TRIBUNAL JUDICIAIRE D’ORLEANS

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU 07 Janvier 2022

N° RG 21/00844 – N° Portalis DBYV-W-B7F-F2M6

Numéro de minute : 22/4

DEMANDERESSE :

Madame Z Y née le […] à […] : Avocat de nationalité Française, demeurant […] représentée par Maître F D E de la SELARL D E – DOS REIS, avocat postulant au barreau d’ORLEANS et M^e Karima SAID, avocat plaidant au barreau de PARIS

ET :

DEFENDERESSE :

S.E.L.A.S. FIDAL immatriculée au RCS de NANTERRE, sous le n° 525 031 522, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, dont le siège social est sis […] représentée par Maître B C-X de la SCP C PINCZON DU SEL, avocat postulant au barreau d’ORLEANS et Maître Juliette MASCART (Cabinet AARPI MASCART&ABLAIN), avocat plaidant au barreau de PARIS

Les débats ont eu lieu à l’audience publique des référés du 03 Décembre 2021 tenue par Paul RIANDEY, vice-président, assisté de Olivier GALLON, greffier,

Puis, monsieur le vice-président a mis l’affaire en délibéré et dit que l’ordonnance serait prononcée le SEPT JANVIER DEUX MIL VINGT DEUX par mise à disposition au greffe de la juridiction.

EXPOSÉ DU LITIGE

Vu les dispositions des articles 455 et 768 du code de procédure civile, dans leur application applicable au présent litige,

Vu l’acte d’huissier délivré le 21 octobre 2021 par lequel M^me Z Y a assigné la société FIDAL en référé et ses dernières conclusions notifiées le 3 décembre 2021 tendant à entendre, au visa de l’article 145 du code de procédure civile :

Copie exécutoire le : 07/01/2022 Copies conformes le : 07/01/2022 à : D E à : M^e C-X

- Ordonner à la société FIDAL de communiquer les documents suivants pour la période allant de 2007 à 2020 :

- Les bulletins de salaire, les contrats de travail et avenants aux contrats de travail des :

• Avocats hommes relevant de la position de Manager/ Responsable de mission ;

• Avocats hommes relevant de la position de Senior manager/Directeur de mission ;

• Étant précisé que la société FIDAL devra rendre illisibles les seules informations suivantes : adresse, numéro de sécurité sociale, numéro interne du salarié, taux de prélèvement de l’impôt sur le revenu, salaire net après prélèvement de l’impôt sur le revenu, et coordonnées bancaires,

- Le registre du personnel sur lequel devra être mentionné la position de tous les salariés ;

- Les bilans sociaux, et les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) au cours desquels ils ont été présentés et débattus ;

- Les informations et les indicateurs chiffrés sur la situation comparée des femmes et des hommes au sein de l’entreprise telles que visés à l’article L. 2312-36 2° du Code du travail ;

- L’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionné à l’article L. 2242-1 1° ou, à défaut, le plan d’action mentionné à l’article L. 2242-3 du Code du travail ;

- Les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) relatifs à la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (article L. 2312-26 du Code du travail) ;

- Les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer (article L. 1142-8 du Code du travail) ;

- Les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) au cours desquels ces indicateurs et actions ont été présentés et débattus ;

- Assortir cette injonction d’une astreinte provisoire de 100 euros par document et par jour de retard passé un délai de 6 semaines suivant la notification de l’ordonnance ;

- Condamner la société FIDAL aux entiers dépens de l’instance.

Vu les conclusions notifiées le 30 novembre 2021 par lesquelles la société FIDAL demande au tribunal, au visa des articles 145 et 54 du code de procédure civile, de l’article 7 de la Loi du 31 décembre 1971 et des articles 142 et suivants du décret du 27 novembre 1911 et du règlement intérieur du barreau des Hauts-de-Seine : à titre principal,

- Prononcer la nullité de l’assignation du 21 octobre 2021 faute de mention de l’article 54 5° du code de procédure civile ;

- Se déclarer incompétent sur le fondement de 145 du code de procédure civile, l’action au fond étant engagée ;

- Prononcer l’irrecevabilité des demandes en l’absence de tout préalable de conciliation ; Subsidiairement,

- Juger l’action de M^me Y mal fondée en l’absence de motif légitime et les mesures sollicitées étant inutiles, excessives et abusives ; Plus subsidiairement,

- Limiter toute production contrainte à la période 2014-2019 ; à sa catégorie d’emploi de Responsable de Mission ; aux seules données de paie à l’exclusion de tout contrat ou avenant ou copie de bulletin de paie au format papier, et Dire que le Cabinet pourra y adjoindre les femmes n’ayant ni accouché ni adopté sur la période considérée ; le tout sans astreinte, à 4 mois de délai et exclusivement par mise à disposition des éléments pour consultation au siège social ;

En tout état de cause,

- Ordonner la suppression du § e) de l’assignation de M^me Y du titre aux mots « … Juges professionnels. » et de toutes conclusions qui en reprendraient le contenu ;

- Assortir cette condamnation d’une astreinte de 1.000 euros par infraction constatée consistant en toute communication, diffusion ou production non cancellée de cet acte ou de conclusions qui le reprendrait ;

- Condamner M^me Y à 1.500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral découlant de l’atteinte à l’honneur et la considération du Cabinet ;

- Condamner M^me Y à 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner M^me Y aux entiers dépens.

La décision sera contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il résulte des déclarations des parties et des pièces versées aux débats que M^me Z Y a été engagée le 19 mars 2007 sous contrat de travail en qualité d’avocate position supervisor par la société Fidal. Elle a évolué ensuite vers des fonctions de manager/responsable de mission. Elle a bénéficié de congés de maternité en 2012 et 2015. Par lettre du 11 septembre 2020, elle a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement.

Par assignation délivrée le 5 juillet 2021, M^me Y a saisi la présente juridiction pour obtenir la communication de documents dans le cadre de la procédure qu’elle entendait introduire devant le bâtonnier de l’ordre des avocats des Hauts-de-Seine pour faire déclarer son licenciement nul, déclarer que la société Fidal a manqué à son égard à son obligation de sécurité et de prévention mais aussi pour faire reconnaître une discrimination liée à son état de grossesse à l’origine d’une stagnation de sa rémunération.

Par ordonnance du 15 octobre 2021, le juge des référés de ce tribunal a déclaré nulle cette assignation et a condamné M^me Z Y à verser à la société FIDAL une indemnité de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

C’est dans ces conditions que M^me Z Y a intenté la présente action dans les termes et aux fins développés dans l’exploit introductif d’instance précité.

1. Sur la nullité de l’assignation pour vice de forme et sur la fin de non recevoir tirée d’une absence de recherche d’une conciliation préalable

A titre liminaire, la société FIDAL se prévaut de l’irrégularité de forme de l’assignation qui ne viserait pas les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige, en violation de l’article 54 5° du code de procédure civile qui précise que « à peine de nullité, la demande initiale mentionne (…) lorsque la demande doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative ou la justification de la dispense d’une telle tentative ».

Elle ajoute qu’il existe précisément pour tout litige entre avocats un préalable de conciliation prévu à l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 mais également spécifiquement aux articles 142 et suivants du décret du 27 novembre 1991.

En conséquence, il convient de déterminer s’il existe une compétence spécifique du bâtonnier pour ordonner des mesures d’instruction dans le cadre des différends dont il est saisi, et dans ce cas, rechercher si le préalable de conciliation s’étend à l’examen de ces mesures. Il sera ainsi répondu, le cas échéant, à la fin de non recevoir tirée du défaut de tentative de conciliation préalable.

L’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques énonce que « les litiges nés à l’occasion d’un contrat de travail ou de la convention de rupture, de l’homologation ou du refus d’homologation de cette convention ainsi que ceux nés à l’occasion d’un contrat de collaboration libérale sont, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel. En ces matières, le bâtonnier peut, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu’à tout membre ou ancien membre du conseil de l’ordre ».

L’article 142 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat précise : « Pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l’une ou l’autre des parties soit par requête déposée contre récépissé au secrétariat de l’ordre des avocats, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’acte de saisine précise, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant ».

Il est encore précisé par l’article 144 du même décret que dès l’enregistrement de la requête, le bâtonnier saisi fixe aux parties des délais de production de leurs observations ainsi que toute pièce utile à l’instruction du litige ; l’article 145 rajoute qu’il statue sur les contestations relatives à sa saisine. S’il est reconnu encore au bâtonnier une compétence en matière de vérification d’écriture à l’article 147, le champ matériel de son intervention en matière de mesures urgentes prévues à l’article 148 du décret s’étend :

- aux mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend,

- aux mesures conservatoires ou de de remise en état qui s’imposent, même en présence d’une contestation sérieuse, pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite,

- et aux provisions dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il ressort de ces dispositions que le règlement ne prévoit pas, parmi les mesures urgentes pouvant être ordonnées dans le cadre d’un litige opposant un avocat salarié et un avocat employeur, que le bâtonnier puisse être saisi d’une demande d’instruction avant tout litige, ainsi que le prévoit l’article 145 du code de procédure civile devant le juge de droit commun. Au demeurant, le référé probatoire est habituellement envisagé en dehors même d’un cas d’urgence, et ce pour permettre à l’une des parties de pouvoir engager une procédure au fond ou de transiger. La possibilité de saisir le bâtonnier avant tout litige pour obtenir la réunion des preuves nécessaires à une contestation future n’est ainsi pas envisagée dans le décret du 27 novembre 1991.

Il s’en suit qu’il ne peut être considéré qu’il existerait un préalable obligatoire de conciliation, sous l’égide du bâtonnier, avant toute demande aux fins de mesure d’instruction.

En tout état de cause, l’action fondée sur l’article 145 du code de procédure civile tend à une préconstitution de preuves, sans que l’absence de bien fondé de l’action ne puisse à ce stade y faire échec. En conséquence, il ne saurait être opposé à ce stade l’exigence d’une conciliation préalable laquelle au

contraire porte sur le fond du droit, soit sur un objet distinct de la saisine du juge des référés aux fins de mesures d’instruction in futurum (voir en ce sens, Civ. 3ème 28 mars 2007 n° 06-13209, publié).

De l’ensemble de ces considérations, il se déduit qu’il n’existe pas en matière de mesures d’instruction in futurum en général et dans le cadre particulier de mesures d’instruction en vue d’un différend opposant un avocat employeur et avocat salarié de préalable obligatoire de conciliation, de médiation ou de procédure participative, au sens de l’article 54 du code de procédure civile.

L’exception de nullité doit donc être rejetée.

Pour les mêmes motifs, l’exception d’irrecevabilité pour défaut de tentative de conciliation préalable ne saurait prospérer.

2. Sur l’exception d’incompétence au profit du bâtonnier des Hauts de Seine

Si le juge compétent au fond est normalement celui qui ordonne une mesure d’instruction, il en est autrement lorsqu’aucune disposition ne lui permet d’ordonner des mesures tendant à préconstituer des preuves avant toute action au fond.

Comme précédemment rapporté, le bâtonnier ne dispose pas dans le cadre des pouvoirs que lui confère le décret du 27 novembre 1991 la possibilité d’ordonner des mesures d’instruction avant toute saisine portant sur un différend de nature prud’homale, que ces mesures soient ordonnées de manière contradictoire ou non.

L’exception d’incompétence sera également écartée.

3. Sur l’existence d’une action en cours

La société FIDAL soulève une incompétence du juge des référés du tribunal judiciaire d’Orléans au motif qu’il existerait une action en cours. En réalité, l’exception s’analyse comme un moyen tendant à considérer que l’une des conditions du référé-mesures d’instruction de l’article 145 du code de procédure civile fait défaut. La décision à intervenir sur ce point n’obère en aucune façon la possibilité pour le bâtonnier, dans le cadre d’une saisine du fond de l’affaire, d’ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible, ces mesures d’instruction, en cours de procès, n’étant seulement pas de la même nature que celles sollicitées avant tout procès.

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il est constant que l’appréciation de l’existence d’une action en cours s’apprécie au jour de la saisine du juge des référés duquel est sollicité la mesure d’instruction in futurum.

En l’espèce, l’assignation a été délivrée le 21 octobre 2021 et enrôlée le 25 octobre 2021. La société FIDAL se prévaut d’une saisine du bâtonnier des Hauts de Seine du 13 septembre 2021 de prétentions que précisément visent à soutenir les productions sollicitées dans le cadre de la présente instance.

M^me Z Y réplique que le bâtonnier n’a pas été saisi d’une

demande d’arbitrage mais seulement d’une requête aux fins de tentative de conciliation, préalable obligatoire qu’elle se doit de respecter.

En premier lieu, il convient de retenir que les règles de procédures propres aux conseils de prud’hommes ne sont pas transposables à la procédure d’arbitrage, chaque juridiction disposant d’un fonctionnement et de procédures spécifiques (en ce sens Soc. 30 septembre 2005 n° 03-45839, publié).

En second lieu, la requête au fond aux fins d’arbitrage du bâtonnier est celle prévue à l’article 142 du décret du 27 novembre 1991, cette disposition se référant à « l’acte de saisine » qui « précise, à peine d’irrecevabilité, l’objet du litige, l’identité des parties et les prétentions du saisissant ».

Or, ce même texte dispose de manière explicite que cette saisine n’intervient qu’à défaut de conciliation, de même que l’article 7 précité de la loi du 31 décembre 1971 qui précise que le litige est, « en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel ».

C’est également ce que rappelle l’article 14-5 du règlement intérieur national de la profession d’avocat, qui mentionne : « à défaut de conciliation, il est procédé conformément aux dispositions des articles 142 et suivants du décret n° 91- 1197 du 27 novembre 1991 ».

Les dispositions mêmes de l’article 49 du règlement intérieur du barreau des Hauts de Seine sont explicites à cet égard, en ce qu’elles mentionnent :

« Lorsqu’un litige apparaît entre des avocats inscrits au Barreau à raison des relations professionnelles ayant existé entre eux ou à raison de l’exercice professionnel au sein d’une structure ou encore en suite de relations de collaboration, il est soumis au Bâtonnier par la partie la plus diligente.

La règle de compétence édictée à l’article 14.5 du RIN, relative à la conciliation obligatoire en matière de contrat de collaboration libérale et salariée, est, le cas échéant, applicable.

Le Bâtonnier s’efforce de concilier les partes et, à défaut, la partie la plus diligente saisit le Bâtonnier d’une demande d’arbitrage ».

Il s’évince de ces dispositions qu’en cas de litige entre un avocat employeur et un avocat salarié, une conciliation préalable est obligatoire et intervient à l’initiative de l’une ou l’autre des parties indifféremment. En revanche, en cas d’échec total ou partiel de cette conciliation, la partie lésée doit engager la procédure d’arbitrage en application de l’article 142 du décret en saisissant expressément le bâtonnier de ses prétentions.

Il s’en suit que la demande de conciliation de M^me Z Y en date du 13 septembre 2021 ne constitue qu’un préalable à une éventuelle saisine ultérieure aux fins d’arbitrage, qui au jour de l’enrôlement de l’assignation, soit le 25 octobre 2021, n’était toujours pas intervenue.

La mesure d’instruction sollicitée se rapporte donc bien à un litige potentiel futur.

4. Sur l’existence d’un motif légitime

En application de l’article 145 du code de procédure civile précité, constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi. Il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts

antinomiques en présence. L’appréciation de ce motif légitime relève du pouvoir souverain du juge des référés qui doit le caractériser.

Il appartient à la partie qui sollicite la production de pièces utiles à un procès futur de produire les éléments rendant plausibles le bien-fondé de sa contestation, laquelle à ce stade ne devant pas être vouée à l’échec.

L’existence d’un motif légitime pour obtenir des preuves préconstituées d’une évolution de carrière ralentie par son état de grossesse ou du fait de son genre, soit les deux motifs de discrimination dont se prévaut M^me Z Y dans ses écritures, doit être appréciée en l’espèce au regard des dispositions de l’article L.1134-1 du code du travail, qui dispose :

« Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1 de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositionser o

d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

S’il appartient ainsi au salarié de produire des éléments permettant d’établir les faits laissant supposer la discrimination, ces dispositions ne font pas obstacle à la demande en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile de la communication par l’employeur des éléments comparatifs dont lui seul dispose, sauf à priver le salarié du droit d’accéder, dans le cadre d’un procès équitable, aux preuves nécessaires au succès de ses prétentions.

En l’espèce, à l’appui de ses prétentions, M^me Z Y produit ses fiches de paie, dont il se déduit que sa carrière et son salaire ont évolué progressivement jusqu’en 2011 pour atteindre alors une rémunération brute annuelle de 69 600 euros ; il s’en évince que le salaire a connu ensuite des évolutions moins régulières et moins importantes (73200 euros en 2013 et 76260 euros en 2015), pour ne plus du tout évoluer jusqu’à la fin des relations de travail. M^me Y a bénéficié de deux congés de maternité, l’un en 2012 et l’autre en 2015. Si sa rémunération a continué à progresser de manière toutefois plus limitée après son premier congé maternité, il est en revanche incontestable qu’elle n’a plus connu aucune évolution à la suite du second congé de maternité.

La requérante complète cet argument par la production de données chiffrées concernant la profession d’avocat en général faisant ressortir, selon des informations communiquées par le conseil national des barreaux, que la rémunération des femmes avocates était deux fois inférieure à celui des hommes en 2016.

M^me Z Y se prévaut ensuite du fait qu’elle est restée classée dans la position Manager/responsable de mission jusqu’à la rupture des relations contractuelles, alors qu’elle avait été proposée en août 2013 à une position Senior Manager/directrice.

Dans ses écritures en réponse, la société FIDAL ne conteste pas réellement l’existence d’un ralentissement de carrière, mais développe des motifs tendant à en objectiver les raisons. Elle précise d’abord que l’évolution n’est pas de droit selon les accords collectifs de l’entreprise. Il doit immédiatement être indiqué que ce n’est pas réellement la question posée par le litige qui ne tend en effet

pas à dénoncer une violation du statut collectif, mais qui s’intéresse au mode de gestion de la carrière d’une femme avocate en comparaison de celles de ses collègues de sexe masculin.

La partie défenderesse soutient par ailleurs que la position et le niveau de rémunération s’expliquent par :

• la volonté de l’intéressée de se consacrer au secteur de niche du droit pétrolier et minier, au lieu de se recentrer sur le droit des sociétés comme cela lui avait été suggéré,

• une productivité en général insuffisante compte tenu d’un certain perfectionnisme au détriment d’une plus grande efficacité,

• et enfin certaines difficultés de comportement qui avaient été sanctionnées par un avertissement.

Toutefois, la discussion sur l’existence d’une justification objective d’une différence de traitement, qui constitue le second volet de la discussion probatoire d’un procès en discrimination, est prématurée à ce stade et ne saurait intervenir le cas échéant que devant le juge du fond, si ce dernier considérait qu’il était rapporté des faits suffisants pour laisser supposer l’existence d’une discrimination.

En revanche, s’agissant de la question de la comparaison précise du niveau de rémunération de M^me Z Y au regard des hommes avocats dans une situation équivalente, la société FIDAL répond que la requérante dispose d’un salaire brut annuel supérieur au salaire médian de la profession en 2018 tel que communiqué par le Conseil national des barreaux (43 035 euros, tous sexes et tous âges) et équivalent au salaire moyen (77 468 euros). Ce faisant, il n’est pas allégué par la partie défenderesse que M^me Z Y disposerait d’un salaire comparable à celui du salaire médian ou moyen des avocats salariés qu’elle emploie ou encore que ses avocats salariés disposeraient d’une rémunération équivalente aux salaires médians ou moyens de la profession.

Au contraire, les explications données par la société FIDAL en réponse aux lettres de réclamation du conseil de M^me Z Y permettent de considérer que le niveau moindre d’avancement de carrière ou de salaire était acquis.

Enfin, au stade de l’instance en référé et au vu des pièces produites, il ne peut être déterminé à quelle date les faits discriminatoires ont été révélés à M^me Z Y ni à quelle période celle-ci a cessé d’y être soumise, de sorte que le moyen tiré de la prescription ne saurait faire échec à l’existence d’un motif légitime.

Il s’en suit que M^me Z Y dispose d’un motif légitime pour obtenir avant toute action au fond des éléments de comparaison pertinents avec l’évolution de salaire et de carrière d’avocats masculins.

5. Sur l’utilité et la proportionnalité des mesures sollicitées

a- éléments d’information de nature individuelle

Il est sollicité d’abord les bulletins de salaire, les contrats de travail et avenants aux contrats de travail de tous les avocats hommes relevant de la position de Manager/Responsable de mission ainsi que les avocats hommes relevant de la position de Senior manager/Directeur de mission.

Alors que la société FIDAL emploie 329 avocats salariés, cette demande, qui n’est pas limitée plus avant dans sa durée ou son objet, aurait comme conséquence de diffuser des informations personnelles et sensibles d’une majeure partie du personnel de l’entreprise, ce qui paraît manifestement disproportionné aux intérêts tant de la société FIDAL que de ses avocats salariés de sexe masculin, quand bien même la mesure serait accompagnée de la protection de certaines données personnelles manifestement inutiles (adresse, numéro de sécurité sociale, numéro interne du salarié, taux de prélèvement de l’impôt sur le revenu, salaire net après prélèvement de l’impôt sur le revenu et coordonnées bancaires).

En outre, il n’est pas démontré en quelle mesure la comparaison avec le salaire de la plupart des avocats hommes de l’entreprise serait pertinente pour apprécier l’existence d’une discrimination de carrière dont M^me Z Y serait personnellement victime, la requérante ne motivant pas précisément cette demande. De plus, l’action future n’est pas de démontrer spécifiquement l’existence d’une discrimination systémique, la partie demanderesse n’ayant nullement la qualité pour représenter l’intérêt collectif du personnel pour prévenir les disparités générales de salaire entre hommes et femmes.

En revanche, il paraît utile pour apprécier la disparité de carrière de centrer la comparaison avec celle des hommes recrutés à la même période et à la même position que M^me Z Y, et ce afin de déterminer au cours des périodes successives de travail si des disparités salariales ou de position se sont créées. M^me Z Y ayant été embauchée le 19 mars 2007 en qualité de salarié à la position Supervisor, il paraît nécessaire et utile au futur litige que les fiches de paie des avocats salariés hommes recrutés à la position Supervisor entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2008 soient communiquées jusqu’au mois de septembre 2020, date de rupture des relations contractuelles. Il n’y a pas lieu de suivre la demande subsidiaire en défense tendant à intégrer dans le panel de comparaison les avocates femmes ayant ni accouché ni adopté, alors que si l’assignation vise principalement la discrimination en raison de l’état de grossesse, de nombreux développements se réfèrent plus généralement à une inégalité de traitement hommes-femmes, ce qui constitue une discrimination en soi.

Il n’existe pas de motif pour étendre la mesure d’instruction aux collaborateurs libéraux, qui se trouvent, du fait de leur système de protection sociale, de cotisations sociales et de leur droit à développer une clientèle personnelle, dans une situation non comparable.

Pour respecter les principes d’utilité et de proportionnalité, il sera communiqué pour chaque salarié entrant dans le panel concerné, sa première fiche de paie, celle du mois se rapportant à un changement de position, celle du mois précédent ce changement de position, les fiches de paie des mois de décembre de chaque année et enfin sa dernière fiche de paie en cas de départ du cabinet. Les données personnelles seront rendues illisibles dans les conditions précisées au dispositif de la présente décision.

Pour garantir la complétude de la communication, il y a lieu d’ordonner la production du registre du personnel pour la période limitée du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, avec la possibilité de rendre illisible toutes les données non nécessaires à l’identification des avocats salariés recrutés à la position de Supervisor ainsi qu’à leur date de recrutement ; la colonne des emplois/qualifications devra en revanche rester lisible pour l’ensemble des recrutements.

M^me Y sollicite également la communication des contrats ou avenants des salariés concernés. Cependant, il n’est pas précisé en quelle mesure ces éléments sont nécessaires pour établir des faits laissant supposer l’existence

d’une discrimination. Ces documents seraient davantage de nature à permettre une discussion sur les motifs des avancements, selon par exemple les missions ou descriptions de fonction. Il sera donc loisible à la partie défenderesse de produire ces pièces le cas échéant en cas d’action au fond, celles-ci ne paraissant pas à ce stade indispensables à garantir le droit à la preuve de M^me Z Y.

Enfin, la communication ne saurait être limitée à une consultation au siège social, alors que la production appelle un temps conséquent d’analyse et de traitement, puis de vérification au cours des échanges qui interviendraient nécessairement en cas d’instance au fond.

b- éléments d’information de nature collective

Il est sollicité par ailleurs la communication des pièces suivantes :

- Le registre du personnel sur lequel devra être mentionné la position de tous les salariés ;

- Les bilans sociaux, et les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) au cours desquels ils ont été présentés et débattus ;

- Les informations et les indicateurs chiffrés sur la situation comparée des femmes et des hommes au sein de l’entreprise telles que visés à l’article L. 2312-36 2° du Code du travail ;

- L’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionné à l’article L. 2242-1 1° ou, à défaut, le plan d’action mentionné à l’article L. 2242-3 du Code du travail ;

- Les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) relatifs à la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (article L. 2312-26 du Code du travail) ;

- Les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer (article L. 1142-8 du Code du travail) ;

- Les procès-verbaux des réunions du comité social et économique (et auparavant Comité d’entreprise et CHSCT) au cours desquels ces indicateurs et actions ont été présentés et débattus.

A l’appui de cette demande, il est relevé que la discrimination de M^me Z Y se serait produite dans un cadre systémique. Il est toutefois rappelé que l’aménagement légal de la preuve a pour effet de dispenser le salarié de démontrer la cause du traitement reçu, la discrimination étant présumée en l’absence de justification objective rapportée par l’employeur.

En outre, M^me Z Y ne peut se borner à affirmer que si son contradicteur ne produit pas les éléments réclamés, c’est qu’ils ne seraient pas accessibles, sans répondre précisément au fait que les accords collectifs en particulier sont publics et que de nombreux éléments peuvent être obtenus par l’intranet de l’entreprise ou par l’intermédiaire des représentants du personnel.

Quoiqu’il en soit, l’utilité de la production de ces éléments n’est pas suffisamment démontrée en l’état, sans qu’il ne puisse être préjugé que les débats dans le cadre d’une instance éventuelle au fond en fasse ultériereurement apparaître ou non la nécessité.

c- astreinte

Afin d’assurer l’effectivité du droit à la preuve de M^me Z Y, la communication interviendra sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document courant à compter d’un délai de 2 mois suivant la signification de la décision à intervenir, l’astreinte courant pendant un délai maximum de 6

mois.

6. Sur la suppression d’éléments de discours injurieux ou diffamatoires

Pour solliciter la suppression du paragraphe e) de l’assignation de M^me Y du titre aux mots « … Juges professionnels » et de toutes conclusions qui en reprendraient le contenu, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée ainsi que l’indemnisation de son préjudice moral à hauteur de 1 500 euros en réparation de l’atteinte à son honneur et à sa considération, la société FIDAL s’appuie sur les dispositions de l’article 41 alinéa 4 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Les dispositions des alinéa 4 à 6 de l’article 41 précisé disposent que « Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. Pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l’action publique, soit à l’action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux, et, dans tous les cas, à l’action civile des tiers ».

En premier lieu, la société FIDAL résume les développements critiqués tels qu’exposés dans l’assignation délivrée par M^me Z Y en 4 points :

- les instances ordinales sont partiales et clémentes à l’égard des cabinets d’affaire,

- sont cités des exemples scabreux étrangers au cabinet FIDAL ou même au barreau des Hauts de Seine,

- quatre avocats associés, ancien associé ou directrice associée du cabinet FIDAL sont cités en ce qu’ils appartiennent au conseil de l’ordre,

- la conclusion en est que cet état de fait serait préjudiciable à la requérante qui n’aurait pas accès à une juridiction impartiale.

Or, ces différentes étapes du raisonnement prêté à la partie demanderesse ne permettent pas de déterminer clairement ce qui constituerait l’imputation à la partie défenderesse d’un fait portant atteinte à son honneur ou à sa réputation, la société FIDAL ne le précisant pas avec une précision suffisante dans ce type de contestation ayant pour effet de restreindre la liberté d’expression dans le cadre spécifique des droits de la défense.

En deuxième lieu, le fait de soutenir qu’un organe ou une juridiction serait partial(e) constitue un moyen élémentaire des droits de la défense, tout intéressé ayant tout de même, sous réserve du respect dû à toute personne physique ou morale, le droit de faire valoir qu’il ne dispose pas de l’une des garanties essentielles du procès équitable. Le fait d’indiquer que quatre membres du cabinet FIDAL nommément désignés appartiennent au conseil de l’ordre dont le bâtonnier aura à arbitrer le différend opposant ce cabinet à M^me Z Y constitue un fait objectif qui n’est pas discuté et ne saurait en soi constituer un propos diffamatoire, étant considéré qu’indépendamment des idées ou positions personnelles de ces membres, leur simple appartenance au conseil de l’ordre doit pouvoir être librement invoqué comme une atteinte à l’impartialité objective du bâtonnier. La requérante est donc en droit d’estimer dans le cadre de sa défense que la composition du conseil de l’ordre porte atteinte à l’impartialité de la procédure d’arbitrage, ce moyen devant pouvoir être discuté devant le bâtonnier, lequel aura toute compétence pour le trancher. Au demeurant un tel moyen n’est pas totalement étranger à la présente instance, et en particulier au moyen se rapportant à la compétence du juge des

référés de droit commun pour statuer sur les mesures probatoires susceptibles d’être utilisées ultérieurement en cas de procédure d’arbitrage devant le bâtonnier.

Enfin et en troisième lieu, la société FIDAL a elle-même constaté que les exemples donnés par la partie demanderesse de procédures évoquées par la presse à titre d’illustration des risques d’atteinte à l’impartialité des procédures d’arbitrage sont étrangers au barreau des Hauts-de-Seine et au cabinet FIDAL. À supposer que l’une d’elles puisse être qualifiée de « scabreuse » (harcèlement sexuel ?), il n’existe manifestement pas à ce sujet une imputation d’un fait diffamatoire à l’égard de la défenderesse.

Au total, les demandes de bâtonnage et de dommages intérêts sont manifestement mal fondées et confinent même à l’abus de droit.

7. Sur les demandes accessoires

En application de l’article 696 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre les dépens à la charge de la partie défenderesse.

En conséquence la demande reconventionnelle fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS,

Nous, juge des référés du Tribunal judiciaire d’Orléans, statuant après débats en audience publique, par ordonnance contradictoire, en premier ressort, par mise à disposition au greffe,

Rejetons l’exception de nullité de l’assignation au titre de l’irrégularité de forme alléguée au regard des dispositions de l’article 54, 5° du code de procédure civile,

Rejetons l’exception d’incompétence au profit du bâtonnier des Hauts-de- Seine,

Rejetons l’exception d’irrecevabilité pour défaut de tentative de conciliation préalable,

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Ordonnons à la société FIDAL de communiquer à M^me Z Y les fiches de paie des avocats salariés hommes recrutés à la position Supervisor entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2008 et ce, jusqu’à celles du mois de septembre 2020 inclus, en limitant cette communication pour chaque salarié concerné à sa première fiche de paie, celle du mois se rapportant à un changement de position, celle du mois précédant ce changement de position, les fiches de paie des mois de décembre de chaque année et enfin sa dernière fiche de paie en cas de départ de l’entreprise,

Disons que les données personnelles des salariés se rapportant à leur adresse, numéro de sécurité sociale, numéro interne du salarié, taux de prélèvement de l’impôt sur le revenu, salaire net après prélèvement de l’impôt sur le revenu, et coordonnées bancaires seront rendues illisibles,

Ordonnons à la société FIDAL de communiquer à M^me Z Y la copie du registre du personnel pour la période limitée du 1er janvier 2007 au 31

décembre 2008, avec la possibilité de rendre illisibles toutes les données non nécessaires à l’identification des avocats salariés recrutés à la position de Supervisor ainsi qu’à leur date de recrutement (la colonne des emplois/qualifications devra demeurer lisible pour l’ensemble des recrutements),

Disons que ces communications devront intervenir au plus tard dans un délai de 2 mois suivant la signification de la présente procédure, et ce sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard et par document, l’astreinte courant pendant une durée maximale de 6 mois,

Déboutons M^me Z Y et la société FIDAL du surplus de leurs prétentions relatives aux mesures d’instruction,

Déboutons la société FIDAL de sa demande de suppression sous astreinte d’un passage de l’assignation et des écritures établies par M^me Z Y en application de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi que de sa demande de dommages et intérêts,

Condamnons la société FIDAL aux dépens,

Déboutons la société FIDAL de sa demande d’indemnité formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonnance prononcée par mise à disposition au greffe le SEPT JANVIER DEUX MIL VINGT DEUX et signée par Paul RIANDEY, vice-président, et Olivier GALLON, greffier.

LE GREFFIER, LE VICE-PRÉSIDENT.