COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2016

N° 2016/ 39

Rôle N° 13/05808

[P] [S]

C/

SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Fabrice HENON-HILAIRE, avocat au barreau de METZ

— M^e Henri LABI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 27 Février 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/724.

APPELANT

Monsieur [P] [S], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Fabrice HENON-HILAIRE, avocat au barreau de METZ

INTIMEE

SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Henri LABI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Décembre 2015 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller qui a rapporté

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2016.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2016.

Signé par Madame Hélène FILLIOL, Conseiller et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur [S] a été embauché en qualité de joueur professionnel de football par la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE à compter du 1er janvier 2007 selon contrat à durée déterminée en date du 9 janvier 2007, ce jusqu’au 30 juin 2009, et pour un salaire de base de 143 000 € mensuels.

Ledit contrat prévoyait notamment en son article 3 que le joueur s’engageait 'à se conformer aux demandes et recommandations du club pour tous examen médicaux et ce, notamment conformément au règlement administratif'.

Ce contrat a été prolongé au 30 juin 2012 par avenant du 28 janvier 2008.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Métiers du Football.

Monsieur [S] était victime de plusieurs accident du travail à compter du 30 janvier 2008 et absent du club à de nombreuses reprises jusqu’au 1er février 2010.

Par courrier du 8 août 2011, Monsieur [S] transmettait à son employeur un certificat médical d’aptitude à la pratique du Football établi par un médecin du sport, extérieur au club.

Au cours des mois d’octobre et novembre 2011, Monsieur [S] a été, à 4 reprises, convoqué à la médecine du travail, les 13 octobre, 2 novembre, 7 novembre et 14 novembre 2011.

Le 13 octobre, le médecin du travail rendait l’avis suivant : ' avis différé dans l’attente de l’avis spécialisé demandé (2 novembre 2011) – à revoir 14 novembre 2011 à 14h30".

Monsieur [P] [S] ne s’est pas rendu aux convocations du mois de novembre 2011 pour diverses raisons.

Le 8 novembre 2011, Monsieur [S] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 17 novembre 2011, avec mise à pied conservatoire, et le 5 décembre 2011un licenciement lui a été notifié pour faute grave en ces termes exactement reproduits :

' Monsieur,

Vous avez reçu par courrier du 8 novembre 2011, la signification de votre mise à pied à titre conservatoire avec effet immédiat compte tenu de la gravité des faits constatés.

Vous vous êtes présenté le jeudi 17 novembre 2011 à 11 h 30 aux fins de participer à un entretien préalable avant éventuel licenciement.

Vous avez été invité, en vain, à vous expliquer sur votre refus de vous soumettre à quelque examen médical que ce soit, pourtant nécessaire à la pratique du football professionnel et au respect de votre contrat de travail et de nos chartes, règlements et lois.

Face à votre obstination de ne vous présenter à aucun examen médical, le SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE a pris l’initiative de saisir la Commission Juridique de la Ligue de Football Professionnel, aux fins de conciliation pour tenter de vous convaincre de rédempter un comportement qui plaçait délibérément votre employeur dans une situation totalement impossible de devoir conserver dans son effectif un joueur, peut-être inapte, et au sujet duquel les médecins du Club et la médecine du travail souhaitaient faire appel à un expert spécialiste aux fins de connaître ses capacités à la pratique du football.

Lors de la séance du 24 novembre 2011 de la Commission Juridique de la Ligue de Football Professionnel, vous avez sollicité et obtenu le report au 30 novembre 2011 du fait d’une indisponibilité.

Le 30 novembre 2011, vous ne vous êtes pas présenté et avez choisi d’être représenté par un Conseil qui avait pris la précaution préalable. en votre nom, le 10 novembre 2011, de signifier à votre employeur que vous ne vous présenterez plus à aucune visite médicale, et que vous contesteriez (quelles qu’elles soient) les décisions de le médecine du travail, avant même qu’aucune décision définitive ne soit encore prise, prenant l’initiative d’adresser 'une mise en demeure de suspendre toute convocation à toute visite médicale de quelque nature que ce soit, médecine du travail, Médecin spécialiste’ (sic).

Devant ce refus de vous soumettre à quelque examen médical que ce soit. devant votre organisation manigancière de ne vous présenter ni le 2 novembre 2011 au cabinet de Monsieur l’Expert [A] [I] mandaté par le Docteur [T]. Médecin du travail, ni le 7 novembre 2011, devant Monsieur l’Expert [A] [I], ni le 14 novembre 2011 devant Madame le médecin de la médecine du travail, nous sommes contraints de vous signifier votre licenciement pour fautes graves, votre employeur se trouvant dans l’impossibilité de pouvoir bénéficier de vos services, et de vérifier votre aptitude à la pratique pour laquelle vous avez signé un contrat de travail le 9 janvier 2007 et pour lequel vous percevez un salaire brut mensuel de 140 000 euros.

Par décision en date du 2 décembre 2011, la Commission Juridique de la Ligue de Football Professionnel a 'constaté la non-conciliation des parties'.

Voici les motifs de votre licenciement pour fautes graves:

Vous avez été embauché per la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée en date du 9 janvier 2007, pour une durée de trente mois, soit du 1er juillet 2007 au 30 juin 2009, fin de le Saison 2008/2009.

Vous avez sollicité et obtenu que votre contrat soit prolongé de trois saisons supplémentaires, le 28 janvier 2008 pour se terminer le 30 juin 2012.

Dès l’avenant de prolongation signé, vous avez signifié à votre employeur une première déclaration d’accident du travail le 30 janvier 2008, soit le sur lendemain de votre avenant triennal, du fait d’une douleur au mollet droit.

Depuis cette date, vous avez subi les arrêts de travail suivants :

l° 30 janvier 2008, soins jusqu’au 29 février 2008,

2° 7 février 2008, entorse cheville droite avec arrêt de travail jusqu’au 9 février 2008 et soins jusqu’au 1er mars 2008.

3° un arrêt de travail du 12 février 2008 jusqu’au 15 février 2000 pour un traumatisme de la cheville droite avec soins jusqu’au 12 mars 2008,

4° un arrêt de travail jusqu’au 15 mars 2008.

5°une reprise de travail le 15 mars 2008 avec des soins jusqu’au 16 avril 2008,

6°une prolongation de soins du 16 avril 2008 au 16 juin 2008,

7° le 16 juin 2008 un arrêt de travail jusqu’au 16 juillet 2008 pour rechute, blessures cheville droite,

8° le 16 juillet 2008 un arrêt de travail jusqu’au 1er août 2008 pour un traitement chirurgical de la cheville droite,

9°le 1er août 2008 un arrêt de travail jusqu’au 25 août 2008 pour des soins de la cheville droite,

10°le 25 août 2008 une poursuite de soins jusqu’au 7 novembre 2008 pour une instabilité chronique de la cheville droite traitée chirurgicalement.

11° le 7 novembre 2008 des soins jusqu’au 7 janvier 2009 pour une poursuite de rééducation cheville droite,

12°puis le 7 janvier 2009 une prolongation de soins jusqu’au 7 mars 2009 pour une régularisation du carrefour postérieur de la cheville droit

13° le 7 mars 2009 une poursuite de soins jusqu’au 7 juillet 2009 concernant la cheville droite,

14° puis le 20 avril 2009 un arrêt de travail jusqu’au 1er mai 2009 concernant une recrudescence du syndrome inflammatoire du carrefour postérieur de la cheville droite,

15°puis une reprise le 1er mai 2009 avec soins pendant 6 mois jusqu’au 1er novembre 2009,

16° puis un arrêt de travail du 13 octobre 2009 jusqu’au 1er février 2010 pour une chondropathie talocrurale antérieure et postérieure cheville droite. Indication d''une reprise chirurgicale sous arthroscopie, arrêt de travail jusqu’au 1er février 2010.

17° puis le l4 janvier 2010 une prolongation de soins jusqu’au 14 avril 2010,

18° puis une prolongation de soins le 14 avril 2010 jusqu’au 15 octobre 2010,

19° puis une prolongation de soins le 14 février 2011 jusqu’au 14 juillet 2011,

20° le 2 novembre 2011 arrêt de travail maladie.

Nous constatons qu’à part cette dernière déclaration de maladie, (au demeurant annoncée le 1er novembre 2011, nonobstant votre présence à l’entraînement) l’ensemble des périodes d’arrêt de travail et de soins précédemment décrites ont au pour localisation la cheville droite et pour origine déclarée une première constatation médicale du 7 février 2008.

Depuis Ie début de notre accord contractuel, la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE a strictement rempli l’ensemble de ses obligations. vous faisant non seulement participer à tous les événements du club, mais vous assurant le règlement de votre salaire, nonobstant votre participation quasi nulle aux matches de football professionnel.

Ainsi, tous les observateurs sportifs ont constaté que vous n’avez plus participé à quelque match de football que ce soit depuis le 30 septembre 2009, soit à présent depuis vingt six mois.

Nonobstant cet incroyable délai, nous nous sommes toujours soumis aux avis médicaux qui vous invitaient à reprendre le travail (moins de 90 jours après les déclarations d’accident du travail), et nous avons strictement complété l’ensemble de vos salaires pour qu’à ce jour, vous ne puissiez vous plaindre d’aucune abstention de la part de votre employeur.

Enfin, vous constaterez, également, que l’OLYMPIQUE DE MARSEILLE s’est abstenue de saisir la commission juridique de la Ligue de Football professionnel, devant l’impossibilité dans laquelle vous étiez, pourtant, d’assurer les obligations auxquelles vous étiez engagé par la signature de votre contrat de travail.

Vous n’ignorez pas que les salariés sportifs de l’ OLYMPIDUE DE MARSEILLE sont soumis à des visites d’aptitude annuelles.

Cette pratique se retrouve renforcée par la nécessite d’adresser à la Ligue de Football Professionnelle un certificat médical d’aptitude, en même temps qu’un paraphe au dos de la licence de footballeur professionnel.

L’Olympique de Marseille a reçu les licences par Chronopost le 19 juillet 2011 et les médecins de l'0lympique de Marseille ont immédiatement alerté la Direction sur leur refus de signer votre licence de footballeur professionnel du fait de vos antécédents chirurgicaux et vos arrêts de travail en rapport avec une 'lésion articulaire de la cheville droite'.

Nous vous signifions que si nous n’avions pas été alertés par notre service médical, l'0lympique de Marseille aurait continué à remplir ses obligations et à espérer votre retour au meilleur niveau de votre forme pour que vous puissiez participer aux matches de l’équipe première.

Vous comprendrez aisément, qu’alertés de cette façon par les Médecins de l'0lympique de Marseille. nous nous soyons inquiétés de prendre toute précaution quant à votre état de santé et au risque que votre employeur pouvait vous faire courir en vous invitant à participer à des matches de compétition.

Vous avez alors pris l’initiative d''adresser le 8 août 2011, un certificat médical daté d’une date postérieure, 10 août 2011, émanant d’un Docteur [G] [X] qui a indiqué :

« Je déclare n’avoir, à ce jour, constaté aucune contre indication à la pratique du football en compétition et à haut niveau ».

L’envoi de ce courrier nous a vivement alertés sur votre état d’esprit qui laissait apparaître que vous souhaitiez à l’évidence arriver au terme de votre contrat (30 juin 2012) sans que votre possible inaptitude soit reconnue.

Ce courrier a appelé de notre part les remarques suivantes:

a) vous avez adresse un courrier du 8 août 2011 qui nous annonce en annexe « le certificat médical annuel d’aptitude à le pratique du foot établi conformément à l’article 70-2 des règlements généraux de la FFF.

Or, ce certificat est postérieur de deux jours. Cela signifie qu’au moment de la rédaction de votre courrier, vous ne possédiez pas ce certificat.

b) Le certificat médical annuel d’aptitude doit comporter comme mention:

— le nom du Médecin,

— la date de l’examen médical,

— la signature manuscrite du Médecin,

— le cachet du Médecin,

Or. le certificat postdaté ne porte pas le cachet, mention d’autant plus importante que l’article 72 des règlements généraux de la FFF rappelle : « que le cachet du Médecin est celui que le Médecin utilise dans l’exercice de sa profession, même si le nom du Médecin ne figure pas dans ledit cachet. S’il s’agit d’un Médecin remplaçant et que, conformément aux règles de la profession, il utilise le cachet du Médecin remplacé, il doit être indiqué d’une manière quelconque mais non équivoque qu’il agit en qualité de Médecin remplaçant.

c) Le cachet du Médecin ne figure pas sur son certificat médical mais il ne figure pas non plus au dos de la licence.

Or, le même article que celui que vous citez au demeurant rappelle que l’absence de tout certificat médical au dos de la licence est un motif de non qualification du joueur.

Nonobstant cette présentation très particulière et, à l’évidence perfide de votre part, la SASP Olympique de Marseille a pris la décision de continuer de régler votre salaire et à transmettre le certificat à son staff médical, lequel a persisté à refuser de signer votre licence professionnelle sollicitant l’avis d’expert, eu égard aux antécédents chirurgicaux et arrêts de travail en rapport avec une lésion articulaire de la cheville droite.

Peut-être est-il utile ici de rappeler que lorsque vous avez contracté avec l'0lympique de Marseille votre employeur a pris soin de vous assurer en perte de licence mais la compagnie d’assurances a exigé une exclusion du fait de votre cheville droite '

Ainsi votre employeur informé :

a) de l’expiration de la période de soins,

b) de votre refus de vous soumettre à l’examen médical annuel,

c) du certificat postdaté,

d) de l’absence de cachet du Médecin.

e) de la fin de votre période de soins le 14 juillet 2011,

f) de la contrariété d’avis médicaux,

g) du refus du staff médical de l'0lympique de Marseille de signer votre licence,

h) de l’exclusion de garantie de tout dommage résultant de votre cheville droite. a pris la double initiative de poursuivre le règlement de votre salaire et de solliciter, comme la loi l’exige l’arbitrage de le médecine du travail.

C’est ainsi que vous avez été convoqué le jeudi 13 octobre 2011 à 9h30 par l’AlSMT13 La Valentine – [Adresse 1] – en la personne du Docteur [T], qui a rendu l’avis suivant: avis différé en attente de l’avis spécialisé demandé (2 novembre 2011), à revoir le 14 novembre 2011 à 14h30 .

Soucieux une nouvelle fois de gagner du temps. vous avez fait l’impossible pour reporter ce rendez- vous du 2 novembre 2011, annonçant clairement que vous ne vous y rendriez jamais. redoutant ce que vous appeliez 'l’évidente décision d’inaptitude'.

Pour parvenir à vos fins, vous avez commis la faute suivante :

Vous avez téléphoné à l’adjointe ressources humaines le 1er novembre 2011 à 10h36, alors que vous saviez qu’il s’agissait d’un jour férié, pour lui demander de reporter «à la fin de le semaine prochaine l’expertise du Docteur [I] '' alors que vous saviez pertinemment que le cabinet du Docteur [I] était fermé le mardi 1er novembre 2011.

Vous avez selon vos dires pris l’initiative le 2 novembre 2011 au matin d’appeler le cabinet du Docteur [I] pour l’informer que vous ne vous rendriez pas à l’expertise et vous avez confirmé cet appel à l’adjointe ressources humaines pour annoncer que vous aviez une «gastro» (sic) et que vous ne pouviez pas vous y rendre.

Ainsi nous sommes contraints de constater que le mardi 1er à 10h35, vous saviez que vous auriez une gastro le 1er au soir puisqu’il apparaît que dans le journée du 1er vous étiez présent au club et que vous vous y êtes entraîné.

Il apparaît également qu’aux termes de l’article 1.7 de votre contrat de travail, vous avez l’obligation «de signaler aux médecins du club les consultations que vous auriez effectuées auprès de votre médecin traitant et de communiquer le liste des médicaments et traitements qui vous auraient été administrés dans le cadre postérieurement à ces consultations''.

Vous vous êtes, bien entendu, abstenu de le faire le 10 août 2011 lorsque vous avez rencontré le Docteur [X] mais également vous vous êtes abstenu de le faire lors de votre visite médicale du 1er novembre 2011 chez le Docteur [U] [Y], ce qui constitue une faute supplémentaire.

De surcroît, le 04 novembre 2011, date de votre reprise, vous n’aviez toujours pas remis votre certificat médical du 1er novembre. Ainsi, vous n’avez pas respecté le délai de rigueur de 48 heures pour remettre un certificat médical.

Le cabinet du Docteur [I], expert mandaté par la Médecine du travail, a pris acte de l’annulation et vous a signifié un rendez-vous le 7 novembre 2011, date qui a été relayée par l’ensemble des services du club, verbalement et par courriel en date du 03 novembre 2011. Vous avez alors sollicité une confirmation écrite que vous vous êtes inquiété, triomphant, de n’aller chercher à la poste qu’après la date du 7 novembre 2011 alors même que vous étiez présent au Club depuis le 04 novembre, tout comme le 7 novembre.

Vous voudrez bien noter que cette manigance est une faute grave, l’employeur comprenant alors votre volonté de ne plus vous soumettre a aucun examen médical, a décidé de vous convoquer à un entretien préalable et d’ordonner une mise à pied conservatoire.

Votre décision de ne plus vous soumettre à aucun examen médical a été enfin consacrée par un courrier que vous avez cru utile de faire renvoyer par l’intermédiaire d’un avocat, Maitre [D], lequel a pris l’initiative en votre nom d’indiquer le 10 novembre 2011 :

«Devant les vives contestations de Monsieur [P] [S], le Médecin du travail a souhaité solliciter un avis spécialise. Depuis le club harcèle Monsieur [P] [S] de proposition de rendez-vous alors même que le secrétariat du Docteur [I] avait fixé initialement une visite après le 15 décembre 2011. Ce soudain empressement du club est particulièrement éclairant! Dans ces circonstances, je ne peux que vous confirmer la décision de Monsieur [P] [S] de contester la décision du Médecin du travail, conformément à l’article L4624-l du code du travail. Dans l’attente de la décision administrative à intervenir vous vous voudrez bien suspendre toute convocation et visite médicale, de quelque nature que ce soit, Médecine du travail, Médecin spécialiste '' (sic).

Cet incroyable courrier laisse apparaître en conséquence:

1° que vous avez tout tenté pour faire reporter les visites après le 15 décembre 2011,

2°que l’avis spécialisa résulterait d’une contestation de Monsieur [P] [S] (sic). Doit-on comprendre que la Médecine du travail envisageait de vous déclarer inapte à revoir lors d’une seconde visite'

3° que vous envisagez de contester le décision du Médecin du travail mais qu’à ce jour la Médecine du travail n’a rendu aucune décision, sauf de faire appel à un spécialiste, ce qui est strictement autorisé par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation Sociale qui a octroyé au service de santé et au travail le faculté de recourir à des experts spécialisés dans l’approche technique et organisationnelle. Le législateur étant soucieux de promouvoir une approche multidisciplinaire de la prévention des risques.

4°que vous refusiez de vous rendre à toute convocation médicale de Médecin spécialiste ou de Médecine du travail vous plaçant ainsi dans la situation confortable du joueur de football professionnel qui refusait de rendre compte de son aptitude pour pouvoir bénéficier du temps restant a courir jusqu’à la fin de son contrat de travail à durée déterminée jusqu’au 30 juin 2012.

Devant cette situation d’impasse dans laquelle vous avez choisie de vous placer contraignait votre employeur à prendre:

— soit, l’initiative de vous inviter à une énième convocation médicale que vous aviez par anticipation refusée,

— soit, à mettre fin à votre fin de contrat de travail.

Votre volonté affichée se trouvait du même coup consacrée par votre absence non excusée à la seconde visite organisée par le Médecine du travail qui prenait acte de votre absence le 14 novembre 2011 et dressé un certificat de carence.

Devant cette situation d’impasse dans laquelle vous aviez décidé de placer votre employeur, une tentative de conciliation à notre propre initiative a été organisée.

C’est ainsi que la Commission juridique de la Ligue de Football Professionnel a été saisie.

Vous entendez bien que le seul souci de votre employeur était de n’encourir aucun risque à continuer à vous faire pratiquer le football de haut niveau et de s’inquiéter de bénéficier d’un avis spécialisé après les alertes adressées par la staff médical de la SASP Olympique de Marseille, par la Médecine du travail et par L’ambiguite du certificat médical postdaté et non cacheté du Médecin que vous avez trouvé le 10 août 2011 pour corroborer votre lettre du 8 août 2011 !

Votre réflexe lors de la convocation devant la Commission Juridique de la Ligue de Football Professionnel a été identique à celui que vous avez eu depuis, à présent, plusieurs mois, solliciter le report.

Par décision en date du 02 décembre 2011, la Commission juridique de la Ligue de Football Professionnel a « constaté la non-conciliation des parties ''.

Votre employeur nonobstant ses manoeuvres répétées, à présent, évidentes de gain de temps, a accepté ce report au 30 novembre 2011 et a été obligé de constater:

1°) que vous n’avez pas cru utile de vous présenter,

2°) que votre mandataire s’est opposé à toute conciliation qui ne pouvait déboucher que sur votre accord de vous soumettre à un avis médical légalement nécessaire.

La SASP Olympique de Marseille se trouve aujourd’hui contrainte de constater:

1. que vous avez manifesté manigances et perfidie pour obtenir tous les reports, tous les délais aux fins de pouvoir reporter le plus tard possible la situation d’inaptitude que vous croyez inévitable,

2. que vous avez décidé de refuser, de façon réitérée, de vous soumettre aux examens obligatoires dans le cadre de la médecine du travail, refus d’autant plus pénalisant pour l’employeur que:

a) la pratique du football de haut niveau exige un degré d’aptitude non sérieusement contestable,

b) et surtout que le contrat nous unissant, étant un contrat à durée déterminée, votre refus de vous soumettre aux examens obligatoires vous permet de bénéficier d’un salaire sans aucune contrepartie.

L’ensemble de ces faits constituant des fautes graves.

Enfin, vous constaterez que votre employeur, n’acceptant de courir aucun risque sur votre état de santé, ne peut accepter de vous renvoyer de la compétition sans l’examen médical auquel vous vous dérobez.

Qu’il n’est donc pas possible que vous puissiez continuer à vous prévaloir de la contrepartie salariale que vous attendez de votre employeur. sans que vous puissiez donner toute assurance de votre capacité à exercer le contrat de travail que votre employeur a, pourtant, honoré sans mot dire depuis près de cinq ans à présent.

Nous vous informons, par conséquent, que nous avons décidé de vous licencier pour fautes graves.

Nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 9 novembre 2011.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement. dès réception de cette lettre, et votre solde de out compte sera arrêté à cette date sans aucune indemnité…'

Le 23 mars 2012, Monsieur [S] a saisi le Conseil de Prud’hommes de Marseille pour contester cette mesure et demander à l’encontre de son employeur le règlement des sommes dues.

Par jugement du 27 février 2013, le Conseil de Prud’hommes de Marseille a:

— dit que le licenciement de Monsieur [S] était justifié pour faute grave,

— débouté les parties de leurs demandes principales et reconventionnelles.

— dit que les dépens sont partagés entre les parties.

Monsieur [S] a régulièrement interjeté appel de cette décision le 15 mars 2013.

Par arrêt en date du 3 juillet 2015, la cour a ordonné la réouverture des débats à l’audience du 1er décembre 2015 afin de permettre aux parties de débattre contradictoirement du règlement intérieur communiqué par la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE le 21 mai 2015 après la clôture des débats et des courriers échangés par les parties suite à la communication de ce document.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 1er décembre 2015.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Monsieur [S] demande l’infirmation du jugement, de dire que la rupture anticipée de son contrat de travail était dépourvue de faute grave et particulièrement abusive et vexatoire, de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 1 215 874, 19€ nets outre une indemnité pour rappel de congés payés perdus de 121 587€ brut,

— dommages intérêts pour licenciement vexatoire et détournement de la procédure d’inaptitude: 286 888€ (2 mois de salaire brut),

— dommages intérêts pour violation des obligations relatives aux examens médicaux : 286 888€,

Il réclame en outre la somme de 6000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et demande à la cour de condamner la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE aux entiers dépens ainsi qu’à tous les coûts qu’il devrait engager pour procéder à l’exécution de l’arrêt à intervenir.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE demande la confirmation du jugement, de débouter Monsieur [S] de ses prétentions et de le condamner à payer la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’obligation de sécurité résultat

Attendu que l’employeur, tenu à une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité;

Attendu que c’est à bon droit que le salarié fait valoir que l’employeur ne peut laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins 8 jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail d’un examen par le médecin du travail ;

Attendu que l’employeur ne démontre pas que Monsieur [P] [S], absent du club après des arrêts de travail de plus de 8 jours, aurait bénéficié d’aucune visite de reprise lors de ses retours sur son lieu de travail sur la période allant du 30 janvier 2008 au 1er février 2010 ;

Attendu que le non respect par l’employeur de ses obligations relatives à la visite médicale de reprise cause nécessairement un préjudice au salarié ;

Attendu en conséquence que la demande de dommages et intérêts est fondée et qu’il sera alloué à Monsieur [P] [S] la somme de 5000€ en réparation du préjudice en résultant ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ;

Sur le licenciement

Attendu que Monsieur [P] [S] pour conclure au caractère abusif de la rupture soulève plusieurs moyens ;

Attendu en premier lieu qu’il invoque le défaut de fondement juridique de licenciement au regard des dispositions tant de la convention collective que du règlement intérieur dont il relève l’inopposabilité à son égard ;

Attendu s’agissant du règlement intérieur qu’il résulte des dispositions combinées des articles L.1321-4 du code du travail et 601 à 602 de la convention collective nationale des Métiers du Football, que le règlement intérieur ne peut être introduit qu’après le respect d’un certain nombre de formalités et de consultation et qu’il n’entre en vigueur qu’un mois après l’accomplissement des formalités d’affichage et de dépôt, quelque soit la date d’entrée en vigueur mentionnée ;

Attendu que ce n’est qu’à compter de cette date d’entrée en vigueur que le règlement intérieur est opposable au joueur ;

Attendu en l’espèce que si l’employeur justifie avoir accompli les différentes formalités imposées par les articles précités ( pièces n° 40 à 44), il ressort des éléments de la cause que la dernière formalité de dépôt au greffe du conseil de prud’hommes de Marseille est intervenue le 7 novembre 2011 de sorte que le règlement intérieur saison 2011/2012 est entré en vigueur le 7 décembre 2011, soit après le licenciement de Monsieur [P] [S] et qu’il n’est en conséquence pas opposable au joueur ;

Attendu toutefois que l’appelant ne peut valablement en déduire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que la rupture anticipée pour faute grave d’un CDD d’un joueur n’est pas prévue par le règlement intérieur alors qu’au moment de la rédaction de la lettre de licenciement s’appliquait la charte du football professionnel saison 2011/2012 valant convention collective et que cette charte prévoyait en son article 614 la rupture du contrat à durée déterminée pour faute grave conformément à l’article 1243-1 du code du travail et des sanctions disciplinaires notamment pour absence sans motif valable à une visite médicale ;

Attendu qu’il s’ensuit que le moyen tiré de défaut de fondement juridique du licenciement doit être rejeté ;

Attendu en second lieu que Monsieur [P] [S] soulève le non respect par l’employeur des garanties procédurales de fond fixées par l’article 615 de la convention collective qui prévoit notamment que la lettre de convocation à l’entretien préalable doit comporter l’énoncé des griefs formulés à l’encontre du joueur ;

Attendu que la lettre de convocation à l’entretien préalable en date 8 novembre 2011 précitée fait expressément référence au grief formulé dans la lettre de licenciement tiré des absences non justifiées du joueur aux visites médicales prévues par la médecine du travail;

Attendu que cette référence satisfait aux exigences de l’article 615 précité dès lors que la lettre de rupture vise essentiellement ces absences, à l’origine de la procédure de licenciement, et que la mention de ce seul grief permettait à Monsieur [S] de préparer l’entretien préalable au regard des griefs retenus à son encontre;

Attendu qu’il s’ensuit que ce second moyen doit être rejeté ;

Attendu en troisième lieu que Monsieur [P] [S] soutient que le véritable motif du licenciement aurait résidé dans la volonté du club dès juillet 2011 de se 'débarrasser de lui par anticipation pour des raisons financières', 'en exploitant’ et 'détournant’ les dispositions légales issues de la loi du 17 mai 2011 applicable à compter du 19 mai 2011 sur la rupture anticipée du contrat de travail pour inaptitude physique et que les examens médicaux sollicités par l’employeur à compter du 13 octobre 2011, non obligatoires au regard notamment du certificat médical annuel d’aptitude qu’il avait transmis le 8 août 2011 à son employeur, étaient une manifestation de cette volonté de rupture, le club ayant en main dès le 10 août 2011 tous les éléments lui permettant de renouveler sa licence ;

Attendu toutefois qu’il ressort des éléments de la cause et des pièces produites par l’employeur :

— que le certificat médical d’aptitude du Docteur [X] [G] du 10 août 2011, post daté par rapport à l’envoi du courrier de Monsieur [S] du 8 août 2011 précité, était en contradiction avec les préconisations des médecins du club formalisées dans une attestation en date du 9 septembre 2011 et n’était au surplus pas conforme à l’article 72 des règlements généraux de la FFF qui impose notamment que le certificat médical figurant sur la demande de licence comporte le cachet du médecin ;

— que le médecin du club a refusé de signer la licence de Monsieur [S] et demandé l’avis d’experts ' eu égard aux antécédents chirurgicaux et arrêts de travail de Monsieur [P] [S] avec rapport avec une lésion articulaire cheville droite’ ( pièce n°12);

— que c’est dans ce contexte qu’a été organisée la première visite médicale du 13 octobre 2011 ;

— que le médecin du travail dans la fiche de visite médicale du 13 octobre 2011, citée dans l’exposé du litige, a également demandé l’avis de médecin spécialiste (pièce n°14) et ce faisant confirmé le caractère obligatoire de nouveaux examens médicaux ;

— que les 4 examens médicaux organisés à compter du mois d’octobre 2011 s’inscrivent donc dans le cadre de la procédure de renouvellement de la licence de Monsieur [P] [S] et trouvent ainsi leur origine dans les demandes des médecins du club puis du médecin du travail de faire appel à un médecin spécialiste ( pièces 8, 12 et 14) ;

Attendu compte-tenu de ce qui précède que le salarié ne peut sérieusement soutenir, reprenant les termes de son courrier du 8 août 2011 précité, que le club à refusé d’engager la procédure aux fins d’obtenir la délivrance de sa licence, 'sans motif, ni justification', ni prétendre que l’employeur ne rapporte pas la preuve du caractère obligatoire des 4 examens médicaux précités ;

Attendu que c’est vainement qu’il produit à l’appui de ses allégations les déclarations publiques du mois de juillet 2011 de l’entraîneur et du nouveau directeur du club et un extrait d’un article de presse du 12 octobre 2011 ;

Attendu c’est encore vainement qu’il soutient sans produire aucun élément probant que le médecin du travail lui aurait déclaré lors de la visite du 13 octobre, avant même d’avoir procédé à une quelconque consultation qu''il le voyait pour une inaptitude pour la cheville ' ;

Attendu que le fait que l’employeur n’ait pas respecté son obligation d’organiser des visites de reprise après ses arrêts de travail de plus de 8 jours ne permet de tirer aucune conséquence sur la prétendue volonté du club de se débarrasser de lui ;

Attendu que l’appelant ne prouve pas que l’employeur aurait eu à son égard avant le licenciement des 'pratiques vexatoires’ consistant à 'le rétrograder’ et 'à modifier son environnement professionnel’ ;

Attendu que ce troisième moyen non fondé doit en conséquence être rejeté;

Attendu enfin que le moyen tiré du délai de réflexion 'manifestement trop long’ pris par l’employeur avant de notifier le licenciement est inopérant au regard de la saisine par l’employeur le 18 novembre 2011 de la commission juridique en application de l’article 265 de la convention collective, du report de la date d’audience à la demande de Monsieur [P] [S], et de la décision de non conciliation intervenue le 30 novembre 2011 (pièces n°24 à 28) ;

*

Attendu que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ;

Attendu que c’est à bon droit que Monsieur [P] [S] fait valoir que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

Attendu que la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige vise essentiellement les absences non justifiées de Monsieur [P] [S] aux convocations de la médecine du travail, les 2 novembre, 7 novembre et 14 novembre 2014, équivalentes à un refus réitéré d’y répondre ;

Attendu s’agissant de son absence du 2 novembre 2011, que Monsieur [P] [S], qui ne conteste pas avoir travaillé la journée du 1er novembre, ne peut valablement soutenir qu’il n’avait pas l’intention de ne pas se présenter à cette visite médicale alors qu’il ressort du procès verbal de constat en date du 3 novembre 2011 qu’il a appelé le 1er novembre 2011 à 10H36, Mme [L], directrice adjointe des ressources humaines aux fins de reporter le rendez-vous du 2 novembre chez l’expert judiciaire le Docteur [I] ' à la fin de la semaine prochaine’ sans invoquer à ce stade aucun problème de santé mais 'un contretemps’ et qu’il a rappelé la directrice adjointe des ressources humaines le lendemain à 9H31 pour l’informer de ce qu’il ne pourrait 'se rendre à l’expertise aujourd’hui parce que je suis en arrêt de travail aujourd’hui, j’ai une gastro…' (pièce n°19) ;

Attendu, dans ce contexte, que l’arrêt de travail établi le 1er novembre 2011 pour une gastro antérite à partir du 2 novembre 2011 jusqu’au 3 novembre 2011 inclus, ne présente pas de garanties suffisantes pour être retenue comme une justification valable de son absence à la visite d’expertise du 2 novembre;

Attendu s’agissant de son absence à la visite médicale du 7 novembre 2011 que Monsieur [P] [S] ne peut pas plus valablement soutenir qu’il n’a pas été informé de la date et de l’heure de la visite alors que le courrier électronique qui lui a été envoyé par la directrice des ressources humaines le 3 novembre 2011 démontre le contraire (pièce n° 20) ;

Attendu enfin s’agissant de son absence à la visite médicale du 14 novembre que c’est vainement qu’il soutient qu’il n’a jamais refusé de s’y présenter alors qu’ il ressort de sa lettre recommandée du 10 novembre rédigée par son avocat qu’il n’avait nullement l’intention à cette date de se rendre à une visite médicale de quelque nature que ce soit organisée par son employeur ( pièce n° 22) ;

Attendu que le moyen non démontré tiré de ce qu’il aurait été informé qu’il n’était pas utile de se présenter à la visite du 14 novembre 2011 est inopérant ;

Attendu que la suspension de son contrat de travail à l’initiative de son employeur du fait de la notification de la mise à pied disciplinaire ne le dispensait pas de son obligation de répondre à cette convocation du médecin du travail ;

Attendu de même que le fait qu’il ait saisi l’inspection du travail pour contester, sur le fondement de l’article L.4624-1 du code du travail, l’avis du médecin du travail, avant même qu’aucune décision définitive n’ait été prise par celui-ci, ne le dispensait pas de son obligation de répondre à la convocation du médecin du travail ;

Attendu que le refus délibéré et réitéré de Monsieur [S], sans motif légitime, de se présenter aux visites médicales organisées par l’employeur, et ce en violation des dispositions de son contrat de travail et de la convention collective, constitue une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis ;

Attendu qu’il convient donc, sans qu’il y ait lieu d’examiner d’autres moyens, de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de rappel de congés payés et de dommages et intérêts distincts pour procédure vexatoire et détournement de la procédure légale pour inaptitude ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Attendu qu’aucune considération d’équité ou d’ordre économique ne justifie en l’espèce application de l’article 700 code de procédure civile ;

Attendu que la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE qui succombe doit être condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement, après en avoir délibéré et en matière prud’homale,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [P] [S] de sa demande au titre du non respect par l’employeur de son obligation de sécurité résultat.

Statuant à nouveau sur ce seul chef infirmé :

Condamne la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE à payer à Monsieur [P] [S] la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité résultat,

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SASP OLYMPIQUE DE MARSEILLE aux dépens d’appel.

LE GREFFIERPour M^me VINDREAU, conseiller faisant fonction de président empéché,

M^me H. FILLIOL en ayant délibéré