ARRÊT DU

05 Juillet 2021

CV/CR

N° RG 19/01127

N° Portalis

DBVO-V-B7D-CX2M

SARL G CONSULTANTS BOE

C/

SAS ORCOM AUDIT RSO,

SARL ORCOM TOULOUSE,

SARL ORCOM AGEN,

GROSSES le

à

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

SARL G CONSULTANTS BOE représentée par son gérant

[…]

[…]

Représentée par M^e Serge DAURIAC, avocat plaidant inscrit au barreau d’AGEN

Représentée par M^e David LLAMAS, membre de la SELARL ACTION JURIS, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

APPELANTE d’un Jugement du Tribunal de Commerce d’AGEN en date du 06 Novembre 2019, RG 2016009314

D’une part,

ET :

SAS ORCOM AUDIT RSO anciennement dénommée Société Groupe ARGOS Audit et Conseil

RCS d'[…]

SARL ORCOM AGEN anciennement dénommée ORCOM CABINET GOUL

RCS d'[…]

Domiciliées :

'Le Belvédère’ […]

[…]

SARL ORCOM TOULOUSE anciennement dénommée ORCOM AUDIT GESTION ET CONSEIL

RCS de Toulouse n°381 810 118

[…]

[…]

Représentée par M^e Erwan VIMONT, membre de la SCP LEX ALLIANCE, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

Représentée par M^e Georges DE MONJOUR, membre de L’AARPI CAA PARDALIS, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

INTIMÉES

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 03 Mai 2021 devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre

Assesseurs : B BENON, Conseiller

Cyril VIDALIE, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile

' '

'

Faits et procédure :

A X a été embauché le 2 janvier 2001 en qualité d’assistant de cabinet par la société d’expertise comptable Cabinet Goul qui est devenue par la suite la SARL Orcom Cabinet Goul, puis la SARL Orcom Agen.

Il a démissionné de cet emploi, son préavis expirant le 5 mars 2015.

Le 5 mars 2015, il a été embauché par la SARL G H, dont la dénomination est devenue par la suite G Consultants Boé.

Un litige s’est élevé entre ces deux cabinets d’expertise-comptable, en raison d’un transfert de clients consécutif à ce départ, qui n’a pas pu être réglé amiablement malgré une tentative de conciliation menée sous l’égide de l’ordre des experts comptables de la région Aquitaine, qui a donné lieu à l’établissement d’un 'protocole de non-conciliation' du 11 janvier 2016.

Une action contentieuse a été par la suite engagée par :

— la SAS Groupe Argos Audit et Conseil, devenue Orcom Audit RSO,

— la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil, devenue Orcom Toulouse,

— la SARL Orcom Cabinet Goul, devenue Orcom Agen,

ensemble dénommées dans le présent arrêt les sociétés 'Orcom',

à l’encontre de la SARL G Consultants Boé, afin d’obtenir l’indemnisation du détournement de clientèle dont elles s’estimaient victimes à la suite du changement d’employeur de A X, et d’actes de concurrence déloyale de son nouvel employeur.

Par jugement du 6 novembre 2019, le tribunal de commerce d’Agen a :

— débouté la société G Consultants Boé en sa demande de voir constater l’irrecevabilité des sociétés Orcom Audit RSO et Orcom Toulouse,

— constaté que la société G Consultants Boé a souscrit un engagement unilatéral d’indemnisation, sous la condition que Monsieur X demeure salarié de la société G Consultants,

— constaté la réalisation de cette condition,

— condamné la société G Consultants Boé à payer aux sociétés Groupe Argos Audit et Conseil (devenue Orcom Audit RSO), Orcom Audit Gestion Conseil (devenue Orcom Toulouse) et Orcom Cabinet Goul (devenue Orgom Agen) la somme de

203 403 ' au titre de l’indemnisation liée à la captation de sa clientèle,

— débouté la société G Consultants Boé de l’ensemble de ses demandes à l’encontre des sociétés

Groupe Argos Audit et Conseil (devenue Orcom Audit RSO), Orcom Audit Gestion Conseil (devenue Orcom Toulouse) et Orcom Cabinet Goul (devenue Orgom Agen),

— condamné la société G Consultants Boé à payer aux sociétés Groupe Argos Audit et Conseil (devenue Orcom Audit RSO), Orcom Audit Gestion Conseil (devenue Orcom Toulouse) et Orcom Cabinet Goul (devenue Orgom Agen) la somme de 6 000' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la nature du litige ainsi que son ancienneté et l’importance du préjudice autorisent que soit prononcée l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution,

— condamné la société G Consultants Boé aux entiers dépens de l’instance,

— rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

— liquidé les dépens à la somme de 111,17 '.

Le tribunal a retenu, s’agissant de la recevabilité de l’action des sociétés Orcom Audit RSO et Orcom Toulouse, que l’action visait la société G Consultants Boé, que ces sociétés sont, comme la société Orcom cabinet Goul devenue Orcom Agen, destinataires des courriers de la société G Consultants Boé leur annonçant que certains de leurs clients les quittaient pour elle, et que l’instance visait à éclaircir si ces transferts de clientèle étaient exempts de tous reproches.

Sur le fond, le tribunal a déduit des termes du protocole de non-conciliation du 11 janvier 2016, que la société G Consultants Boé ne niait ni ne confirmait un détournement de clientèle, ne contestait pas le calcul de l’indemnisation, et que B Y refusait la proposition d’indemnisation en raison du risque de voir A X quitter son cabinet avec ses clients, de sorte qu’il était établi que la société G Consultants s’était engagée unilatéralement à indemniser la perte financière invoquée.

Le tribunal a considéré que son engagement était assorti d’une condition tenant à l’absence de départ de Monsieur X, que cette condition n’existait plus, puisqu’il était toujours présent dans la structure, ainsi que les clients captés, quatre ans après le protocole, et que l’indemnisation dont le montant n’avait pas été contesté lors de la signature du procès-verbal de non-conciliation devait par conséquent être versée.

La SARL G Consultants Boé a formé appel du jugement par déclaration du 4 décembre 2019 visant la totalité de ses dispositions, et désigné pour intimés la SAS Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Toulouse et la SARL Orcom Agen.

Par assignation du 8 janvier 2020, la SARL G Consultants Boé a saisi le Premier président de la présente Cour d’une demande de consignation des condamnations prononcées à son encontre sur le compte Carpa de son avocat, Maître Dauriac. La demande a été rejetée par ordonnance de référé du 1^er avril 2020, en raison de l’absence de démonstration d’un risque de non-restitution en cas d’infirmation du jugement.

Par conclusions d’incident du 24 janvier 2020, la SAS Groupe Argos Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse, ont saisi le conseiller de la mise en état d’une demande de radiation pour absence d’exécution par l’appelant de la décision visée par son recours, puis, à la suite du paiement des condamnations, ont demandé qu’il leur soit donné acte du désistement de leur demande ce qui leur a été accordé par ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 décembre 2020.

Prétentions

Par dernières conclusions du 1^er avril 2021, la SARL G Consultants Boé demande à la Cour de :

— infirmer le jugement du tribunal de commerce d’Agen du 6 novembre 2019,

— débouter les SAS Orcom Audit RSO, SARL Orcom Toulouse et SARL Orcom Agen de leurs demandes,

— condamner in solidum les SAS Orcom Audit RSO, SARL Orcom Toulouse et SARL Orcom Agen à payer à la SARL G Consultants Boé la somme de 5 000 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les SAS Orcom Audit RSO, SARL Orcom Toulouse et SARL Orcom Agen aux entiers dépens,

— à titre infiniment subsidiaire, réduire les condamnations prononcées à l’encontre de la SARL G Consultants Boé.

La SARL G Consultants Boé présente l’argumentation suivante :

— le principe de confidentialité de la conciliation énoncé dans l’article 1531 du code de procédure civile interdit à l’une des parties de tirer argument dans le cadre d’une instance judiciaire des déclarations effectuées dans le cadre d’une tentative de conciliation, hormis trois exceptions qui ne peuvent être retenues :

— la nécessité d’exécuter l’accord, absente en l’espèce,

— l’accord des parties, également absent, le procès-verbal ayant été versé aux débats par les intimées, mais non par la SARL G Consultants Boé,

— une raison impérieuse d’ordre public, ou un motif lié à la protection de l’intérêt d’un enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne exigeant la divulgation des déclarations des parties, également absents,

— les éléments retenus par le tribunal ne peuvent pas caractériser un engagement de la SARL G Consultants Boé :

— elle n’a pas manifesté une volonté dépourvue de tout équivoque, mais contesté toute obligation indemnitaire,

— l’absence de mention dans le procès-verbal de non-conciliation de la négation d’un détournement de clientèle ne signifie pas qu’elle ait renoncé à le contester et à contester le calcul indemnitaire,

— l’éventuelle crainte d’un départ de A X ne caractérise pas davantage une volonté de former un engagement unilatéral,

— l’acte mentionne que 'M Y refuse cette proposition… refuse de faire la moindre proposition d’indemnisation' ce qui confirme l’absence d’engagement,

— l’acte relève encore qu’aucun règlement amiable du litige n’a pu être constaté,

— le tribunal n’a pas pu déduire de l’écoulement d’un délai de quatre ans à la suite du procès-verbal

que la condition suspensive était remplie, puisque l’article 1176 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 prévoyait que la condition suspensive est remplie lorsque le temps prévu est expiré, qu’aucune durée n’était évoquée en l’espèce, et qu’il ne pouvait être estimé que la condition était remplie sans vérification préalable de la possibilité d’un départ de A X,

— aucun élément ne permet d’affirmer que cette condition aurait été limitée à quelques années.

— le montant de la condamnation est injustifié :

— contrairement à ce qu’indique le jugement, le procès-verbal ne détermine pas le montant de l’indemnité, mais évoque une estimation à une somme 'excédant 200 K’ annuels' émanant d’Orcom, et une demande de sa part 'de l’ordre de 200 K'',

— le préjudice invoqué n’est pas justifié,

— un engagement unilatéral a un effet relatif entre les parties concernées, en l’espèce la SARL Orcom Cabinet Goul et la société G Consultants, le présent procès-verbal ne peut donc pas créer de droit au profit des sociétés Orco Audit RSO et Orcom Toulouse, le terme Orcom ne peut inclure les trois sociétés,

— évoquant une stipulation pour autrui, les intimés admettent que les sociétés Orcom Audit RSO et Orcom Toulouse n’ont pas été parties à la tentative de conciliation,

— la responsabilité de la SARL G Consultants Boé n’est pas engagée :

— en l’absence de faute :

— le principe de la liberté du commerce et de l’industrie justifie que le démarchage de la clientèle d’autrui, fût-ce par un ancien salarié, soit libre, dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’actes déloyaux,

— la preuve d’actes de démarchage et d’agissements déloyaux, tels des dénigrements ou des manquements déontologiques, n’est pas rapportée,

— la SARL Orcom Cabinet Goul a adressé à A X un courrier indiquant que 'quelle que soit la clause de non-concurrence étant éventuellement applicable, celle-ci est levée immédiatement sans réserve ni restriction', et il n’était pas fautif de la part de la SARL G Consultants Boé d’embaucher un salarié libre de toute obligation de non-concurrence,

— un transfert de clientèle au profit d’un ancien salarié d’un cabinet d’expertise comptable ne suffit pas à démontrer l’accomplissement d’actes de concurrence déloyale,

— au demeurant, seule la SARL Orcom Cabinet Goul a employé A X, les sociétés Orcom Audit RSO et Orcom Toulouse ne peuvent pas se prévaloir de son embauche,

— un manquement déontologique ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale,

— en l’absence de lien de causalité :

— il n’existe pas de lien de corrélation avec le préjudice allégué, qui semble résulter des négligences de la société Orcom Cabinet Goul, A X n’ayant pas été accompagné auprès de ses clients pour la passation de plus de la moitié des dossiers, et les clients qui étaient souvent des supermarchés tenus de présenter des 'reportings’ quadrimestriels ayant été laissés en déshérence,

— le départ de Monsieur Z, exploitant d’un supermarché Super U, qui est motivé par un rapprochement d’un H-comptable préconisé par sa centrale, ne peut être reproché à l’appelante,

— faute de préjudice :

— les intimées ont présenté une demande unique de dommages-intérêts alors qu’elles ont des personnalités morales distinctes et doivent justifier d’un préjudice personnel, ce qui n’est pas le cas,

— le préjudice ne pourrait s’analyser qu’en une perte de chance de conserver une fraction supérieure de clientèle, et ne peut être constitué par la somme allouée, représentant 100% de la facturation prétendument perdue, et qui ne correspond pas à un prix de cession de clientèle,

— les intimées produisent une évaluation établie par le cabinet Comptoir des transactions, qui est un de leurs clients ce qui exclut qu’elle soit objective, et les pièces produites sont parcellaires.

Par dernières conclusions du 6 avril 2021, la SAS Groupe Argos Audit et Conseil, devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil, devenue Orcom Toulouse, et la SARL Orcom Cabinet Goul, devenue Orcom Agen, demandent à la Cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d’Agen du 6 novembre 2019 en ce qu’il a condamné la Société G Consultants Boé à payer aux concluantes la somme de 203 430 ', représentant l’indemnisation du préjudice subi par la Société Orcom Agen (anciennement Orcom Cabinet Goul) pour 164 462 ', et l’indemnisation du préjudice subi par la Société Orcom Audit RSO (anciennement Groupe Argos Audit et Conseil) pour 38 968 ',

— condamner la société G Consultants Boé à payer à la Société Orcom Toulouse (anciennement dénommée Orcom Audit Gestion et Conseil) la somme de 7 700 ',

— débouter la société G Consultants Boé de ses demandes, moyens et prétentions,

— condamner la société G Consultants Boé à payer la somme de 6 000 ' aux sociétés Groupe Argos Audit et Conseil (devenue Orcom Audit RSO), Orcom Audit Gestion Conseil (devenue Orcom Toulouse) et Orcom Cabinet Goul (devenue Orcom Agen) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société G Consultants Boé aux entiers dépens.

Les sociétés 'Orcom’ présentent l’argumentation suivante ;

— le contenu d’un accord peut être divulgué :

— pour permettre son exécution ; le protocole litigieux a été signé le 11 Janvier 2016 par le représentant des sociétés 'Orcom’ et celui de la SARL G H,

— les parties ont consenti à sa divulgation, la SARL G Consultants Boé l’a elle-même versé aux débats, visé dans ses conclusions déposées pour l’audience du 13 décembre 2017, et elle s’en est prévalue pour conclure au rejet de l’action, sans invoquer cette confidentialité en première instance,

— la SARL G Consultants Boé est tenue par un engagement unilatéral d’indemnisation :

— le tribunal a procédé à une exacte analyse du contenu du protocole en retenant qu’il ne confirme ni n’infirme un détournement de clientèle, que le calcul de l’indemnisation n’est pas contesté, et que la proposition est refusée par Monsieur Y compte tenu du risque de voir A X quitter son cabinet avec la clientèle transférée, le désaccord portant sur le refus d’une indemnisation

immédiate dans ces conditions,

— l’article 1175 ancien du code civil énonce que toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût, s’il n’y a pas de temps fixe, elle peut toujours être accomplie, et n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’événement n’arrivera pas,

— il doit être recherché si les parties n’avaient pas eu la commune intention de fixer un délai raisonnable pour la réalisation de la condition suspensive, et en l’espèce, le tribunal a considéré à juste titre que la condition n’existait plus en raison de l’écoulement d’un délai raisonnable au cours duquel A X n’avait pas quitté la SARL G Consultants Boé,

— en l’occurrence, cette société perçoit depuis plus de six ans les honoraires des clients illicitement détournés,

— le protocole qui a été signé par le représentant des sociétés 'Orcom', dont le directeur général était présent lors des négociations menées sous l’égide du conseil régional de l’ordre des experts-comptables, doit être exécuté au profit des trois sociétés demanderesses, victimes de la captation de leur clientèle,

— il s’évince de ce protocole une stipulation pour autrui, conforme à l’article 1121 devenu 1205 du code civil, de sorte que chacune des sociétés demanderesses peut s’en prévaloir,

— le montant sollicité est justifié :

— il était déterminé si ce n’est déterminable, le protocole indique qu’il est estimé à plus de 200 00 ' annuels, et que la méthode de calcul retenue repose sur la base d’une valeur de cession de clientèle avec application d’un coefficient 1, soit une valeur de l’ordre de 200 000 ',

— la SARL G Consultants Boé ne l’a pas contesté car elle connaissait l’élément de référence permettant de valoriser une cession de clientèle, lequel correspond à ce montant,

— la responsabilité de la SARL G Consultants Boé est subsidiairement engagée pour concurrence déloyale :

— la chronologie des faits confirme une opération de captation de clientèle déloyale :

— fin 2014, démission de A X,

— février 2015, premières lettres de résiliation de mission,

— mars 2015, embauche de A X par la SARL G Consultants Boé dès la fin de son contrat de travail,

— de mars à juin 2015, départs de la quasi totalité des clients suivis par A X, notifiés par lettres identiques et dépourvues de motif,

— dans le même temps, rencontre par le directeur de la SARL G Consultants Boé des clients,

— envoi des lettres de succession en 4 envois des 12 juin, 21 septembre, 17 novembre et 27 novembre 2015, après régularisation de lettres de mission avec la SARL G Consultants Boé ce qui caractérise une faute déontologique (par violation de l’article 63 du décret du 30 mars 2012),

— reconnaissance implicite de la captation de clientèle lors de la conciliation,

— les clients de A X n’ont pas été laissés en déshérence, les attestations et courriers produits ne sont pas probants, et la passation des dossiers a été organisée avec Laura Mercier qui a pris la suite de A X,

— la clientèle suivie par A X a été systématiquement démarchée, et la quasi-totalité des missions résiliées entre février et mai 2015, soit 16 clients représentant 59 dossiers et un chiffre d’affaires d’un peu plus de 200 000 'HT,

— les résiliations ont été concomitantes au départ de A X,

— les résiliations n’ont été accompagnées d’aucun motif, les clients louant au contraire la qualité du service rendu par les sociétés 'Orcom',

— devant le conseil de l’ordre, la SARL G Consultants Boé n’a contesté ni la réalité du détournement ni la valeur intrinsèque de la clientèle détournée,

— elle tire à ce jour bénéfice de ce détournement,

— la levée de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de A X est indifférente,

— le préjudice est constitué :

— des clients des trois sociétés intimées ont été détournés,

— elles ont subi une perte d’honoraires,

— il s’élève à 164 462 ' pour la société Orcom Agen, 38 968 ' pour la société Orcom Audit RSO, 7 700 ' pour la société Orcom Toulouse,

— le quantum résultant de l’application d’un coefficient de 1 au montant des honoraires annuels HT est justifié,

— le groupe Orcom n’a jamais travaillé avec le cabinet Comptoir des Transactions de Cabinets Comptables et n’est pas l’un de ses clients.

La Cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, fait expressément référence à la décision entreprise, et aux dernières conclusions déposées.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 mars 2021, et l’affaire a été fixée pour être examinée le 3 mai 2021.

Motifs

Sur l’existence d’un engagement unilatéral d’indemnisation de la SARL G Consultants Boé

Le principe de confidentialité de la médiation et de la conciliation conventionnelles est énoncé par l’article 1531 du code de procédure civile qui renvoie ses conditions et modalités à l’article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 selon lequel les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties.

Les intimées versent aux débats les conclusions de la SARL G Consultants Boé en vue de l’audience du tribunal de commerce d’Agen du 13 décembre 2017 qui indiquent en page 10 'Le 11 janvier 2016 (pièce 15), l’Ordre des Experts-Comptables établira un procès-verbal de non conciliation'. La dite pièce figure sous le numéro 15 dans la liste annexée à ces conclusions. L’appelante a donc d’elle-même, en versant cette pièce aux débats, manifesté son accord à son utilisation en justice.

Ce document, dont le contenu fonde la présente action ainsi que la décision subséquente du tribunal de commerce, est constitué d’un feuillet unique établi à l’en-tête de l’ordre des experts-comptables de la Région Aquitaine, daté du 11 janvier 2016, sur lequel figure le texte suivant :

'Entre les soussignés :

Monsieur C D associé d’Orcom

Domicile : […], […]

Monsieur E F directeur général d’Orcom

Domicile :

Monsieur B Y associé de G H

Domicile : […]

'Après prise de connaissance du litige les opposants qui peut être résumé ainsi :

Le cabinet G H a embauché en mars 2015 M X, ancien collaborateur d’Orcom.

De nombreux clients d’Orcom, suivis par M X ont manifesté l’intention de quitter le cabinet pour suivre M X.

Le montant des honoraires affectés aux clients ayant quitté le cabinet Orcom pour le cabinet G H est estimé à plus de 200 K’ annuels par Orcom.

Les représentants du cabinet Orcom souhaitent que G H indemnise leur cabinet sur la base d’une valeur de cession de clientèle avec application d’un coefficient 1, soit une valeur de l’ordre de 200 K'.

M. Y refuse cette proposition. Il considère que le risque est trop grand de voir M. X quitter son cabinet, emmenant du même coup, l’ensemble des clients qui l’ont suivi lorsqu’il a rejoint le cabinet G H M Y refuse ainsi de faire la moindre proposition d’indemnisation à Orcom.'

'Monsieur I-J K, H-comptable membre de la commission conciliation-déontologie du Conseil Régional de l’Ordre des Experts-Comptables d’Aquitaine fait état :

- qu’aucun règlement amiable de ce litige n’a pu être constaté ;

- que les parties entendent soumettre leur litige à la juridiction compétente.'

Suivent les signatures des représentants du cabinet Orcom de Foulayronnes, du cabinet G H, et de I-J K.

L’examen de ce document permet d’observer que la seule déclaration de B Y, associé

du cabinet G H, consiste en l’expression d’un refus de la revendication des représentants du cabinet Orcom.

Le document ne contient donc aucune reconnaissance de sa part du bien fondé des réclamations du cabinet 'Orcom', ni, a fortiori, aucun engagement de les satisfaire, mais au contraire, une contestation expressément formulée.

Il ne contient pas davantage de termes subordonnant un tel engagement à une condition tenant à une absence de départ de son nouvel employé A X.

Les sommes mentionnées, qu’il s’agisse du chiffre d’affaires des clients litigieux, ou de la demande indemnitaire, figurent dans les affirmations et demandes du cabinet 'Orcom'.

L’observation relative à la crainte d’un départ de A X n’est qu’un commentaire justifiant le refus opposé par B Y.

Ainsi, le tribunal a imputé à ce dernier une reconnaissance implicite du principe et du montant d’une indemnisation au mépris des termes consignés, qui ne contenaient aucune mention d’un engagement quelconque du cabinet G H, mais excluaient au contraire expressément tout accord, et ajoutaient même, au surplus, que les parties entendaient soumettre leur litige à la juridiction compétente, ce qui confirmait l’impasse à laquelle avait conduit la démarche pré-contentieuse menée sous l’égide du conseil de l’ordre des experts-comptables.

En déduisant de l’observation de B Y relative à la crainte d’un départ de son nouveau préposé qu’il avait entendu subordonner un engagement unilatéral d’indemnisation à une condition tenant au maintien dans sa structure de cet agent et de sa clientèle, le tribunal lui a attribué une intention qui ne pouvait se déduire de ses propos.

La SARL G Consultants Boé ne peut donc pas se voir opposer un engagement unilatéral d’indemnisation résultant de cet écrit.

Le jugement sera infirmé.

Sur la responsabilité de la SARL G Consultants Boé

La SARL G Consultants Boé, sans soulever dans le dispositif de ses conclusions l’irrecevabilité des demandes présentées à son encontre, observe que les sociétés 'Orcom’ ont formulé une demande de dommages-intérêts conjointe alors qu’elles sont individuellement dotées de la personnalité morale, et ne peuvent prétendre qu’à la réparation d’un préjudice personnellement subi, dont chacune d’elles doit justifier distinctement.

La disposition par laquelle le tribunal a condamné la société G Consultants Boé à payer aux sociétés 'Orcom’ la somme de 203 403 ' au titre de l’indemnisation liée à la captation de sa clientèle ne contient d’ailleurs pas une telle distinction, en violation des règles d’imputabilité du préjudice.

Selon l’article 1382 devenu 1240 du code civil qui énonce les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Ce texte constitue le fondement sur lequel repose l’action en concurrence déloyale qui permet à son titulaire de faire sanctionner certains manquements à l’exercice loyal du commerce qui est, par principe, libre.

Il est, à cet égard, admis, en matière d’expertise-comptable, que le démarchage de la clientèle d’autrui

n’est pas fautif, et qu’un manquement à une règle déontologique ne constitue pas en lui-même un acte de concurrence déloyale, mais qu’il peut toutefois le devenir s’il est établi qu’il est à l’origine du transfert de clientèle.

Il doit également être tenu compte, en cette matière, de l’importance de l’intuitu personae existant entre le client et son H-comptable.

Ainsi, le transfert de clientèle déploré par les sociétés 'Orcom’ ne revêt pas en lui-même un caractère fautif, même s’il s’agit de clients ayant mis un terme à leurs relations avec elles pour confier des missions à la SARL G Consultants Boé, en raison du recrutement par cette dernière de A X.

En effet, celui-ci n’avait plus de lien contractuel avec son ancien employeur, qui lui avait en outre, par un courrier du 29 janvier 2015, écrit : 'Quelle que soit la clause de non-concurrence étant éventuellement applicable, celle-ci est levée immédiatement sans réserve ni restriction. En conséquence, l’indemnité compensatrice de non concurrence n’est pas due.'

Ce courrier se référait expressément à la clause du contrat de travail du 2 janvier 2001 dénommée 'clause de respect de clientèle et de non-concurrence' qui indiquait 'les clients pour lesquels le salarié est appelé à travailler sont les clients du cabinet… les fonctions du salarié lui font un devoir de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients du cabinet à son profit… de plus, le salarié s’interdit en cas de rupture du présent contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, de créer un cabinet d’expertise comptable ou de commissariat aux comptes ou de s’intéresser, directement ou indirectement, pour son propre compte ou celui d’un tiers, à un cabinet d’expertise comptable et/ou de commissariat aux comptes ou d’entrer au service d’un tel cabinet en qualité d’employé'.

A X était donc libre d’entrer au service d’un cabinet d’expertise-comptable concurrent, et il ne peut pas être reproché au dit cabinet d’avoir manqué à son devoir de loyauté en l’embauchant au mépris d’une clause de non-concurrence ou, plus généralement, des règles régissant les relations des experts-comptables entre lesquels la concurrence s’exerce librement.

Les sociétés 'Orcom’ soutiennent, par ailleurs, que la déloyauté des agissements de la SARL G Consultants Boé résulte de la chronologie des événements rappelée dans leurs écritures :

— fin 2014, démission de A X,

— février 2015, premières lettres de résiliation de mission,

— mars 2015, embauche de A X par la SARL G Consultants Boé dès la fin de son contrat de travail,

— de mars à juin 2015, départs de la quasi totalité des clients suivis par A X, notifiés par lettres identiques et dépourvues de motif,

— dans le même temps, rencontre par le directeur de la SARL G Consultants Boé des clients,

— envoi des lettres de succession 'article 23" en 4 envois des 12 juin, 21 septembre, 17 novembre et 27 novembre 2015, après régularisation de lettres de mission avec la SARL Fiduie Consultants Boé ce qui caractérise une faute déontologique (article 63 du décret du 30 mars 2012),

— reconnaissance implicite de la captation de clientèle lors de la conciliation.

Cependant, outre que le dernier point doit être écarté pour les raisons précédemment exposées, cette chronologie permet d’établir qu’il n’y a pas eu de départs de clients avant la prise d’effet de la

démission de A X, ou avant le courrier de son employeur le libérant de la clause de non-concurrence. Cette clause a donc été pleinement respectée, tant par lui que par son nouvel employeur.

L’absence de motif de fin de mission ou les similitudes des lettres adressées aux clients des cabinets des sociétés 'Orcom’ ne caractérisent pas davantage un procédé déloyal de la SARL G Consultants Boé.

Les rencontres de clients par le nouvel employeur de A X, postérieures à son recrutement et à la cessation des effets de la clause de non-concurrence, selon cette chronologie, ne caractérisent pas davantage un procédé déloyal.

L’article 152 du décret n°2012-432 relatif à l’exercice de l’activité d’expertise comptable, qui régit les actions de promotion réalisées auprès du public, énonce d’ailleurs que 'les moyens auxquels il est recouru pour procéder à ces actions de promotion ou de démarchage sont mis en oeuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l’indépendance, à la dignité et à l’honneur de la profession', ce qui confirme la conformité aux règles de déontologie de telles visites auprès de clients.

Les sociétés 'Orcom’ se prévalent enfin de l’envoi tardif des lettres d’information des départs des clients, au mépris de l’article 163 du décret n°2012-432 relatif à l’exercice de l’activité d’expertise comptable (ou article 23 du code de déontologie).

Ce texte dispose que :

— les experts comptables appelés par un client ou adhérent à remplacer un confrère ne peuvent accepter leur mission qu’après en avoir informé ce dernier,

— ils doivent s’assurer que l’offre n’est pas motivée par la volonté du client ou adhérent d’éluder l’application des lois et règlements ainsi que l’observation par les personnes mentionnées à l’article 141 de leurs devoirs professionnels,

— lorsque les honoraires dus à leur prédécesseur résultent d’une convention conforme aux règles professionnelles, ils doivent s’efforcer d’obtenir la justification du paiement desdits honoraires avant de commencer leur mission. À défaut, ils doivent en référer au président du conseil régional de l’ordre et faire toutes réserves nécessaires auprès du client ou adhérent avant d’entrer en fonctions,

— lorsque ces honoraires sont contestés par le client ou adhérent, l’H comptable appelé à remplacer un confrère suggère par écrit à son client ou adhérent de recourir à la procédure de conciliation ou d’arbitrage de l’ordre,

— le prédécesseur favorise, avec l’accord du client ou adhérent, la transmission du dossier.

Ce texte poursuit la double finalité, d’une part d’éviter un changement d’H comptable motivé par une intention d’éluder l’application des lois et règlements, d’autre part de garantir le règlement des honoraires de l’H-comptable sortant.

Il ne tend donc pas à la préservation de la clientèle d’un cabinet ou à la réglementation de la concurrence entre experts-comptables.

Les courriers d’information adressés par la SARL G Consultants Boe aux sociétés 'Orcom’ poursuivent d’ailleurs l’objectif assigné par l’article 23 puisqu’ils les informent de ce qu’elle est sollicitée par un de leurs clients, les invite à lui indiquer si rien ne s’oppose à son entrée en fonction sur le dossier, et à leur signaler un éventuel problème d’honoraires.

Les intimées ne justifient pas, ni ne soutiennent, avoir répondu à ces courriers pour manifester une difficulté de cet ordre.

Ainsi, le caractère tardif de l’envoi des courriers prévus par ce texte, à supposer qu’il soit constitutif d’un manquement à un devoir déontologique, n’a pas été à l’origine du transfert de clientèle, et ne caractérise donc pas un acte concurrence déloyale.

Les intimées n’apportant pas la preuve d’agissements déloyaux de la SARL G Consultants Boé à leur égard, leurs demandes indemnitaires ne peuvent prospérer sur le terrain de la responsabilité.

Elles doivent être rejetées.

Sur les autres demandes

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Les dépens de première instance doivent être supportés par la SAS Groupe Argos Audit et Conseil, devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil, devenue Orcom Toulouse, et la SARL Orcom Cabinet Goul, devenue Orcom Agen, et la condamnation prononcée à l’encontre de la SARL G Consultants Boé au titre de l’article 700 du code de procédure civile infirmée.

L’issue de l’instance d’appel justifie qu’elles soient tenues d’en supporter les dépens.

Elles seront condamnées à verser à la SARL G Consultants Boé 5 000 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs,

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,

Infirme le jugement du tribunal de commerce d’Agen du 6 novembre 2019 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute la SAS Groupe Argos, Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse de leur demande tentant à voir condamner la SARL G Consultants Boé à leur payer la somme de 203 430 ', représentant l’indemnisation du préjudice subi par la Société Orcom Agen (anciennement Orcom Cabinet Goul) pour

164 462 ', et l’indemnisation du préjudice subi par la Société Orcom Audit RSO (anciennement Groupe Argos Audit et Conseil) pour 38 968 ',

Déboute la SAS Groupe Argos, Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse de leur demande tentant à voir condamner la société G Consultants Boé à payer à la Société Orcom Toulouse (anciennement dénommée Orcom Audit Gestion et Conseil) la somme de 7 700 ',

Condamne in solidum la SAS Groupe Argos, Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL

Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la SAS Groupe Argos, Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse aux dépens d’appel,

Condamne in solidum la SAS Groupe Argos, Audit et Conseil devenue Orcom Audit RSO, la SARL Orcom Cabinet Goul devenue Orcom Agen et la SARL Orcom Audit Gestion et Conseil devenue Orcom Toulouse à payer à la SARL G Consultants Boé la somme de 5 000 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente de chambre, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,