DEMANDERESSE

Société LA FUGUE SAS représentée par son Président la société FRIEDRICH Z SARL

[…]

[…]

représentée par Maître Andrée FOUGERE de la SELASU SELAS D’AVOCAT ANDREE FOUGERE, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J050

DÉFENDERESSE

Société EUROPERA TICKET GMBH

Opernring 4/2/5/20 A

1010 Vienne

AUTRICHE

représentée par Maître Marc SCHULER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM X FLAICHER et ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J010

COMPOSITION DU TRIBUNAL

François ANCEL, Premier Vice-Président adjoint

Françoise BARUTEL, Vice-Présidente

Marie-Christine COURBOULAY, Vice Présidente

assisté de Jeanine ROSTAL, Faisant fonction de Greffier,

DÉBATS

A l’audience du 16 Novembre 2017 tenue en audience publique devant François ANCEL, Françoise BARUTEL, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

[…]

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société LA FUGUE se présente comme une société créée en 1981 par Monsieur Y Z pour exercer les activités d’agence de voyage, plus particulièrement spécialisée dans la création de voyages musicaux et culturels.

Elle est titulaire de :

— la marque verbale française EUROPERA déposée à l’INPI le 14 juin 1999 enregistrée sous le n° 99 797 097 (ci-après n° 097) pour désigner les produits ou services des classes 12, 35, 39, 41, 43, 45, à savoir : «Hôtellerie, restauration. – Accompagnement en société. – Réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs. – Publicité, Distribution de prospectus, d’échantillons. Location de matériels publicitaires. – Transport de personnes ou de marchandise. Informations concernant les voyages. – Agence de tourisme et de voyage, réservation de places de spectacles, véhicule de transport – Education, institutions d’enseignements. Edition de livres, revues, abonnements, journaux. Prêt de livres, divertissements, production spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision. Production de film, agences pour artistes. Location de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre. Distribution de journaux, organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement ».

— la marque verbale internationale EUROPERA enregistrée à l’OMPI le 20 juin 2014 sous le n° 1 230 369 (ci-après n° 369) pour désigner les produits ou services des classes : 39 « Transport de personnes ou de marchandise, informations concernant les voyages, réservation de voyages par le biais d’agences de tourisme », 41 « Education, institutions d’enseignements, édition de livres, revues, abonnement de journaux, prêt de livres, divertissements, production spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de film, agences pour artistes, location de film d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre, distribution de journaux, organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement, réservation de places de spectacles », 43 « Hôtellerie, restauration, réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs » désignant notamment l’Union européenne.

Pour exercer ses activités de création et vente de voyages musicaux et culturels, la société LA FUGUE exploite les noms de domaine suivants: « europera.com » enregistré le 27 octobre 1997, « europera.info» enregistré le 29 novembre 2001 et « europera.fr » enregistré le 1^er septembre 2014.

La société EUROPERA TICKET Gmbh (ci-après société EUROPERA TICKET) se présente comme une société autrichienne fondée en 2014 qui offre des services à la vente en France via son site internet de réservation de places de concerts et d’opéra en Europe.

Indiquant avoir constaté en 2015 qu’un nom de domaine « europera-ticket.com » proposait à destination notamment du public français la vente en ligne de spectacles musicaux et de voyages culturels dans plusieurs capitales européennes, après avoir vainement mis en demeure le 22 octobre 2015 la société EUROPERA TICKET, éditrice du site, de cesser d’utiliser le nom « EUROPERA » et avoir A procéder le 8 avril 2016 à un constat internet par agent assermenté de l’Agence pour la protection des programmes (APP), la société la FUGUE a, par exploit d’huissier en date du 19 juillet 2016, assigné la société EUROPERA TICKET en contrefaçon par imitation de marques et concurrence déloyale.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 09 juin 2017, la société LA FUGUE, au visa des dispositions du Livre VII du Code de la Propriété Intellectuelle et plus précisément les articles L. 711-2, L. 711-4, L. 713-3, L. 714-3, L. 714-5, L. 716-1 et L. 716-14 du Code de la Propriété Intellectuelle, des dispositions du Protocole et de l’Arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques et plus précisément l’article 4 du Protocole de Madrid, de l’article 70 du Code de Procédure Civile et 1240 du Code Civil, demande en ces termes au tribunal de :

1° Dire et juger la société LA FUGUE recevable et bien fondée en son action en contrefaçon de marque et en son action en concurrence déloyale.

2° Dire et juger que la marque française EUROPERA N° 99 797 097 justifie bien d’un caractère distinctif pour désigner les services pour lesquels elle a été enregistrée et qui sont invoqués au soutien de l’action en contrefaçon par imitation illicite de marque, à savoir «publicité», « informations concernant les voyages », «divertissement», « réservation de places de spectacles » relevant respectivement des classes 35, 39 et 41 de la classification internationale.

3° Dire et juger que la marque internationale EUROPERA N° 1 230 369 justifie bien d’un caractère distinctif pour désigner les services pour lesquels elle a été enregistrée et qui sont invoqués au soutien de l’action en contrefaçon par imitation illicite de marque, à savoir « informations concernant les voyages » et « réservation de places de spectacles » dépendant respectivement des classes 39 et 41 de la classification internationale.

4° Débouter en conséquence la société EUROPERA TICKET GMBH de son action en nullité pour défaut de caractère distinctif de la marque française EUROPERA N° 99 797 097 et de la marque internationale EUROPERA N° 1 230 369.

5° Dire et juger irrecevable et mal fondée la société EUROPERA TICKET GMBH dans son action en déchéance de la marque française EUROPERA N° 99 797 097 pour défaut d’usage sérieux et continu au cours des cinq dernières années pour les services invoqués au soutien de l’action en contrefaçon par imitation illicite de marque, à savoir « publicité », « informations concernant les voyages », « divertissement », « réservation de places de spectacles ».

6° Débouter en conséquence la société EUROPERA TICKET GMBH de son action en nullité subséquente de l’enregistrement international EUROPERA N° 1 230 369.

7° Dire et juger que l’utilisation du nom de domaine « europera-ticket.com » constitue la contrefaçon par imitation de la marque française EUROPERA enregistrée à l’INPI le 14 juin 1999 sous le numéro 99 797 097, dont l’enregistrement a été renouvelé le 29 juin 2009 pour désigner les services de la « publicité », les « informations concernant les voyages », le « divertissement », et la « réservation de places de spectacles » relevant respectivement des classes 35, 39 et 41.

8° Débouter la société EUROPERA TICKET GMBH de son action en nullité dirigée contre la marque internationale EUROPERA N° 1 230 369 dans sa partie relative à l’Union Européenne au motif d’une antériorité de la dénomination EUROPERA TICKET GMBH, ladite antériorité ne pouvant être invoquée sur le fondement de l’adage « fraus omnia corrumpit ».

9° En conséquence, dire et juger que l’utilisation du nom de domaine « europera-ticket.com » et de la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH constitue la contrefaçon par imitation de la marque internationale EUROPERA enregistrée à l’OMPI le 20 juin 2014 sous le N° 1 230 369 pour désigner les services d'« informations concernant les voyages » et la « réservation de places de spectacles » relevant respectivement des classes 39 et 41.

10° Subsidiairement, dire et juger que l’action en nullité dirigée contre la marque internationale EUROPERA N° 1 230 369 pour la partie relative à l’Union Européenne ne saurait être jugée recevable et fondée que pour les seuls services correspondant à l’objet de l’activité couverte par la dénomination EUROPERA TICKET GMBH.

11° En conséquence, dire et juger que l’utilisation du nom de domaine « europera-ticket.com » constitue la contrefaçon par imitation de la marque internationale EUROPERA enregistrée à l’OMPI le 20 juin 2014 sous le N° 1 230 369 pour désigner les services de la « réservation de places de spectacles » relevant respectivement de la classe 41 pour les territoires suivants : BENELUX, ITALIE, PORTUGAL, ROYAUME UNI.

12° En conséquence, condamner la société EUROPERA TICKET GMBH à réparer tous les préjudices subis par la société LA FUGUE tels que visés par l’article L. 716-4 du Code de la Propriété Intellectuelle en lui payant à titre de dommages et intérêts les sommes suivantes :

—  250.000 € au titre du manque à gagner,

—  250.000 € au titre du préjudice moral et des pertes d’investissements subies par la société LA FUGUE,

—  150.000 € au titre des bénéfices et des économies d’investissements que la société EUROPERA TICKET GMBH a retirés de son activité contrefaisante.

13° Ordonner le transfert du nom de domaine « europera-ticket.com » à la société LA FUGUE ou à défaut prononcer la radiation du nom de domaine « europera-ticket.com ».

14° Ordonner la radiation de la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH du registre autrichien des sociétés.

15° Condamner la société EUROPERA TICKET GMBH à cesser immédiatement et sans délai d’utiliser le nom de domaine « europera-ticket.com » et la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH pour proposer à la vente des services identiques ou similaires à ceux de la marque nationale EUROPERA N° 99 797 097 et de la marque internationale EUROPERA N° 1 230 369 et ce dans les huit jours de la signification du jugement à intervenir à peine de paiement d’une astreinte forfaitaire et définitive de 10.000 € par jour de retard.

16° Faire B à la société EUROPERA TICKET GMBH d’utiliser sous quelque forme et en quelque lieu que ce soit le nom de EUROPERA pour désigner tous produits ou services relevant des classes 12, 35, 39, 41, 43, 45 et d’assortir cette B d’une astreinte définitive de 10.000 € par infraction constatée.

17° Ordonner la publication aux frais de la société EUROPERA TICKET GMBH par extrait ou en entier du jugement à intervenir dans trois journaux ou revues au choix de la société LA FUGUE.

18° Dire et juger que la société EUROPERA TICKET GMBH s’est rendue coupable d’agissements constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de la société LA FUGUE en reproduisant de façon quasi-servile le nom de domaine « europera.com » comme dénomination sociale et comme nom de domaine pour présenter à la vente des produits ou services identiques ou similaires à ceux présentés sur les sites « europera.com » et « europera.info ».

19° Dire et juger que les actes de concurrence déloyale commis par la société EUROPERA TICKET GMBH ont causé à la société LA FUGUE un préjudice distinct de celui causé par les actes de contrefaçon par imitation illicite des marques EUROPERA.

20° Condamner la société EUROPERA TICKET GMBH à réparer le préjudice causé à la société LA FUGUE par l’usurpation de ses noms de domaine en lui payant la somme de 250.000 € à titre de dommages et intérêts.

21° Prononcer le transfert du nom de domaine « europera-ticket.com » au bénéfice de la société LA FUGUE ou à défaut la radiation dudit nom de domaine.

22° Ordonner la radiation de la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH du registre autrichien des sociétés.

23° Condamner en tout état de cause la société EUROPERA TICKET GMBH à cesser immédiatement et sans délai d’utiliser le nom de domaine « europera-ticket.com » et la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH pour proposer à la vente des services identiques ou similaires à ceux proposés à la vente sur le site Internet « europera.com » ou « europera.info » et ce dans les huit jours de la signification du jugement à intervenir à peine de paiement d’une astreinte forfaitaire et définitive de 10.000 € par jour de retard après expiration du délai imparti.

24° Faire B à la société EUROPERA TICKET GMBH d’utiliser comme dénomination sociale, nom commercial, enseigne, nom de domaine ou autres signes et en quelque lieu que ce soit, le nom de EUROPERA pour commercialiser des produits identiques ou similaires à ceux proposés à la vente sur le site « europera.com » ou « europera.info » et d’assortir cette B d’une astreinte définitive de 10.000 € par infraction constatée.

25° Condamner la société EUROPERA TICKET GMBH à payer à la société LA FUGUE la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

26° Débouter la société EUROPERA TICKET GMBH de toutes ses demandes, fins et conclusions.

27° Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant toutes voies de recours et sans constitution de garantie.

28° Condamner la société EUROPERA TICKET GMBH aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELAS D’AVOCAT ANDREE FOUGERE, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 26 septembre 2017, la société EUROPERA TICKET, au visa des articles L.711-2, L.711-4, L.713-2, L.713-3, L.714-3 et L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle, 6 – 3° du protocole relatif à l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques du 27 juin 1989 tel que modifié le 3 octobre 2006 et le 12 novembre 2007, 8 § 4 et 53 § 1 c) du Règlement (CE) n°207/2009 du Conseil tel que modifié par le Règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil,1382 ancien du Code civil, 700 du Code de procédure civile, demande en ces termes au tribunal de :

SUR LA CONTREFAÇON :

A TITRE PRINCIPAL :

— Constater que la marque française « EUROPERA » n°99 797 097 est dépourvue de caractère distinctif pour les services « agence de tourisme et de voyage ; divertissements, production spectacles. – divertissement radiophoniques ou par télévision; agences pour artistes ; réservation de places de spectacles ; Location […] de décor de théâtre et « Informations concernant les voyages » en classes 39 et 41 ;

— Constater que l’enregistrement international « EUROPERA » est basé sur la marque précitée et est enregistré depuis moins de 5 ans ;

En conséquence :

— Prononcer la nullité de la marque française « EUROPERA » n°99 797 097 pour défaut de caractère distinctif pour les services « agence de tourisme et de voyage ; divertissements, production spectacles. – divertissement radiophoniques ou par télévision; agences pour artistes; réservation de places de spectacles ; Location […] de décor de théâtre et « Informations concernant les voyages » en classes 39 et 41 et la nullité subséquente de l’enregistrement international « EUROPERA » n°1 230 369 et de la marque de l’Union européenne liés ;

— Débouter la société LA FUGUE de ses prétentions ;

— Constater que les preuves d’usage fournies par la société LA FUGUE sont dépourvues de valeur probante quant à l’usage sérieux et continu de la marque française « EUROPERA » n°99 797 097 au cours des 5 dernières années pour les services invoqués à l’appui de l’action en contrefaçon « hôtellerie, restauration ; accompagnement en société ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs, publicité, distributions de prospectus, d’échantillons, location de matériel publicitaire ; transport de personnes ou de marchandise, informations concernant les voyages ; agence de tourisme et de voyage, réservation de places de spectacles, véhicules de transports ; éducation, institutions d’enseignements, édition de livres, revues, abonnement de journaux, prêt de livres ; divertissements, production spectacles, production de films, location de films, d’accessoires, de décor de théâtre ; distribution de journaux ; organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement » ou à tout qu’aucune preuve d’usage n’est versée pour les services « hôtellerie, restauration ; accompagnement en société ;publicité, distributions de prospectus, d’échantillons, location de matériel publicitaire ; transport de personnes ou de marchandise ; réservation de places de spectacles, véhicules de transports ; éducation, institutions d’enseignements, édition de livres, revues, abonnement de journaux, prêt de livres ; divertissements, production spectacles, production de films, location de films, d’accessoires, de décor de théâtre, distribution de journaux, organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement » ;

— Constater que l’enregistrement international « EUROPERA » est basé sur la marque précitée et est enregistré depuis moins de 5 ans ;

En conséquence :

— Prononcer la déchéance des droits de la société LA FUGUE sur la marque française « EUROPERA » n°99 797 097 à compter du 23 novembre 2011 pour l’ensemble des services invoqués à l’appui de l’action en contrefaçon, à savoir : « hôtellerie, restauration ; accompagnement en société ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs, publicité, distributions de prospectus, d’échantillons, location de matériel publicitaire ; transport de personnes ou de marchandise, informations concernant les voyages ; agence de tourisme et de voyage, réservation de places de spectacles, véhicules de transports ; éducation, institutions d’enseignements, édition de livres, revues, abonnement de journaux, prêt de livres; divertissements, production spectacles, production de films, location de films, d’accessoires, de décor de théâtre, distribution de journaux, organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement » ou à tout le moins pour les services pour lesquels aucune preuve d’usage n’est versée « hôtellerie, restauration ; accompagnement en société ; publicité, distributions de prospectus, d’échantillons, location de matériel publicitaire ; transport de personnes ou de marchandise ; réservation de places de spectacles, véhicules de transports ; éducation, institutions d’enseignements, édition de livres, revues, abonnement de journaux, prêt de livres ; divertissements, production spectacles, production de films, location de films, d’accessoires, de décor de théâtre ; distribution de journaux ; organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement » ;

— Prononcer la nullité subséquente de l’enregistrement international « EUROPERA » n°1 230 369 et de la marque de l’Union européenne liée;

— Débouter la société LA FUGUE de ses prétentions ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— Constater que le nom de domaine < europera-ticket.com > de la société EUROPERA TICKET GmbH n’est pas identique aux marques « EUROPERA » de la société LA FUGUE ;

— Constater que la société LA FUGUE n’a procédé à aucune comparaison formelle des services en cause jusqu’au 9 juin 2017 et ne démontre en tout état de cause pas la réunion des conditions de l’article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle.;

— Constater que l’enregistrement international « EUROPERA » n°1 230 369 porte atteinte à la dénomination sociale antérieure « EUROPERA Ticket GmbH » de la défenderesse ;

En conséquence :

— Débouter la société LA FUGUE de ses prétentions ;

— Prononcer la nullité de l’enregistrement international « EUROPERA » n°1 230 369 pour la partie désignant l’Union européenne ;

[…] :

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas le calcul de la somme de 250.000 € (deux-cent cinquante mille euros) qu’elle sollicite au titre de son prétendu préjudice de manque à gagner ;

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas du bien-fondé de son prétendu préjudice moral ;

— Constater qu’à tout le moins, le montant des dommages et intérêts sollicité par la société LA FUGUE au titre de son prétendu préjudice moral ne saurait être supérieur à la somme de 3001 € (trois mille et un euros) ;

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas le calcul de la somme de 150.000€ (cent cinquante mille euros) qu’elle sollicite au titre des prétendus bénéfices et économies d’investissements réalisés par la société EUROPERA Ticket GmbH ;

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas du bien-fondé de la demande de transfert ou à défaut de radiation du nom de domaine < europera-ticket.com > (devenu < europaticket.com >) ;

En conséquence :

— Débouter la société LA FUGUE de ses prétentions ;

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas du bien-fondé ni de la demande de transfert ou à défaut de radiation du nom de domaine < europera-ticket.com > (devenu < europaticket.com > ni de la demande de radiation de la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH du registre autrichien des sociétés.

SUR LA CONCURRENCE DELOYALE :

— Constater que la société LA FUGUE ne démontre pas l’existence des conditions de l’article 1382 du Code civil applicable au moment des faits ;

— Constater que la société LA FUGUE ne justifie pas du bien-fondé ni de la demande de transfert ou à défaut de radiation du nom de domaine < europera-ticket.com > (devenu ni de la demande de radiation de la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH du registre autrichien des sociétés.

En conséquence :

— Débouter la société LA FUGUE de ses prétentions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— Condamner la société LA FUGUE au paiement d’une somme de 30.000 euros à la société EUROPERA TICKET GmbH au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens en application de l’article 696 du même code dont le recouvrement pourra être opéré par La SELAS Valsamidis, Amsallem, X, Flaicher & Associés selon les modalités prévues à l’article 699 dudit Code;

— Ordonner l’exécution provisoire de toute disposition pécuniaire du jugement à intervenir qui ferait droit – même partiellement – à une demande de la société EUROPERA TICKET GmbH.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de la marque française n°097 pour défaut de caractère distinctif

La société EUROPERA TICKET invoque le défaut de caractère distinctif de la marque française « EUROPERA » en soutenant que le signe en cause est constitué de la réunion des termes EURO et OPERA, le terme « EURO » étant immédiatement perçu par le consommateur comme une référence à l’Europe et le terme « OPERA » étant relatif à l’art lyrique ou au bâtiment dans lequel est joué ce type d’art lyrique, de sorte que le signe déposé serait compris sans difficulté par le consommateur comme « Opéra en Europe », faisant directement et immédiatement référence à la provenance géographique des services et à leur destination, c’est à dire une description des services et de leurs caractéristiques de nature à entraîner la nullité de la marque française et la nullité subséquente de l’enregistrement international « EUROPERA » n°1 230 369 basé sur la marque française et daté de moins de 5 ans.

En réponse, la société LA FUGUE soutient que le terme EUROPERA est constitué de la réunion de deux mots « EURO » et « OPERA » pour former un néologisme, qui ne désigne, ni ne décrit un genre particulier de service. Elle soutient que ce néologisme pourrait certes suggérer l’idée d’opéra dans l’espace européen mais ne désigne ni ne décrit un service de «publicité», d'«informations concernant les voyages», «divertissement» ou «réservation de places de spectacles», de sorte qu’il ne pourrait être compris et immédiatement perçu par le public concerné, à savoir le public amateur de spectacles lyriques ou concerts instrumentaux, comme pouvant désigner de tels services.

Sur ce,

La marque française litigieuse n° 097 ayant été déposée le 14 juin 1999 et le caractère distinctif d’une marque s’appréciant au regard de la loi en vigueur à la date de son dépôt, il y a lieu d’apprécier sa validité au regard de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle interprété à la lumière de la directive n°89/104/CE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques.

A cet égard, l’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’est «déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L.711-4 ».

Selon les dispositions de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, une marque est un signe « servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. »

L’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que « Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés.

Sont dépourvus de caractère distinctif:

a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;

b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ;

c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle.

Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c) être acquis par l’usage.”

Pour être distinctif, outre les conditions précitées, le signe doit assurer la fonction de la marque qui est de garantir l’origine du produit ou du service par rapport au public visé afin de permettre au public visé d’individualiser les produits ou services du titulaire de la marque et de considérer que tous les produits ou services désignés par la marque ont été fabriqués sous le contrôle du titulaire de la marque.

En l’espèce, la marque visant à la fois des produits ou services culturels et de tourisme destinés au grand public, mais aussi des services de professionnels du monde de la culture et du voyage, le public pertinent est constitué par le consommateur moyen, normalement informé mais qui doit être considéré comme particulièrement attentif eu égard à la nature des biens culturels et des services de voyages proposés, ainsi que par le professionnel de ces secteurs.

Si le signe EUROPERA de la marque revendiquée évoque une contraction entre le continent Europe et l’activité ou le bâtiment où se pratique l’art lyrique « opéra », il ne sert pas exclusivement à désigner les services de réservation de spectacles, de tourisme et de divertissements visés par la marque, pas plus qu’il ne sert à désigner une destination ou une qualité de l’un de ces services, ce néologisme n’ayant aucune signification dan le langage courant de sorte que le public pertinent de professionnels et de particuliers consommateurs de biens culturels et de voyages identifiera la marque «EUROPERA» non comme désignant un service de réservation d’hôtel ou de spectacles mais comme provenant de la société LA FUGUE et distinguera les produits et les services qu’elle offre de ceux d’autres entreprises.

Le moyen tiré de la nullité de la marque « EUROPERA » n° 097 pour défaut de caractère distinctif et de la nullité subséquente de la marque « EUROPERA » n°369 sera donc rejeté.

Sur la déchéance de la marque française EUROPERA pour défaut d’exploitation

La société EUROPERA TICKET soutient qu’elle justifie d’un intérêt à agir en déchéance de la marque n° 097 prétendument contrefaite pour l’ensemble des services que la demanderesse invoque à l’appui de sa demande principale en contrefaçon.

Elle prétend que la marque française EUROPERA n° 097 enregistrée le 14 juin 1999 encourt la déchéance pour défaut d’usage sérieux, en ce que les preuves rapportées par la société LA FUGUE ne démontrent pas un usage sérieux de la marque en cause en l’absence de communication de factures et alors que les extraits de site internet ne sont pas datés et que d’autres pièces sont antérieures à la période pertinente.

Elle en déduit la nullité subséquente de l’enregistrement international EUROPERA n° 369 enregistré le 20 juin 2014 pour la partie européenne.

La société LA FUGUE oppose que la société EUROPERA TICKET est irrecevable à solliciter la déchéance de la marque EUROPERA pour les produits ou services autres que ceux invoqués au soutien de l’action en contrefaçon de marques diligentée à son encontre en vertu de l’article 70 du code de procédure civile.

Elle ajoute qu’elle prouve, par la production des brochures de voyages, des factures et des extraits des sites internet lefugueur.com/lafugue et europera.com, l’usage sérieux de sa marque EUROPERA depuis le 23 novembre 2011 pour désigner les services de publicité, d’informations concernant les voyages, de divertissement, de réservation de places de spectacles,

Sur ce,

En application de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, la marque EUROPERA est opposée par la société LA FUGUE à la société EUROPERA TICKET pour des services de « publicité ; information concernant les voyages ; divertissement ; réservation de places de spectacles ». Il s’ensuit que la demande en déchéance est recevable pour lesdits produits et services qui lui sont opposés.

La société LA FUGUE incrimine aussi au titre de la contrefaçon de sa marque l’organisation par la société EUROPERA TICKET de séjours de sorte que cette dernière est également recevable à agir en demande reconventionnelle de déchéance de la marque EUROPERA pour les services d’ « hôtellerie, restauration ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs ; transport de personne ou de marchandises » qui présentent un lien avec l’activité d’organisation de séjours incriminée.

En outre la société EUROPERA TICKET est également recevable dans sa demande de déchéance concernant les services de « distribution de prospectus, d’échantillons et locations de matériels publicitaires » qui sont similaires, au sens de l’appréciation de la contrefaçon, avec les services de « publicité » opposés au titre de la contrefaçon par la demanderesse, les services d’ « agence de tourisme et de voyages » qui sont similaires aux services « information concernant les voyages » également opposés par la société LA FUGUE et les services de « production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre ; organisation de concours en matière de divertissement» qui sont similaires à ceux de « divertissements ».

En revanche la société EUROPERA TICKET est irrecevable à agir en déchéance de la marque EUROPERA pour les services de « Accompagnement de société ; véhicules de transport ; éducation, institutions d’enseignements ; Organisation de concours en matière d’éducation ; Edition de livres, revues, abonnements, journaux ; prêt de livres ; agences pour artistes ; distribution de journaux » qui ne lui sont pas opposés et ne présentent pas avec le litige un lien suffisant.

En application de l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, « encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas A un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans.

Est assimilé à un tel usage :

a) L’usage A avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour les marques collectives, dans les conditions du règlement ;

b) L’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif ;

c) L’apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l’exportation.

La déchéance peut être demandée en justice par toute personne intéressée. Si la demande ne porte que sur une partie des produits ou des services visés dans l’enregistrement, la déchéance ne s’étend qu’aux produits ou aux services concernés.

L’usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans visée au premier alinéa du présent article n’y A pas obstacle s’il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l’éventualité de cette demande.

La preuve de l’exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens.

La déchéance prend effet à la date d’expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article. Elle a un effet absolu ».

La société EUROPERA TICKET ayant pour la première fois formé sa demande reconventionnelle en déchéance de la marque dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 novembre 2016, la preuve de l’usage sérieux qui incombe à la société LA FUGUE doit donc prioritairement porter sur la période du 23 août 2011 au 23 août 2016, précédant de trois mois la notification des conclusions dans lesquelles est formée la demande de déchéance.

Par ailleurs, pour être considéré comme sérieux, l’usage du signe doit être A, conformément à sa fonction essentielle, à titre de marque pour identifier ou promouvoir dans la vie des affaires aux yeux du public pertinent les produits et services visés au dépôt et opposés aux défenderesses : il doit être tourné vers l’extérieur et public et non à interne à l’entreprise ou au groupe auquel elle appartient. Le caractère sérieux de l’usage, qui à la différence du défaut d’exploitation n’a pas à être ininterrompu, implique qu’il permette de créer ou de maintenir des parts de marché du titulaire de la marque pour les produits et services concernés au regard du secteur économique en cause et qu’il ne soit ni sporadique ni symbolique car destiné au seul maintien des droits sur la marque.

Il appartient donc au titulaire de la marque d’apporter suffisamment d’éléments pour justifier au cours de la période de référence d’une exploitation sérieuse, à savoir d’une exploitation permettant de créer ou de maintenir ses parts de marché pour les produits et services concernés au regard du secteur économique en cause et qui ne soit ni sporadique ni symbolique.

Pour justifier de l’usage sérieux la société LA FUGUE produit au débat:

— les brochures de voyages de la société LA FUGUE pour les saisons automne/hiver des années 2010-11, 2011-12, 2012-13, 2013-14, 2014-2015, 2015-16 ainsi que la brochure « collection de voyages » de l’année 2016-17 qui mentionnent à de nombreuses reprises la marque « EUROPERA » pour désigner des voyages dans de grandes villes européennes comprenant des réservations de spectacles de concert ou d’opéra ainsi que des dîners et des réservations d’hôtel ;

— les factures de rédaction, de conception et d’impression des brochures des années 2011 à 2013 (de 4.500 à 5.000 exemplaires par an) adressées à la société LA FUGUE ;

— un extrait de la page internet du site lefugueur.com daté du 27 avril 2016 mentionnant la marque EUROPERA pour désigner « la passion de l’art lyrique à vivre le temps d’un week-end » et proposant des place de spectacles et d’hôtels ;

— un extrait daté du 6 mars 2016 de la page « google » après saisie d’un mot clé « europera.com » faisant apparaître le nom de domaine europera.com sous l’annonce « Europera, voyages musicaux, opéra concierge » ;

— un extrait du site internet de la société LA FUGUE EUROPERA mentionnant la marque « EUROPERA » au titre des programmes proposés concernant notamment un voyage culturel et musical à Venise du 30 novembre au 2 décembre 2012 ;

—  4 factures datées d’octobre 2011, octobre 2012, août 2013 et juillet 2014 adressées par la société NORDNET à la société LA FUGUE EUROPERA portant sur des pack relais europera.com ou pack relais europera.info

-16 factures au nom de la société LA FUGUE EUROPERA, créateur de voyages, dont trois sont datées de septembre à novembre 2011, six d’avril à décembre 2012, une de juin 2013, trois de mars à décembre 2014, cinq de janvier à octobre 2015 et sept de janvier à août 2016 relatives à des ventes de « forfait EUROPERA comprenant des réservations d’hôtels, de spectacles, de vols et de transferts aéroports pour des séjours à Milan, Munich, Venise, Barcelone, Zurich, […] ;

— une attestation de l’expert comptable de la société LA FUGUE datée du 20 juin 2016 certifiant que la société LA FUGUE a réalisé un chiffre d’affaires au titre des activités EUROPERA de 1.085.476 euros en 2014 et de 1.172.245 euros en 2015.

Si les factures de conception et d’impression des brochures ne justifient que d’une utilisation du signe « EUROPERA » à titre de dénomination sociale et sont donc inopérantes pour prouver un usage à titre de marque, en revanche, il résulte de l’ensemble des autres éléments, et notamment des brochures diffusées chaque année à plus de 5000 exemplaires comportant la marque « EUROPERA » et des factures sur toute la période de 2011 à 2016 de forfaits EUROPERA désignant des séjours avec réservations d’hôtels et de spectacles, que la société LA FUGUE justifie d’un usage sérieux de la marque EUROPERA telle que déposée, pour désigner des « informations concernant les voyages ; divertissement ; réservation de places de spectacles ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs ; agence de tourisme et de voyages ».

En revanche, l’ensemble de ces documents ne permettant pas de justifier d’un usage sérieux pour les produits et services de « publicité ; hôtellerie, restauration ; transport de personne ou de marchandises ; distribution de prospectus, d’échantillons et locations de matériels publicitaires ;production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre; organisation de concours en matière de divertissement» visés également dans l’enregistrement de la marque n°097 invoquée, la société LA FUGUE sera déchue de ses droits pour lesdits produits et services à compter du 23 août 2011.

En outre l’article 6 – 3° du protocole relatif à l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques du 27 juin 1989 dispose que : « La protection résultant de l’enregistrement international, ayant ou non A l’objet d’une transmission, ne pourra plus être invoquée si, avant l’expiration de cinq ans à compter de la date de l’enregistrement international, la demande de base ou l’enregistrement qui en est issu, ou l’enregistrement de base, selon le cas, a A l’objet d’un retrait, a expiré ou a A l’objet d’une renonciation ou d’une décision finale de rejet, de révocation, de radiation ou d’invalidation, à l’égard de l’ensemble ou de certains des produits et des services énumérés dans l’enregistrement international (…). ».

Il s’ensuit que la marque internationale verbale EUROPERA n° 1 230 369 qui a été déposée le 20 juin 2014, soit depuis moins de cinq ans, et qui est basée sur la marque française verbale EUROPERA n° 99 797 097 dont la déchéance vient d’être prononcée pour les produits et services de «publicité ; hôtellerie, restauration ; transport de personne ou de marchandises ; distribution de prospectus, d’échantillons et locations de matériels publicitaires ; production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre ; organisation de concours en matière de divertissement», sera annulée en ce qui concerne la France pour lesdits produits et services également désignés par la marque n° 369 à savoir « hôtellerie, restauration ; transport de personne ou de marchandises; production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre ; organisation de concours en matière de divertissement».

Sur la contrefaçon

La société LA FUGUE considère qu’en utilisant le terme « europera-ticket.com » pour l’exploitation de son nom de domaine et en utilisant le signe « EUROPERA TICKET » pour sa dénomination sociale, la défenderesse a commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque française EUROPERA n° 097 et de la marque internationale EUROPERA n° 369.

Elle prétend que les services en cause ont la même nature, la même fonction et la même destination, en ce qu’elle organise sous la marque EUROPERA des séjours autour d’œuvres lyriques ou de concerts classiques donnés dans de célèbres opéras mais également la participation à des événements et festivals, et que l’activité exercée par la société EUROPERA TICKET via son site internet « europera-ticket.com » est bien celle de ventes de billets de spectacles ou de séjours destinés à un public d’amateurs d’opéras ou de ballets.

Elle ajoute que la dénomination sociale EUROPERA TICKET, ainsi que l’adresse du site « www.europera-ticket.com » intègrent purement et simplement la marque nominale EUROPERA, de sorte qu’il y a similitude phonétique et conceptuelle, le seul ajout du mot « ticket » étant un terme descriptif d’un service correspondant à la vente de billets, de telle sorte que le consommateur d’attention moyenne sera fondé à croire être en présence d’un site de la marque EUROPERA consacré à la vente de billets en ligne.

En réponse, la défenderesse rétorque que le nom de domaine litigieux europera-ticket.com ne reproduit pas à l’identique les marques EUROPERA, que l’adjonction de « -ticket » au sein du signe litigieux ne constitue pas une différence insignifiante pouvant passer inaperçue aux yeux du consommateur.

Elle A valoir que les signes en présence ont en commun le terme EUROPERA, mais que cela ne saurait suffire à faire naître un risque de confusion entre les signes pris dans leur ensemble dans la mesure où le terme EUROPERA n’est pas distinctif. Elle ajoute que sur le plan visuel, le signe contesté est composé de deux éléments verbaux complétés d’un logo représentant une harpe, alors que la marque antérieure comporte un seul terme, ce qui confère à chacun des signes en présence une architecture et une physionomie différentes. Phonétiquement, les deux signes en présence diffèrent également par leurs rythmes (six temps pour le signe contesté, quatre temps pour la marque antérieure) ainsi que par leurs sonorités finales. Enfin, conceptuellement, le signe contesté forme une expression évoquant précisément la vente de tickets pour des concerts lyriques en Europe alors que la marque antérieure évoque une activité économique plus large liée à l’art lyrique européen.

Sur ce,

L’article 713-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que “sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public :

(…)

b) l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement”.

L’article 9 du règlement (UE) 2015/2424 du 16 décembre 2015 applicable en l’espèce dispose “ 1. L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d’une marque de l’Union européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque :

(…)

b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque”.

Afin d’apprécier la demande en contrefaçon, il y a lieu de rechercher si, au regard d’une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits et/ou services désignés, il existe un risque de confusion comprenant un risque d’association dans l’esprit du public concerné, ce risque de confusion devant être apprécié en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et du consommateur normalement attentif et raisonnablement averti.

En l’espèce, il résulte du procès-verbal de constat qui a été dressé par l’agent de l’APP le 8 avril 2016 que sur le site europera-ticket.com dont le titulaire est la société EUROPERA TICKET sont offerts à la vente en langue française, des billets de spectacles d’opéra dans tous les opéras d’Europe, chaque page comprenant le signe « EUROPERA TICKET » avec un visuel d’une harpe stylisée dans laquelle s’insère le « E » de EUROPERA suivi du rappel du nom de domaine europera-ticket.com.

Sur la comparaison des produits et services

Afin de déterminer si les produits et/ou services sont similaires, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

En l’espèce, les services de ventes de billets de places d’opéra de tous les pays d’Europe proposés par la société EUROPERA TICKET sont identiques aux services de « réservation de places de spectacles » visés dans l’enregistrement des marques française et internationale n° 097 et n° 369 dont est titulaire la société LA FUGUE.

Sur la comparaison des signes

L’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

D’un point de vue visuel, comme d’un point de vue phonétique et conceptuel, les signes divergent en ce que le signe incriminé tant dans la dénomination sociale de la société défenderesse que dans le nom de domaine et dans l’utilisation qu’elle en A sur son site internet, comprend le mot « ticket » à la suite du mot « EUROPERA ». Cependant le mot « ticket », qui signifie « billet » en anglais, est usuellement connu en France par les consommateurs de voyages et de biens culturels, de sorte qu’il est descriptif s’agissant de l’achat de billets de spectacles, et que l’attention sera portée vers le signe « EUROPERA » par le consommateur qui pensera qu’il s’agit d’un service de vente de billets d’opéra proposé par la société LA FUGUE.

En outre, l’adjonction d’un visuel stylisé de harpe sur le site internet, outre qu’il ne figure pas sur la dénomination sociale et le nom de domaine incriminés, est également descriptif et illustratif des spectacles musicaux vendus.

Il ressort de ces éléments que les signes incriminés « EUROPERA TICKET Gmbh » et « europera-ticket.com » ont une forte similitude avec la marque « EUROPERA » opposée.

Cette forte similitude des signes pris dans leur ensemble, alliée à l’identité des produits et/ou services concernés, permet de caractériser un risque de confusion au sens de l’article L. 713-3 b) précité et de l’article 9 du règlement (UE) 2015/2424 du 16 décembre 2015, le consommateur d’attention moyenne étant amené à attribuer aux services proposés une origine commune.

Les faits de contrefaçon de la marque française n° 097 et de la marque internationale n°369 sont donc caractérisés.

Sur la demande reconventionnelle subsidiaire de la société EUROPERA TICKET en nullité de l’enregistrement international EUROPERA n° 369 en raison de l’atteinte à un droit antérieur

Dans l’hypothèse où le tribunal considèrerait qu’il existe un risque de confusion entre les signes en cause, la société EUROPERA TICKET A valoir, à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article 53-1 c) du règlement (CE) 207/2009 du conseil tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 et de l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle, qu’elle est titulaire de la dénomination sociale « EUROPERA TICKET Gmbh » enregistrée le 15 janvier 2014 en Autriche, que la marque n°369 dont se prévaut la demanderesse a été enregistrée le 20 juin 2014 soit cinq mois après, et qu’en conséquence la marque internationale « EUROPERA » désignant notamment l’Union européenne, porte atteinte à sa dénomination sociale antérieure, de sorte qu’elle doit être annulée pour la partie visant l’Union européenne.

La société LA FUGUE rétorque que la dénomination sociale autrichienne a été déposée en fraude de ses droits alors qu’elle exploitait depuis plusieurs années le nom de domaine europera.com qui a été créé en octobre 1997 pour des services de réservation de billets de spectacles et de chambres d’hôtel, de sorte qu’en application de l’adage « la fraude corrompt tout », la société EUROPERA TICKET ne peut se prévaloir de cette dénomination sociale et sa demande reconventionnelle en nullité ne peut prospérer.

Sur ce,

En vertu de l’article 4.1a) du protocole de Madrid, «(…) la protection de la marque dans chacune des parties contractantes intéressées sera la même que si cette marque avait été déposée directement auprès de l’office de cette partie contractante. (…) ».

La marque internationale n° 369 ayant désigné l’Union européenne, l’article 53-1c) du Règlement (CE) n°207/2009 du Conseil invoqué par la société EUROPERA TICKET est applicable en l’espèce, lequel dispose que « la marque communautaire est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon: (…) c) lorsqu’il existe un droit antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, et que les conditions énoncées audit paragraphe sont remplies ».

L’article 8 paragraphe 4 visé dispose quant à lui que « Sur opposition du titulaire d’une marque non enregistrée ou d’un autre signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale, la marque demandée est refusée à l’enregistrement, lorsque et dans la mesure où, selon la législation communautaire ou le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe :

a) des droits à ce signe ont été acquis avant la date de dépôt de la demande de marque communautaire ou, le cas échéant, avant la date de la priorité invoquée à l’appui de la demande de marque de l’Union européenne ;

b) ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente ».

En l’espèce, la société EUROPERA TICKET qui a procédé en janvier 2014 à l’enregistrement d’une dénomination sociale EUROPERA TICKET en vue de l’exploitation d’un site europera-ticket.com destiné à vendre sur internet notamment auprès du public français des places de spectacles de tous les opéras d’Europe, et ce alors que la société LA FUGUE a créé depuis le mois d’octobre 1997 le nom de domaine europera.com qu’elle justifie exploiter, depuis cette date et en tous les cas bien antérieurement à l’enregistrement de la dénomination sociale litigieuse, et ce également pour la vente de places de spectacles d’opéras en Europe, créant ainsi un risque de confusion dans l’esprit du public, ainsi qu’il a été démontré, ne peut invoquer des droits ainsi acquis frauduleusement pour prétendre à l’annulation de la marque internationale invoquée visant l’Union européenne.

La demande reconventionnelle en annulation sera donc rejetée.

Sur la concurrence déloyale

La société LA FUGUE, se prévalant des noms de domaine europera.com, europera.info et europera.fr dont elle est propriétaire respectivement depuis octobre 1997, novembre 2001 et le 1^er septembre 2014, reproche à la défenderesse l’utilisation du nom de domaine europera-ticket.com et de la dénomination sociale EUROPERA TICKET Gmbh qui crée un risque de confusion et ce alors qu’il existe un rapport concurrentiel entre elle et la société EUROPERA TICKET qui s’adresse à la même clientèle de mélomanes, et ce d’autant que les spectacles sont proposés selon les mêmes modalités que sur son site europera.com à savoir par ville et sur deux colonnes.

La défenderesse oppose l’absence de faute en arguant de l’absence de distinctivité de la dénomination europera, et de l’absence de risque de confusion alors d’une part qu’elles ne sont pas concurrentes, la société EUROPERA TICKET ayant une activité exclusive de vente de tickets de concerts lyriques via son site, alors que la société LA FUGUE exerce une activité de création de voyages musicaux intégrant les réservations de chambres d’hôtels, et d’autre part que la présentation de son site sous forme de petites affiches rectangulaires en couleur est usuelle dans le monde de la culture, et qu’il existe de grandes différences entre les sites en présence.

Sur ce,

Il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil (anciennement 1382 et 1383 du code civil) que tout A quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son A mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Il est également établi que le principe est celui de la liberté du commerce, et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, ou ceux, parasitaires, qui tirent profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui lui procurant un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

Par ailleurs la demande en concurrence déloyale ou en parasitisme doit reposer sur des agissements distincts de ceux qui ont été retenus pour établir la contrefaçon.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne A pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

En l’espèce, les activités de la société EUROPERA TICKET de vente de places de concerts et d’opéras en Europe sont bien des activités concurrentielles des formules « europera » proposées par la société LA FUGUE sur ses sites europera.com et europera.info qui concernent également des réservations d’opéras et de concerts en Europe, la circonstance que la prestation comprenne aussi la réservation des hôtels ne suffisant pas pour exclure l’existence d’un rapport concurrentiel entre les sociétés en présence. En outre, l’achat et l’utilisation par la société EUROPERA TICKET du nom de domaine europera-ticket.com qui ne diffère des noms de domaine europera.com et europera.info précédemment créés et exploités par la société LA FUGUE que par l’adjonction du mot ticket, crée un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle qui sera fondée à regarder ces deux sociétés comme économiquement liées et par là même à attribuer une provenance commune aux services proposés, et ce d’autant que les présentations des spectacles proposés sous forme de vignettes reprenant l’affiche des concerts ou des opéras ne les différencie pas de façon claire, de sorte que les actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société LA FUGUE titulaire et exploitante des noms de domaine europera.com et europera.info sont caractérisés.

Sur les mesures réparatrices

La société LA FUGUE expose qu’à la fin de l’exercice 2014, le chiffre d’affaires a chuté de plus de 870.000 €, et que la marge brute étant de l’ordre de 25%, son manque à gagner s’élève à hauteur de 250.000 € au titre des années 2014 et 2015.

Elle A valoir qu’elle a subi en outre une atteinte à la notoriété, à l’image et au sérieux des marques EUROPERA ainsi qu’il ressort des malversations de la société EUROPERA TICKET dénoncées sur les sites tripadvisor et routard.com, et sollicite en conséquence au titre du préjudice moral, le paiement de la somme de 250.000 €.

Elle demande enfin une somme de 150.000 euros au titre des bénéfices et des économies d’investissement de la société EUROPERA TICKET, outre des mesures d’B, de transfert du nom de domaine, et de radiation de la dénomination sociale

Enfin, au titre de la concurrence déloyale, la société LA FUGUE, faisant valoir qu’elle subit un trouble commercial se traduisant par une perte de chiffre d’affaires du A de l’usurpation de son nom de domaine ainsi qu’une importante perte de clientèle, demande la réparation de son préjudice matériel et commercial forfaitairement évalué à 250.000 €.

La société EUROPERA TICKET oppose que le site europera-ticket.com n’est actif que depuis avril 2015 de sorte que le prétendu manque à gagner de l’année 2014 ne lui est pas imputable. Elle ajoute que le pièces produites par la demanderesse montrent que la société LA FUGUE a réalisé en 2015 plus de « ventes EUROPERA » qu’en 2014 et que le A qu’elle a réalisé moins de marge du A d’une augmentation des charges ne lui est pas davantage imputable.

Elle A valoir que la somme de 88.611 euros dépensée par la société LA FUGUE pour ses brochures ne concerne pas que le seul service « europera » qui représente 14% de ses activités de sorte que si le tribunal devait allouer une somme au titre de l’évaluation du préjudice moral elle ne pourrait être supérieure à 3.000 euros c’est à dire un quart des sommes investies.

Elle ajoute que l’atteinte à la notoriété, à l’image et au sérieux des marques EUROPERA n’est pas caractérisée alors que les commentaires sur les sites tripadvisor et routard.com peuvent être des faux et qu’en tout état de cause ils ne peuvent avoir d’impact sur la clientèle de la société LA FUGUE puisque les services proposés ne sont pas les mêmes.

Elle oppose enfin que la demande d’indemnité forfaitaire au titre des économies qu’elle aurait réalisées n’est pas justifiée, pas plus que l’existence d’un préjudice distinct sur le fondement de la concurrence déloyale.

Sur ce,

En application de l’article L. 716-14 du code de propriété intellectuelle, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement :

1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

En l’espèce, s’il résulte du procès-verbal de constat de l’agent assermenté que le site europera-ticket.com a été enregistré le 5 juillet 2014 et qu’il a A l’objet d’une mise à jour sur la base de données WHOIS le 7 février 2015, ces éléments ne suffisent pas à démontrer l’effectivité de l’exploitation du site incriminé en 2014 alors au contraire que la capture d’écran du site d’archive internet Wayback ne mentionne aucune activité en 2014 et un début d’exploitation seulement à compter du 5 avril 2015.

Il s’ensuit qu’il ne peut être retenu aucun manque à gagner au préjudice de la société LA FUGUE pour l’année 2014, pas plus que sur l’année 2015 puisqu’il résulte de l’attestation de l’expert comptable de la société LA FUGUE (pièce 17) que les ventes au titre des activités EUROPERA se sont élevées à 1.172.245 euros en 2015 c’est à dire en augmentation par rapport au montant de 1.085.476 euros mentionné à ce titre pour l’année 2014.

Il sera en revanche retenu une somme de 30.000 euros au titre des économies et des bénéfices indûment réalisés par la société EUROPERA TICKET cette dernière ne pouvant se retrancher derrière l’absence de pièces justificatives alors qu’elle s’est abstenue de produire au débat les pièces comptables qui lui ont été demandées par sommation de communiquer le 9 janvier 2017, et que la société LA FUGUE a justifié de ses dépenses de communication pour un montant de près de 90.000 euros.

Enfin, la contrefaçon des marques « europera » de la société LA FUGUE a porté atteinte à la valeur et à l’image desdites marques et ce d’autant qu’il résulte des avis postés sur les sites tripavisor et routard.com antérieurement à l’introduction de la procédure que des clients se sont plaints des pratiques du site europera-ticket.com en terme de prix et de garantie de la catégorie des places achetées, de sorte que l’atteinte à la valeur et à l’image des marques « européra » doit être réparée par la condamnation de la société EUROPERA TICKET à payer à la société LA FUGUE une somme de 20.000 euros.

Il résulte des développements qui précèdent que la société EUROPERA TICKET sera condamnée à payer à la société LA FUGUE la somme de 50.000 euros en réparation des actes de contrefaçon.

En revanche la société LA FUGUE sera déboutée de sa demande de réparation au titre de la concurrence déloyale, le trouble commercial allégué n’étant justifié par aucune pièce alors que les ventes de prestations « europera » ont augmenté en 2015.

Il sera A droit aux mesures d’B, et ce sous astreinte, dans les conditions précisées au dispositif de la présente décision.

Il sera également A droit aux mesures de transfert du nom de domaine et d’injonction à la société EUROPERA TICKET de modification de sa dénomination sociale.

Il y a lieu enfin d’ordonner, à titre de dommages-intérêts complémentaires, la publication d’un extrait du présent jugement, selon les modalités qui seront précisées au dispositif de la présente décision.

Sur les autres demandes

Il y a lieu de condamner la société EUROPERA TICKET partie perdante, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il convient en outre de la condamner à verser à la société LA FUGUE qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 20.000 euros.

Les circonstances de l’espèce justifient le prononcé de l’exécution provisoire, qui est en outre compatible avec la nature du litige, sauf pour ce qui concerne les mesures de déchéance, d’annulation de marque, de transfert de nom de domaine et de publication.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort,

DEBOUTE la société EUROPERA TICKET Gmbh de sa demande d’annulation de la marque verbale française « EUROPERA » n° 99 797 097 pour défaut de caractère distinctif ainsi que de sa demande d’annulation subséquente de la marque internationale visant l’Union européenne « EUROPERA » n° 1 230 369 ;

DIT que la société EUROPERA TICKET Gmbh est irrecevable à agir en déchéance de la marque verbale française EUROPERA n° 99 797 097 pour les services de « Accompagnement de société ; véhicules de transport ; éducation, institutions d’enseignements ; Organisation de concours en matière d’éducation ; Edition de livres, revues, abonnements, journaux ; prêt de livres ; agences pour artistes ; distribution de journaux » ;

DIT que la société LA FUGUE justifie d’un usage sérieux de sa marque verbale française EUROPERA n° 99 797 097 pour les produits et services suivants : « informations concernant les voyages ; divertissement ; réservation de places de spectacles ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs ; agence de tourisme et de voyages »;

REJETTE en conséquence la demande de la société EUROPERA TICKET Gmbh de déchéance des droits de la société LA FUGUE sur la marque verbale française EUROPERA n° 99 797 097 pour les produits et services suivants : « informations concernant les voyages ; divertissement ; réservation de places de spectacles ; réservation de chambres d’hôtel pour voyageurs ; agence de tourisme et de voyages »;

PRONONCE à l’encontre de la société LA FUGUE, à compter du 23 août 2011, la déchéance de ses droits sur la marque verbale française EUROPERA n° 99 797 097 en ce qu’elle désigne les produits et services suivants : « publicité ; hôtellerie, restauration ; transport de personne ou de marchandises ; distribution de prospectus, d’échantillons et locations de matériels publicitaires ; production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre ; organisation de concours en matière de divertissement» ;

ANNULE en conséquence la partie française de la marque internationale verbale EUROPERA n° 1 230 369, déposée le 20 juin 2014, et basée sur la marque française verbale EUROPERA n° 99 797 097 pour les produits et services suivants : « hôtellerie, restauration ; transport de personne ou de marchandises; production de spectacles, divertissements radiophoniques ou par télévision, production de films, locations de films d’enregistrements phonographiques, d’accessoires, de décors de théâtre ; organisation de concours en matière de divertissement» ;

DIT que la présente décision sera transmise, une fois celle-ci devenue définitive, à l’initiative de la partie la plus diligente, à l’Institut national de la propriété industrielle aux fins d’inscription aux registres national et international des marques ;

REJETTE la demande de la société EUROPERA TICKET Gmbh d’annulation de la marque internationale verbale EUROPERA n° 1 230 369 désignant l’Union européenne pour atteinte à un droit antérieur ;

DIT qu’en utilisant la dénomination sociale EUROPERA TICKET Gmbh, et en déposant et exploitant le nom de domaine «www.europera-ticket.com » pour des services de réservation de places de spectacles, la société EUROPERA TICKET Gmbh s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de la marque verbale française « EUROPERA » n° 99 797 097 et de la marque internationale EUROPERA n° 1 230 369 dont la société LA FUGUE est titulaire ;

DIT qu’en utilisant la dénomination sociale EUROPERA TICKET GMBH, et en déposant et exploitant le nom de domaine «www.europera-ticket.com » pour des ventes de places de spectacles alors que la société LA FUGUE était précédemment titulaire des noms de domaine europera.com et europera.info qu’elle exploite notamment pour la vente de places de spectacles, la société EUROPERA TICKET Gmbh a commis des actes de concurrence déloyale distincts au préjudice de la société LA FUGUE ;

En conséquence,

A B à la société EUROPERA TICKET Gmbh de poursuivre de tels agissements, et ce sous astreinte de 500 euros par infraction constatée à l’expiration du délai d’un mois suivant la signification du présent jugement pendant un délai de 4 mois ;

DIT que le tribunal se réserve la liquidation de l’astreinte ;

ORDONNE le transfert du nom de domaine « europera-ticket.com » à la société LA FUGUE ;

ORDONNE à la société EUROPERA TICKET Gmbh de procéder à la modification de sa dénomination sociale pour son activité de « vente de places de spectacles » ;

CONDAMNE la société EUROPERA TICKET Gmbh à payer à la société LA FUGUE la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du A des actes de contrefaçon commis à son encontre ;

DEBOUTE la société LA FUGUE de sa demande de condamnation sur le fondement de la concurrence déloyale ;

AUTORISE la publication de l’insertion suivante extraite du dispositif du présent jugement :« Par décision en date du 12 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Paris a notamment jugé que la société EUROPERA TICKET Gmbh a commis des actes de contrefaçon des marques EUROPERA n° 99 797 097 et n° 1 230 369 dont la société LA FUGUE est titulaire, et a condamné la société EUROPERA TICKET Gmbh à indemniser la société LA FUGUE en réparation des préjudices subis de ce A. », et ce dans trois journaux ou revues au choix de la demanderesse et aux frais de la défenderesse, sans que le coût de chaque publication n’excède, à la charge de celle-ci, la somme de 3.500 euros H.T. ;

CONDAMNE la société EUROPERA TICKET Gmbh à payer à la société LA FUGUE la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la société EUROPERA TICKET Gmbh aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

ORDONNE l’exécution provisoire, sauf pour ce qui concerne les mesures de déchéance, d’annulation de marque, de transfert de nom de domaine et de publication.

A et jugé à PARIS le 12 janvier 2018

Le Greffier Le Président

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