COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT SUR CONTREDIT

DU 26 FÉVRIER 2015

N° 2015/78

Rôle N° 14/12269

H A

J C

C/

SARL CARINE ET FRED

SAS LILY ET TONY

EURL Z

Y O A

X A

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e KUCHIKIAN

— M^e BADIE

— M^e VERRIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 10 Juin 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2013F03851.

DEMANDEURS AU CONTREDIT

Monsieur H A,

né le XXX à XXX,

XXX

XXX

représenté et assisté de M^e Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE.

Madame J C,

Q le XXX à XXX,

XXX

XXX

représentée et assistée de M^e Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE.

XXX

SARL CARINE ET FRED

XXX

XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Caroline HAMON, avocat au barreau de MARSEILLE.

SAS LILY ET TONY,

XXX

XXX

non comparante

EURL Z,

XXX

83110 SANARY-SUR-MER

représentée par M^e Delphine VERRIER, avocat au barreau de MARSEILLE.

Monsieur Y O A,

né le XXX à XXX,

XXX

83110 SANARY-SUR-MER

représenté par M^e Delphine VERRIER, avocat au barreau de MARSEILLE.

Monsieur X A

XXX

XXX

représenté par M^e Delphine VERRIER, avocat au barreau de MARSEILLE.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Janvier 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Février 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Février 2015,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente et Madame Charlotte COMBARET, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARL PIZZERIA TONY immatriculée le 18 mai 1992, dont les associés étaient monsieur H A et son épouse Q J C et dont la gérante était madame J C épouse A, exploitait un fonds de commerce de restaurant-café dans un local commercial situé XXX à XXX, propriété des époux A/C et donné à bail à la SARL PIZZERIA TONY.

Par acte notarié du 22 décembre 2005, la SARL PIZZERIA TONY a vendu le fonds de commerce à l’EURL Z dont les associés sont messieurs X et Y A, enfants des époux A/C, et dont le gérant est monsieur X A.

La SARL PIZZERIA TONY a cessé son activité à compter du 6 janvier 2006 et a été radiée d’office du registre du commerce le 31 octobre 2009.

Par acte notarié du 4 novembre 2009, l’EURL Z a cédé le fonds de commerce à la SARL CARINE ET FRED, moyennant le prix de 250 000 euros.

Les époux A/C sont intervenus à l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009 en qualité de bailleurs et ont autorisé la cession du fonds de commerce.

A la même date, un bail commercial a été signé entre les époux A/C et la SARL CARINE ET FRED pour une durée de neuf ans moyennant un loyer mensuel de 2 000 euros HT.

L’acte de cession du fonds de commerce contient une clause de non rétablissement dans un rayon de un kilomètre du lieu d’exploitation du fonds cédé ce pendant une durée de cinq ans.

Les 27 septembre 2012, 29 octobre 2012 et 30 novembre 2012, la SARL CARINE ET FRED a fait constater par huissier la création dans un local commercial voisin situé XXX à Marseille, d’un fonds de commerce de café-restaurant-pizzeria exploité par la SAS LILY ET TONY sous le nom commercial 'pizzeria lily'..

La SAS LILY ET TONY immatriculée le 27 novembre 2012, a pour activité l’exploitation d’un fonds de commerce de pizzeria-restaurant à Marseille XXX, et a pour président monsieur H A et pour directrice générale madame J C épouse A.

Par actes des 27 novembre et 28 novembre 2013, la SARL CARINE ET FRED a fait assigner devant le Tribunal de Commerce de Marseille l’EURL Z, messieurs X et Y A ainsi que la SAS LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A au visa des articles 1134, 1382 et 1383 du code civil, 1625, 1626, 1627, 1630 et 1634 et suivants du code civil, aux fins de voir :

— constater que par personne interposée, en l’occurrence la SAS LILY ET TONY, l’EURL Z a violé la clause de non rétablissement insérée dans l’acte de cession du fonds de commerce situé XXX à XXX,

— constater que la SARL PIZZA TONY, l’EURL Z et la SAS LILY ET TONY et leurs dirigeants ont employé des manoeuvres dolosives dans le cadre de la cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009,

A titre principal :

— prononcer la résolution judiciaire de la cession du fonds de commerce pour violation de la clause de non rétablissement,

— condamner in solidum l’EURL Z, monsieur X A, monsieur Y A, la SAS LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A à payer à la SARL CARINE ET FRED les sommes suivantes :

250 000 euros au titre de la restitution du prix de cession,

28 000 euros au titre des fraix engagés,

150 euros par jour d’infraction soit au jour de l’assignation la somme de 15 000 euros pour la période du 27 novembre 2012 au 7 mars 2013, à parfaire ;

— ordonner sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir, la fermeture immédiate du fonds de commerce exploité sous l’enseigne 'pizzeria lily’ jusqu’au paiement de la somme de 250 000 euros en restitution du prix de cession ;

A titre subsidiaire :

— prononcer la condamnation solidaire des défendeurs au paiement de la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non rétablissement et concurrence déloyale ;

En toute hypothèse :

— ordonner la condamnation solidaire des défendeurs au paiement d’une somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Les défendeurs ont soulevé l’incompétence d’attribution du Tribunal de Commerce au profit du Tribunal de Grande Instance au visa des articles L 721-3, L 110-1 et L 110-2 du code de commerce.

Par jugement contradictoire du 10 juin 2014, le Tribunal de Commerce a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par les défendeurs et les a condamnés solidairement aux dépens.

Par déclaration motivée au greffe du Tribunal de Commerce du 13 juin 2014, monsieur H A et madame J C épouse A ont formé contredit au jugement du 10 juin 2014, en présence de la société LILY ET TONY, de l’EURL Z, de monsieur X A et de monsieur Y A.

Les parties ont été convoquées par le greffe à l’audience du 15 janvier 2015 par lettre recommandée avec accusé de réception conformément aux dispositions du code de procédure civile.

Par actes distincts du 11 septembre 2014 remis pour l’un à la personne de monsieur H A en qualité de gérant pour l’autre à domicile , la société CARINE ET FRED a fait signifier ses conclusions à la SAS LILY ET TONY et à monsieur X A, et assigner ces derniers à comparaître à l’audience du 15 janvier 2015.

Par actes distincts du 17 septembre 2014 remis en l’étude de l’huissier, la société CARINE ET FRED a fait signifier ses conclusions à l’EURL Z et à monsieur Y G, et assigner ces derniers à comparaître à l’audience du 15 janvier 2015.

Par actes distincts du 14 octobre 2014 remis en l’étude de l’huissier, monsieur H A et madame J C épouse A ont fait dénoncer la déclaration motivée de contredit de compétence à messieurs Y et X A et assigner ces derniers à l’audience du 15 janvier 2015.

Monsieur H A et madame J C épouse A concluent à l’incompétence d’attribution du Tribunal de Commerce les concernant en soutenant pour l’essentiel :

— qu’ils ne sont pas commerçants mais associés d’une société commerciale nommée LILY ET TONY constituée le 27 novembre 2012 soit trois ans après la vente du fonds de commerce par la société Z à la société CARINE ET FRED, et qu’ils n’ont jamais été associés ou dirigeants sociaux de la société Z,

— que les conditions des articles L 721-3, L 110-1 et L 110-2 ne sont pas remplies les concernant,

— que selon la jurisprudence, lorsque la demande comprend des chefs distincts les uns civils, les autres commerciaux, mais unis par des liens de connexité si étroits qu’on risquerait en les jugeant séparément de leur donner des solutions inconciliables, la juridiction civile doit prévaloir sur la juridiction consulaire et doit être saisie de l’entier litige,

— qu’il en est de même quand une action est intentée contre plusieurs défendeurs dont les uns sont tenus civilement et les autres commercialement,

— que s’agissant d’une demande multiple, la juridiction civile doit prévaloir sur la juridiction exceptionnelle et doit être saisie de l’entier litige,

— que les époux A/C sont les bailleurs de la société CARINE ET FRED et que l’ensemble du contentieux des baux commerciaux relève du Tribunal de Grande Instance par application de l’article R 145-25 du code de commerce.

Dans ses dernières conclusions du 12 janvier 2015, La SARL CARINE ET FRED conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation des époux A/C à lui payer la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers frais et dépens, en faisant valoir au visa des articles 1134, 1382 et 1383 du code civil, 1625, 1626, 1627, 1630 et 1634 du code civil :

— qu’en vertu de l’article 1134 du code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi,

— que deux fonds de commerce de pizzeria sont exploités l’un par la SARL CARINE ET FRED au XXX sous l’enseigne 'pizzeria Tony', l’autre par la SAS TONT ET LILY au XXX sous l’enseigne 'pizzeria lily’ dont les associés et dirigeants sont les époux B/C,

— que les époux B/C sont les parents des associés et dirigeants de la société Z,

— que l’exploitation d’un fonds de commerce de pizzeria voisin du fonds objet de la cession constitue :

une violation par la société Z de la clause de non rétablissement,

des actes de concurrence déloyale par la société LILY ET TONY et ses dirigeants,

des actes de concurrence interdite par violation de la clause de non concurrence par personne interposée, dont se sont rendus coupables les époux A/C ;

— que les dirigeants et associés de la société Z étaient des associés et gérants de paille, les véritables gérants de fait qui exploitaient la pizzeria Tony étant les époux A/C,

— que c’est la société LILY ET TONY qui bénéficie de la violation par la société Z de la clause de non rétablissement,

— que l’action engagée par la concluante ne se fonde pas sur la qualité de commerçant des dirigeants et associés des sociétés LILY ET TONY et Z mais sur l’acte de cession de fonds de commerce qui constitue un acte de commerce par nature justifiant la compétence matérielle du Tribunal de Commerce,

— que le Tribunal de Grande Instance est incompétent pour statuer sur les litiges découlant de l’exécution d’un acte de commerce par nature qui donne compétence exclusive au Tribunal de Commerce,

— qu’il s’agit en outre d’actes de concurrence déloyale, et qu’il est de jurisprudence constante que toutes les obligations découlant d’un délit ou d’un quasi délit se rattachant à un fonds de commerce sont des actes de commerce par nature,

— qu’il est de jurisprudence constante que les gérants ou associés d’une personne morale ne peuvent se soustraire à la compétence d’attribution du Tribunal de Commerce au motif qu’ils ne sont pas personnellement commerçants alors que les agissements qui leur sont reprochés ont un lien direct avec la gestion de la personne morale,

— que par un arrêt de principe du 24 mai 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que lorsqu’un fonds de commerce a été créé par une personne morale, l’obligation de non rétablissement pèse non seulement sur cette dernière mais également sur les personnes tant physiques que morales qu’elle peut s’interposer pour échapper à ses obligations,

— que depuis un arrêt du 10 juillet 2007 de la Cour de cassation, les tribunaux de commerce ont vu leur compétence d’attribution élargie à tous les litiges découlant de la violation d’une clause de non concurrence fixée par un acte de cession entre sociétés,

— qu’en l’espèce, les époux A/C se sont rendus complices de concurrence interdite par personne interposée en violation de l’engagement souscrit par la société Z, et en tirent un bénéfice personnel,

— qu’il importe peu à cet égard qu’ils aient la qualité de bailleurs de la société CARINE ET FRED.

Par conclusions du 7 janvier 2015, l’EURL Z monsieur X A et monsieur Y A demandent à la Cour au visa des articles L 721-3, L 110-1 et L 110-2 du code de commerce de :

— infirmer le jugement entrepris,

— se déclarer incompétent matériellement au profit du Tribunal de Grande Instance

De Marseille,

— condamner la société CARINE ET FRED au paiement de la somme de 1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société CARINE ET FRED aux dépens.

L’EURL Z, monsieur X A et monsieur Y A font observer :

— que le Tribunal de Commerce est incompétent tant à l’égard des associés de l’EURL Z que des associés de la société LILY ET H, qui ne sont pas et n’ont jamais été commerçants,

— que selon la jurisprudence, lorsque la demande comprend des chefs distincts les uns civils, les autres commerciaux, mais unis par des liens de connexité si étroits qu’on risquerait en les jugeant séparément de leur donner des solutions inconciliables, la juridiction civile doit prévaloir sur la juridiction consulaire et doit être saisie de l’entier litige,

— qu’il en est de même quand une action est intentée contre plusieurs défendeurs dont les uns sont tenus civilement et les autres commercialement,

— que s’agissant d’une demande multiple, la juridiction civile doit prévaloir sur la juridiction exceptionnelle et doit être saisie de l’entier litige.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de la clause de non rétablissement insérée dans l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009 entre la société Z et la société CARINE ET FRED

'A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n’aurait pas contracté, le cédant s’interdit expressément la faculté :

— de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou en partie à celui cédé,

— de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée et même en tant qu’associé de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire ou de gérant, salarié ou préposé, fût ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou en partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.

— cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance du cessionnaire et ce dans un rayon de 1 kilomètre du lieu d’exploitation du fonds cédé et ce pendant 5 ans,

— en cas d’infraction, le cédant sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 150 euros par jour de contravention, le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de l’infraction,

— les parties déclarent à ce sujet :

> le cédant : qu’aucune convention n’est intervenue entre lui et un précédent propriétaire du fonds dont il s’agit au sujet de l’interdiction de s’établir,

> le cessionnaire : qu’il n’est pas actuellement sous le coup d’une interdiction de se rétablir l’empêchant d’exercer en tout ou partie l’activité exercée dans le fonds'.

Le fondement de l’action engagée par la société CARINE ET LILY à la lecture de l’assignation introductive d’instance, est la violation par la société Z par personne interposée de la clause de non rétablissement insérée dans l’acte de cession du fonds de commerce du 4 novembre 2009 ainsi que des actes de concurrence déloyale commis par la société LILY ET TONY, et non le statut des baux commerciaux.

Aux termes de l’article L 721-3.3, les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

La cession du fonds de commerce par la société Z à la société CARINE ET FRED par acte notarié du 4 novembre 2009 est un acte de commerce.

Selon jurisprudence constante, les gérants et/ou associés d’une personne morale ne peuvent se soustraire à la compétence d’attribution du Tribunal de Commerce au motif qu’ils ne sont pas personnellement commerçants alors que les agissements qui leur sont reprochés ont un lien direct avec la gestion et les actes de la personne morale.

Le litige, né à l’occasion d’une cession de fonds de commerce, relève en conséquence de la compétence d’attribution du Tribunal de Commerce, et la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence et condamné les défendeurs aux dépens.

La société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A qui succombent ne sont pas fondés en leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile et supporteront les frais et dépens du contredit.

Il convient en équité de condamner solidairement la société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A à payer à la société CARINE ET FRED la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence d’attribution soulevée par la société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A, et les a condamnés aux dépens,

Ordonne la poursuite de l’instance devant le Tribunal de Commerce de Marseille,

Déboute la société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement la société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A à payer à la société CARINE ET FRED la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement la société Z, monsieur X A, monsieur Y A, la société LILY ET TONY, monsieur H A et madame J C épouse A aux frais et dépens du contredit.

Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception par application de l’article 87 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE