose que l’originalité de l’interface graphique est appréciée au regard de la mise en images, la composition soit l’enchaînement des séquençages et des plans et l’expression (cadrage, éclairage, mise en scène, choix esthétiques..).

Les défendeurs soutiennent quant à eux que la demanderesse n’établit pas la preuve de l’existence et du contenu des droits sur l’application revendiquée, éditée initialement en juillet 2013 et mise à jour le 13 février 2014, de sorte que l’action en contrefaçon est irrecevable ou mal fondée.

Sur ce,

En application des dispositions de l’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle, “L’auteur d’une oeuvre de l’esprit (quel qu’en soit le genre) jouit sur cette oeuvre du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous”, pour autant que l’oeuvre soit suffisamment déterminée et soit originale.

Or, aucune des pièces communiquées par la demanderesse ne décrit le contenu et les contours de l’application AppCash revendiquée, ni au moment de sa diffusion initiale en juillet ou septembre 2013, ni dans sa version mise à jour de février 2014, de sorte que le tribunal ne connaît ni sa physionomie, ni sa structure, ni la composition et le contenu de ses écrans et ne saurait se trouver en mesure, indépendamment de la question ultérieure de l’originalité, de procéder à une quelconque comparaison entre les applications proposées par les parties.

Et le procès-verbal précité dressé par l’APP ne décrit l’application, sa structure, la succession des écrans, son ergonomie qu’à la date des constatations soit le 11 mars 2014, sans justifier de l’antériorité dont elle bénéficierait à l’égard de l’appli Prizer concurrente, dont il est dit qu’elle date du 24 février 2014.

A défaut par la demanderesse d’établir le contenu de l’application qu’elle revendique, ses prétentions formées au titre de la contrefaçon et les prétentions qui y sont accessoires, ne peuvent qu’être rejetées.

4- Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Ce moyen est invoqué à titre principal, concomitamment à la contrefaçon de droit d’auteur et également à titre subsidiaire, dans l’hypothèse comme en l’espèce, où ne serait pas retenue la contrefaçon.

La société AppiMédia expose dans ce dernier cadre, que les défendeurs ont exploité l’application Prizer en reprenant toutes les caractéristiques essentielles de l’application AppCash, en générant dans l’esprit du public un risque de confusion et un préjudice matériel et moral qui justifie l’allocation de la somme de 60 000 euros.

Les défendeurs estiment n’avoir commis aucune faute, alors qu’il n’est nullement rapporté qu’ils se soient affranchis des contraintes juridiques et fiscales en la matière, alors que la demanderesse ne peut se réserver un monopole sur un concept de jeu, ni s’approprier le langage courant du domaine des jeux de hasard et que le mode de financement de chacune des applications est différent (pour l’une conditionnée au visionnage d’une publicité vidéo, pour l’autre, téléchargement préalable et ouverture d’applications partenaires); qu’il ne peut pas plus leur être reproché l’utilisation d’une représentation stylisée d’un dollar US, très répandue ou encore la rédaction des clauses du règlement du jeu.

En tout état de cause, la société AppiMédia n’établit pas l’existence d’un quelconque préjudice généré par le risque de confusion induit tant pour ses clients que pour ses prospects, alors que dès qu’ils en ont été informés, les défendeurs ont pris toute mesure utile (modification du règlement du jeu, modifications de l’application elle-même). Le nombre de téléchargement respectif des applications est sans commune mesure, de sorte qu’il ne peut être considéré que l’application Prizer ait porté quelconque ombrage à l’application AppCash et qu’en tout état de cause, la société Poker&Poker/ Appimédia a cédé ses droits le 2 décembre 2014 et l’application AppCash n’est plus exploitée et n’est plus disponible sur les plateformes.

Enfin, les éventuelles conséquences négatives supportées par la société demanderesse ne sont pas établies, alors que la société Prizer a pour sa part, a présenté au cours de l’année 2015, un résultat déficitaire négatif.

Sur ce,

Sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, les comportements distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon, fautifs car contraires aux usages dans la vie des affaires, tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, ou ceux, parasitaires, qui tirent profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui procurant à leur auteur, un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

Si les prétentions de la demanderesse n’ont pu être retenues au titre du droit d’auteur du fait de l’absence de preuve du contenu et de l’architecture de l’application AppCash, il n’est pas contestable que la société Poker&Poker/ AppiMédia a développé dès juillet 2013, soit bien antérieurement à celle exploitée par les défendeurs, une application permettant de participer gratuitement à des jeux de loterie et de tirage au sort, afin de gagner des sommes d’argent, sous réserve d’avoir visionné intégralement une publicité.

S’il ne peut être octroyé un monopole à la société AppiMédia, sur ce type de jeux en ligne et sur l’ergonomie de l’application contenant des fonctionnalités habituelles et communes, il n’en demeure pas moins que la présentation de chacune des applications est sans nécessité particulière, similaire (loteries proposées, pictogrammes signalant les sous-comptes, fréquence des loteries, classement des gagnants avec les même sous-rubriques, horloge numérique portant décompte de temps en réel avant le prochain tirage, compteur en temps réel sur le montant de la cagnotte).

En effet, il est repris un procédé certes différent mais assurant la gratuité du jeu et le financement de la cagnotte, une même fréquence de loteries (par jour, semaine, mois et spéciale), une ergonomie proche, traduisant une démarche volontaire afin de ressembler à l’application développée initialement et caractérisant un comportement fautif contraire aux usages des affaires et générant un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute, qui sera amené à associer les applications concurrentes.

Quand bien même l’opération n’a pas permis aux défendeurs de réaliser les bénéfices escomptés, elle n’en demeure pas moins fautive et a généré un préjudice, certes limité, compte tenu de la cession des droits liés à l’application au profit de la société tierce (et alors que la sincérité de l’avenant interprétatif non daté et produit dans le cadre de la procédure-pièce n°19- est sujette à caution) et eu égard aux interventions des défendeurs ( modification du règlement de jeu, modifications de l’application, modalités de participation aux jeux- procès-verbal de constat des 28 et 29 octobre 2014- pièce n° 33 des défendeurs), qui démontrent au demeurant qu’il leur était loisible d’opter pour des solutions et modalités différentes que celles adoptées initialement).

Au vu des éléments de la cause, le tribunal dispose des éléments suffisants pour réparer le préjudice de la société demanderesse, par l’octroi de la somme de 20 000 euros, qui sera supportée in solidum entre les défendeurs qui ont chacun pour leur part, contribué à la réalisation du dommage.

5- sur les demandes complémentaires

Il sera fait droit à l’interdiction sous astreinte de l’exploitation de l’application Prizer, selon les modalités exposées au dispositif de la présente décision, nonobstant le fait que le site www.appcash.fr est devenu inactif et que l’application AppCash n’existe plus (pièces défendeurs n°10 et 11).

La publication du jugement dans trois journaux avec consignation de la somme de 15000 euros entre les mains du Bâtonnier, pour faire face aux frais d’insertion, apparaît par contre inutile, au regard des mêmes observations.

6-demande reconventionnelle en procédure abusive

Les défendeurs sollicitent à titre reconventionnel, la condamnation de la demanderesse à leur verser la somme de 10 000 euros chacun, estimant que la procédure initiée par celle-ci puis maintenue, est incontestablement abusive, contre un défendeur qui n’a pas qualité à défendre, avec des moyens contraires à la réalité et des demandes disproportionnées et qu’elle a généré pour les défendeurs, une profonde angoisse et détresse.

Toutefois, les demandes de la société AppiMédia ayant été au moins partiellement accueillies, il ne peut être considéré que celles-ci revêtent un caractère abusif.

Les réclamations à ce titre des défendeurs seront écartées.

7- sur les autres demandes

Les défendeurs qui succombent supporteront les dépens et leurs propres frais irrépétibles.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la partie tenue aux dépens ou à défaut, la partie perdante, est condamnée au paiement d’une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en tenant compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

X de Blégiers et la société Prizer seront condamnés in solidum à payer à la société AppiMédia, la somme de 6000 euros au titre des frais irrépétibles.

Aucune circonstance particulière de la cause ne justifie le prononcé de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement, par jugement contradictoire, mis à disposition au greffe et en premier ressort,

Déclare la société Poker & Poker devenue AppiMédia recevable à agir,

Rejette la demande de mise hors de cause de X A de Blégiers de Pierregrosse,

Rejette les prétentions de la société Poker & Poker devenue Appimédia, fondées sur le droit d’auteur,

Dit que X A de Blégiers de Pierregrosse et la société Prizer ont commis des actes de concurrence déloyale, qui engagent leur responsabilité,

Condamne in solidum X A de Blégiers de Pierregrosse et la société Prizer à payer à la société AppiMédia, la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale,

Fait interdiction aux défendeurs toute reproduction et/ou exploitation de tout ou partie des éléments constitutifs de l’Application AppCash sur quel que support que ce soit et sous quelle que forme que ce soit et ce, sous astreinte solidaire de 300 euros par infraction constatée, passé le délai de huit jours à compter de la signification du jugement à intervenir, et pendant un délai de douze mois,

Dit que le tribunal se réserve la liquidation de l’astreinte,

Déboute X A de Blégiers de Pierregrosse et la société Prizer de leur prétention au titre de la procédure abusive,

Déboute les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires jugées non fondées,

Condamne in solidum X A de Blégiers de Pierregrosse et la société Prizer aux dépens,

Condamne in solidum X A de Blégiers de Pierregrosse et la société Prizer à payer à la société AppiMédia la somme de 6000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Fait à Paris le 30 juin 2017

Le greffier Le président

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