COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 5 JUIN 2012

N°2012/

JMC/FP-D

Rôle N° 11/05845

Z X Y

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

M^e Céline GIBOWSKI, avocat au barreau de NICE

M^e Philippe BERDAH, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du de NICE en date du 28 Février 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/222.

APPELANTE

Mademoiselle Z X Y

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/7924 du 07/07/2011 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE), demeurant XXX

représentée par M^e Céline GIBOWSKI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

XXX, au nom commercial ACR MEDIA, demeurant XXX

représentée par M^e Philippe BERDAH, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Fabien VENTURI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 27 Février 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2012 prorogé au 22 mai puis au 5 juin 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 5 juin 2012

Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Z X Y a été embauchée par la SARL ACR MEDIA, le 24 août 2007, en qualité de vendeur-démonstrateur, niveau 1-1, catégorie employé, sous contrat de travail intermittent à durée indéterminée, pour 210 heures minimum par an.

Cette salariée a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement éventuel, prévu le 30 juillet 2009, puis licenciée par une lettre recommandée avec avis de réception en date du 7 août 2009 pour abandon de poste.

Contestant ce licenciement et sollicitant la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet Z X Y a, le 25 janvier 2010, saisi le conseil de prud’hommes de NICE d’une demande tendant, d’une part, à l’octroi de rappels de salaires en lien avec la requalification sollicitée et, d’autre part, à la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes et indemnités.

Les parties n’ayant pu se concilier et la SARL ACR MEDIA s’étant opposée aux demandes le conseil de prud’hommes précité, par un jugement rendu le 28 février 2011, a :

Dit que le licenciement de Mademoiselle Z X Y est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Dit que le contrat de travail de Z X Y est un contrat à temps partiel à durée indéterminée ;

Condamné la SARL ACR MEDIA à payer à Mademoiselle Z X Y les sommes suivantes :

'' 147,70€ au titre du préavis ;

'' 14,77€ au titre des congés payés y afférents ;

'' 57€ au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

'' 2 839€ au titre des rappels de salaires 2008 et 2009 ;

'' 284€ au titre des congés payés sur rappels de salaires ;

Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamné la SARL ACR MEDIA aux entiers dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 25 mars 2011, reçue au greffe de cette cour le28 mars suivant, Z X Y, à laquelle ce jugement a été notifié le 4 mars 2011, en a relevé appel.

Aux termes de ses conclusions écrites, déposées et reprises oralement à l’audience par son conseil, Z X Y demande à la cour de :

A titre principal,

La recevoir en son appel et l’y déclarée bien fondée ;

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la SARL ACR MEDIA aux entiers dépens et lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et une indemnité légale de licenciement mais en réformer le quantum ;

La réformer pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

Par application des dispositions des articles L 1232-1, L 1235-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-5, L 3123-36, L 3123-31, L 3123-33 et R 1234-2 du Code du Travail ainsi que de la Convention Collective Nationale des entreprises de publicité,

Constater l’absence d’accord collectif permettant le recours au contrat de travail intermittent dans l’entreprise et définissant les emplois concernés par l’intermittence ;

Constater que son contrat ne mentionne pas les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes ;

Constater en outre qu’aucun planning précisant une répartition de la durée de travail ne lui a été remis et signé par elle ;

Constater toutefois qu’elle a été rémunérée sur la base d’un temps partiel fluctuant exclusivement en fonction des besoins de l’entreprise ;

Constater qu’elle se trouvait en permanence à la disposition de son employeur ;

Constater en outre, que les griefs motivant le licenciement sont manifestement infondés et ne sauraient être tenus pour établis, objectifs et exacts et encore moins sérieux ;

Constater enfin que l’employeur ne caractérise nullement la faute grave qu’il reproche à la salariée d’avoir commise ;

Fixer la rémunération brute mensuelle des trois derniers mois à la somme de 1 326,60€ ;

En conséquence,

Dire et juger que son contrat de travail doit être requalifié à temps complet ;

Dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

Condamner la SARL ACR MEDIA au paiement des sommes suivantes :

'' 29 327,00€ à titre de rappel de salaire (Requalification temps plein du 24/08/07 au 7/08/09) ;

'' 2.933,00€ au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

'' 1.327,00€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

'' 133,00€ au titre des congés payés sur rappel de préavis ;

'' 541,00€ à titre d’indemnité légale de licenciement ;

'' 7.960,00€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire ;

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la SARL ACR MEDIA aux entiers dépens, au paiement de 2 839€ au titre des rappels de salaire 2008/2009 outre 289€ de congés payés sur rappel de salaire, lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et une indemnité légale de licenciement mais en réformer le quantum ;

La réformer pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Par application des dispositions des articles L 1222-1, L 1221-1, L 1232-1, L 1235-1, L 1234-5, L 3123-36, L 1234-9, R 1234-2, L 1235-5 du Code du Travail, 1134 du Code Civil et de la Convention Collective Nationale des entreprises de publicité ;

Constater que son contrat de travail fait état d’une durée annuelle de travail de 210 heures ;

Constater qu’elle n’a pas bénéficié du fait de l’employeur de cette durée de travail minimale ;

Constater, en outre, que les griefs motivant le licenciement sont manifestement infondés et ne sauraient être tenus pour établis, objectifs et exacts et encore moins sérieux ;

Constater enfin que l’employeur ne caractérise nullement la faute grave qu’il lui reproche d’avoir commise ;

FIXER la rémunération brute mensuelle des trois derniers mois à la somme de 373,33€ ;

En conséquence,

Dire et juger que l’employeur a manqué à ses obligations ;

Dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence ;

Condamner la SARL ACR MEDIA au paiement des sommes suivantes :

'' 22 839,00€ à titre de rappel de salaire annuel de base (1/01/08 au 7/08/09) ;

'' 284,00€ au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

'' 373,00€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

'' 37,00€ au titre des congés payés sur rappel de préavis ;

'' 152,00€ à titre d’indemnité légale de licenciement ;

'' 2 240,00€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

Ordonner à la SARL ACR MEDIA de lui remettre ses bulletins de salaire et documents sociaux, rectifiés, sous astreinte de 300€ par jour de retard, d’ores et déjà liquidée à 60 jours ;

Condamner la SARL ACR MEDIA à la somme de 2 000€ par application des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de ses écritures, déposées et reprises oralement à l’audience par son conseil la SARL ACR MEDIA demande pour sa part à la cour de :

La recevoir en son appel incident et l’y déclarée bien fondée ;

Confirmer le jugement rendu le 28.02.2011 par le Conseil de Prud’hommes de NICE en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de Mademoiselle Z X Y est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

— Dit que le contrat de travail de Z X Y est un contrat à temps partiel à durée indéterminée.

Le réformer pour le surplus ;

Et statuant à nouveau, faire ce que les premiers juges auraient dû faire,

Constater que Mademoiselle Z X Y a systématiquement refusé toutes les animations commerciales qui lui ont été proposées par la SARL ACR MEDIA sur la période du 1^er janvier 2008 au 7 août 2009 ;

Constater que sur la période susvisée Madame Z X Y n’a pas fourni de prestation de travail lui donnant droit en contrepartie de percevoir une rémunération de la part de son employeur ;

Dire et juger qu’elle n’avait pas l’obligation de verser une rémunération à Mademoiselle Z X Y défaillante dans l’exécution de son obligation de travailler découlant du contrat de travail liant les parties ;

En conséquence,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mademoiselle Z X Y les sommes suivantes :

'' 2 839€ au titre des rappels de salaires 2008 et 2009 ;

'' 284€ au titre des congés payés sur rappels de salaire ;

'' 57€ au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

'' 147,70€ au titre du préavis ;

'' 14,77€ au titre des congés payés ;

En toutes hypothèses,

Débouter Mademoiselle Z X Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

La condamner à lui verser la somme de 2 500€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamner mademoiselle Z X Y aux entiers dépens de l’instance.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties il est renvoyé au jugement déféré, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties.

SUR CE :

Attendu que l’appel, interjeté dans les formes et le délai de la loi, est recevable ;

Attendu que le contrat de travail conclu entre les parties est un contrat de travail intermittent, à durée indéterminée ; Que ce contrat n’est pas, contrairement à ce que prétend la SARL ACR MEDIA, régi par les dispositions des articles L 212-4-3 et suivants, devenus L 3123-14 et suivants du code du travail, lesquelles sont relatives aux contrats de travail à temps partiel, qui font l’objet d’une section 1, mais par des dispositions spécifiques, faisant l’objet d’une section II, figurant aux anciens articles L 212-4-1 et suivants du code du travail, devenus L 3123-31 et suivants dudit code ;

Qu’il ressort de cet article L 3213-31, lequel dispose que « Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées », qu’un contrat de travail intermittent ne peut être conclu que lorsque la convention collective applicable ou un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit, la convention ou l’accord collectif devant en outre désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par des contrat de travail intermittents ; Qu’en l’occurrence ni la convention collective nationale des entreprises de publicité qui est applicable ni aucun accord d’entreprise ou d’établissement ne prévoient d’avoir recours à de tels contrats ; Qu’il s’ensuit que le contrat de travail de Z X Y est irrégulier ; Qu’en conséquence, il doit être requalifié en contrat de travail à temps complet, les dispositions invoquées relatives aux effets attachés à une absence d’écrit en matière de travail partiel ou aux irrégularités diverses pouvant affecter le contrat écrit étant sans application aux contrats de travail intermittent ;

Attendu que la réclamation formulée par Z X Y de la façon suivante :

Rappels de salaire du 24 août 2007 au 31 août 2007, sur une base horaire brute de 8,44€

' 8,44 € x 151,67 heures = 1 280,09€

' 1 280,09€ / 30 x 7 jours = 298,69€ – salaires de base perçu: 236,32€

' Soit un rappel de : 298,69 € – 236,62 € = 62,07€

Rappels de salaire de septembre 2007 à décembre 2007, sur la même base horaire :

' 8,44€ x 151,67 heures = 1 280,09€

' 1 280,09€ x 4 mois = 5 120,36€ – salaires de base perçus: 1 092,98€

' Soit un rappel de: 5 120,36€ – 1 092,98€ = 4 024,36€

Rappels de salaire du mois de janvier 2008 au mois d’avril 2008 (même base):

' 8,44€ x 151,67 heures = 1 280,09€

' 1 280,09€ x 4 mois = 5 120,36€ – salaires de base perçus: 0€

' Soit un rappel de : 5 120,36€

Rappels de salaire du mois de mai 2008 au mois de juin 2008 (base horaire: 8,63€)

' 8,63€ x 151,67 heures = 1 308,91€

' 1 308,91€ x 2 mois = 2.617,82€ – salaires de base perçus: 0€

' Soit un rappel de: 2 617,82€

Rappels de salaire du mois de juillet 2008 au mois de juin 2009 (base horaire: 8,71€)

' 8,71€ x 151,67 heures = 1 321,04€

' 1 321,04€ x 12 mois = 15 852,48€ – salaires de base perçus: 0€

' Soit un rappel de: 15 852,48€

Rappels de salaire du 1^er juillet 2009 au 7 aout 2009 (base horaire: 8,82€)

' 8,82€ x 151,67 heures = 1 337,73€

' 1 337,73€ /30 jours x 7 jours = 312,14€

' Total: 1 337,73€ + 312,14€ = 1.649,87€ – salaires de base perçus : 0€

' Soit un rappel de : 1 649,87€

ce qui représente un total de 29 327,00€, apparaît comme fondée, la SARL ACR MEDIA ne formulant d’ailleurs pas la moindre critique ou observation sur ces calculs ; Que par réformation du jugement déféré il y a lieu d’allouer à Z X Y cette somme ainsi qu’une somme de 2 932,70€ au titre des congés payés afférents ;

Attendu, sur le licenciement, que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ; Que sa preuve incombe à l’employeur et à lui seul ;

Attendu que la teneur de la lettre par laquelle Z X Y a été licenciée est la suivante :

«'Vous avez été convoquée à un entretien préalable de licenciement, en date du 30 Juillet 2009, afin que vous puissiez vous expliquer sur le fait suivant, à savoir:

' Abandon de poste

Vous deviez vous rendre sur le Point de vente ITVTEL le Vendredi 26/06/09 et le Samedi 27/06/09 pour une animation pour le produit Orange. Vous ne vous êtes pas présenté sur le point de vente.

Vous n’avez présenté aucune explication, ni raison réelle ou sérieuse expliquant ce fait.

Nous sommes donc contraints de vous licencier et de mettre ainsi fin à votre contrat de travail.

Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement, sans préavis, ni indemnité de rupture.

Vous ne ferez plus partie du personnel de l’entreprise à compter de ce jour.

Votre certificat de travail, votre attestation Assedic ainsi que les salaires et l’indemnité compensatrice de congés payés qui vous sont dus, vous seront envoyés à une date ultérieure’ » ;

Attendu que bien que le terme « faute grave » ne soit pas employé dans cette lettre, le licenciement a cependant manifestement été prononcé pour semblable faute dès lors qu’il est fait état d’une rupture sans préavis ni indemnité ;

Attendu qu’il ne ressort nullement de l’échange de mail versé aux débats par l’employeur que l’absence reprochée soit imputable à la salariée dès lors que, de première part, il apparaît à leur lecture, que la date exacte de l’animation n’était pas définitivement arrêtée puisque, à la suite du mail du 23 Juin 2009 ainsi libellé « Bonjour, Nous avons une proposition d’animation pour ce week-end pour Orange ADSL avec une formation ce jeudi à 11 heures dans nos locaux à Cannes. Etes vous OK ' », auquel Z X Y a répondu favorablement, le même jour, de la façon suivante « Bonjour, j’accepte votre proposition pour l’animation de ce week-end. Pouvez-vous me donner (plus) d informations! Merci d’avance’ », l’employeur lui a adressé, le 24 juin suivant, un mail lui indiquant « Bonjour, nous vous donnerons les informations demain lors de la formation demain 11H au 3 RUE EMILE NEGRIN à CANNES. Par contre l’animation n’aura peut être pas lieu ce weekend mais celui d’après. Je vous le confirme demain. Cordialement’ » et que, d’autre part, il n’est pas établi que, lors de cette formation, à laquelle Z X Y a participé, l’information sur la date exacte de l’animation lui a été fournie, l’attestation d’Olfar GHARS, seule attestation faisant précisément état des faits, qui écrit que « cette formation lui a été donnée dans le cadre d’une animation commerciale que M^lle Z X devait réaliser en date du 26 et 27 juin 2009 », ne faisant pas ressortir que la date exacte de ladite animation a été effectivement portée à sa connaissance ; Qu’il n’est d’ailleurs versé aux débats aucun document objectif faisant ressortir que ladite animation a réellement eu lieu les 26 et 27 juin 2009 ; Que la faute n’étant pas démontrée, le licenciement de Z X Y apparaît comme dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, en considération d’une ancienneté de 1 an 11 mois et 14 jours au jour du licenciement, date à laquelle il y a lieu de se placer pour déterminer l’indemnité de licenciement exigible, Z X Y est en droit de prétendre, son licenciement pour faute grave étant injustifié et étant sans cause réelle et sérieuse, aux sommes de :

'' 1 326,60€ à titre d’indemnité de préavis, sur la base de la rémunération brute reconstituée ci-dessus ;

'' 132,66€ au titre des congés payés afférents ;

'' 518,84€ à titre d’indemnité de licenciement en application de l’article L 1234-9 du code du travail, tel que modifié par la loi du 25 juin 2008 et R 1234-2 du même code tel que modifié par le décret du 18 juillet 2008 ;

'' 2 500,00€ à titre de dommages-intérêts, le licenciement sans cause réelle et sérieuse causant nécessairement un préjudice mais Z X Y, dont l’ancienneté à la date du licenciement, à laquelle il convient de se placer, est inférieure à deux ans, et qui ne peut donc prétendre à l’indemnité minimale de six mois prévue par les dispositions de l’article L1235-3 alinéa 2 dudit code au regard de l’article L 1235-5, qui poursuit des études et a trouvé un contrat de travail à durée déterminée, à temps complet pour le compte de la SARL ITVTEL, en qualité d’animatrice, le 17 août 2009 puis des contrats pour la société ELIS, ne justifiant pas d’un préjudice que cette somme ne réparerait pas ;

Qu’il y a lieu d’ordonner la remise des documents sociaux rectifiés dans les conditions fixées au dispositif de l’arrêt, le prononcé d’une astreinte ne s’imposant pas en l’état ;

Que l’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Z X Y ;

Que la SARL ACR MEDIA qui succombe sera condamnée aux entiers dépens ; Que, par suite de cette succombance elle ne peut prétendre au bénéfice de ces dernières dispositions.

PAR CES MOTIFS :

Déclare l’appel recevable.

Infirme le jugement déféré.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail intermittent à durée indéterminée de Z X Y en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SARL ACR MEDIA à payer à Z X Y les sommes de :

'' 29 327,00€ à titre de rappel de salaire pour la période allant du 24 août 2007 au 7 août 2009 ;

'' 2 932,70€ au titre des congés payés afférents ;

'' 1 326,60€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

'' 132,66€ au titre des congés payés afférents ;

'' 518,84€ à titre d’indemnité légale de licenciement ;

'' 2 500,00€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'' 1 000,00€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne à la SARL ACR MEDIA de remettre à Z X Y ses bulletins de salaire et les documents sociaux rectifiés en fonction de la présente décision dans les 3 mois de la signification du présent arrêt.

Dit n’y avoir lieu à astreinte en l’état.

Condamne la SARL ACR MEDIA aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Déboute les parties de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LE PRESIDENT