COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 18 MARS 2016

N°2016/

Rôle N° 13/07445

Société ARKEMA FRANCE

C/

B X

Syndicat CGT ARKEMA FOS/VAUVERT

Grosse délivrée le :

à :

M^e Elisa BARDAVID, avocat au barreau de PARIS

M^e Julie ANDREU, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section IN – en date du 28 Mars 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/905.

APPELANTE

Société ARKEMA FRANCE, demeurant XXX

représentée par M^e Elisa BARDAVID, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur B X, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Julie ANDREU, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat CGT ARKEMA FOS/VAUVERT, demeurant XXX

représentée par M^e Julie ANDREU, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Madame Sylvie ARMANDET Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur AE AF.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Février 2016, prorogé au 11 Mars 2016 puis au 18 Mars 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2016

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur AE AF, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

B X, né le XXX et titulaire d’un CAP ajusteur a été engagé par la société Produits Chimiques Ugine Kulmann (PCUK) devenu ultérieurement Atochem, Elf Atochen, Atofina et puis Arkema France sur l’établissement de Fos-sur-Mer suivant deux contrats à durée déterminée de 6 mois chacun du 1^er juin 1979 au 31 mai 1980, puis par un contrat à durée indéterminée à compter du 1^er juin 1980 en qualité de ouvrier de fabrication niveau 1 groupe II coefficient 160, affecté au service chlore- soude – fluides généraux, la convention collective applicable étant celle nationale des industries chimiques du 30 décembre 1952.

A compter de 1982, il a été élu CGT au comité d’établissement, puis délégué du personnel de 1983, en 1984, 1996 , 1998, 2000, 2002,2004 et 2006 et 2008.

Suivant courrier en date du 15 novembre 2009, le salarié s’est adressé à la direction des ressources humaines ainsi qu’au chef de service chlore-soude B AD de la façon suivante:« voici en quelques lignes le résumé de mon évolution de carrière au sein du service C/S entrée en 1979: de 1983 à 1988, j’ai eu un déroulement de carrière conforme à la moyenne des agents de ma catégorie soit:- 1983 coefficient 160 et 175 – 1985 coefficient 190 -1988 coefficient 205.Suite à mon engagement syndical et avec prise de mandats syndicaux je n’ai plus eu d’évolution de carrière, contrairement aux autres agents de ma promotion. Cela fait maintenant 21 ans que je suis au même coefficient 205 c’est pourquoi je souhaiterais une réponse écrite et motivée expliquant les faits qui ont mis en frein mon évolution. Dans l’attente de votre réponse…. ».

Le 1^er juillet 2012, la SA Arkema a cédé au groupe Kem One son pôle vinylique, cette cession incluant notamment l’établissement de Fos-sur-Mer où B X était employé, et a eu pour conséquence le transfert du contrat de travail de ce dernier ainsi que de l’ensemble des salariés de l’établissement de Fos-sur-Mer à la société Kem One à l’application de l’article L 1224-1 du code du travail.

Le 30 juillet 2012, le salarié qui occupait le poste d’opérateur électrolyse au sein du service chlore soude coefficient 205 a notifié à la société Kem One sa démission à effet au 30 septembre 2012 dans le cadre du dispositif de cessation anticipée des travailleurs de l’amiante ce qui a été accepté par la société Kem One. A compter du 1^er octobre 2012, le salarié a bénéficié de l’allocation de cessation d’activité des travailleurs de l’amiante.

Prétendant avoir été victime d’une discrimination syndicale, B X a le 21 septembre 2011 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues aux fins d’obtenir un repositionnement au coefficient 300, une réévaluation de son salaire et l’octroi de dommages-intérêts pour préjudice financier outre des dommages-intérêts pour préjudice d’anxiété et bouleversements dans les conditions d’existence liée à son exposition à l’amiante.

Le syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert est intervenu volontairement à l’instance en septembre 2012.

Par jugement en date du 28 mars 2013, la juridiction prud’homale, section industrie a:

*dit le salarié en partie bien fondée en son action,

*condamné la SA Arkema Francel’employeur à payer au salarié:

-30'000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la discrimination syndicale dont il a été victime durant la période de 1996 à 2008,

-8000 € à titre en réparation du préjudice d’anxiété liée à son exposition à l’amiante,

-1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du Code civil,

*débouté le salarié de ses demandes de positionnement au coefficient 300, de réévaluation du salaire de mise à niveau des points retraite, d’affichage du jugement rendu à l’entrée de l’établissement de Saint Auban et de la réparation du préjudice lié au bouleversement des conditions d’existence ,

*débouté le syndicat CGT de ses demandes en réparation du préjudice subi et au titre des frais irrépétibles,

*condamné la SA Arkema France aux dépens.

La SA Arkema France a le 10 avril 2013 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions dites en réponse et récapitulatives n° 3, la société appelante demande à la cour de:

*infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a condamné au paiement de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 8000 € en réparation du préjudice d’anxiété et 1500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*statuant à nouveau, débouter l’intimé et la CGT de toutes leurs demandes pour discrimination syndicale,

*juger que le salarié n’établit pas une exposition personnelle et certaine et fixer en conséquence le montant d’une indemnisation au titre du préjudice d’anxiété à un montant symbolique,

*débouter l’intimée la CGT de toutes leurs demandes fins et conclusions.

Elle fait valoir qu’aucune discrimination syndicale ne peut lui être reprochée au motif :

— d’une part qu’il existe des éléments objectifs permettant de justifier la différence d’évolution de carrière de B X avec celle des salariés auxquels il se compare,

— d’autre part que l’analyse de la carrière et la rémunération de B X par rapport à la moyenne des salariés dans une situation comparable à la sienne ne relève aucune anomalie, indiquant que le salarié a bénéficié de la révision de sa classification alors même qu’il exerçait des activités syndicales et était titulaire de mandats représentatifs et qu’il est fréquent que des opérateurs restent de nombreuses années au coefficient 205 et finissent leur carrière à ce coefficient qui est le plus élevé de la catégorie ouvriers, qu’au dernier état son salaire était parfaitement en ligne avec celui des salariés de sa catégorie et même plus favorable.

Elle rappelle à titre préliminaire les conditions de nomination aux postes de techniciens et d’agent de maîtrise (coefficient de 225 à 360 du groupe IV), relevant que le passage du coefficient 205 au coefficient 225 et au-delà ne peut être automatique et suppose un changement de catégorie professionnelle et un changement de poste.

Elle critique le panel produit par le salarié et retenu de manière erroné par la juridiction prud’homale qui n’a pas examiné celui de l’employeur, soulignant que l’intimé se compare aux meilleurs éléments qui en raison de leur formation, de leurs qualités professionnelles de leur investissement personnel et implication ont pu accéder à des postes d’agents de maîtrise et exclut de son panel plusieurs collègues entrés au même moment dans l’établissement et ayant une carrière similaire à la sienne. Elle sollicite l’exclusion de ce panel de messieurs I et S .Elle invoque par contre son propre panel.

Elle argue de l’absence de volonté de l’intimé d’évoluer sur les postes de techniciens et d’agent de maîtrise du groupe IV et de son refus systématique des entretiens annuels d’évaluation avec sa hiérarchie relevant qu’il a même refusé dans les dernières années des propositions d’évolution sur des nouveaux postes, (notamment en juin 2007 la promotion sur un poste de OR2 coefficient 225 ou plus récemment un poste d’opérateur remplacant TAM 225) qu’il ne justifie pas avoir demandé à évoluer entre 1988 et 2009, ni avoir sollicité de formations pour évoluer vers un poste supérieur comme OR2, ni fait valoir le droit à un entretien annuel en application de l’accord du 27 juin 1991. Elle réfute un à un les arguments avancés par l’intimé.

Elle s’oppose à la demande subsidiaire de communication qui est:

— d’une part dépourvue de fondement puisqu’elle a transmis les entretiens individuels annuels (dits EIA) des salariés auxquels B X se comparent et ceux des salariés du panel Arkema ayant une rémunération supérieure à ce dernier, que pour ceux qui ont une rémunération inférieure, il ne peut se plaindre de discrimination,

— d’autre part irrecevable, n’ayant plus accès à ces documents qui se trouve être entre les mains de la société Kem One.

Elle invoque l’irrecevabilité de la demande d’une classification au coefficient 300 et s’oppose à la demande d’affichage.

Elle précise sur l’intervention du syndicat qu’en tout état de cause, le montant des dommages et intérêts ne pourra être que symbolique aucun préjudice n’étant établi.

En ce qui concerne la demande au titre de l’exposition à l’amiante, elle conteste point par point l’analyse et les pièces adverses. Elle soutient que l’exposition à l’amiante était limitée à l’atelier 280 ( dans la salle de préparation des diaphrames) que les mesures de préventions adaptées et efficaces ont été prises, que l’exposition à l’amiante dans l’établissement de Fos était toujours inférieure aux seuils fixés par la réglementation, qu’il n’y a eu aucun manquement à l’obligation de sécurité de résultat.

Aux termes de leurs écritures communes dites n° 2, B X et le syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert faisant appel incident concluent:

*concernant la discrimination syndicale:

— à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a constaté que B X a été victime d’une discrimination syndicale par l’employeur et a subi à ce titre des préjudices qu’il convient de réparer,

— à son infirmation en ce qu’il a circonscrit la discrimination syndicale subie à la période de 1996 à 2008, et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de repositionnement en coefficient 300 et de remise à niveau des points de retraite, et en ce qu’il a débouté le syndicat CGT de ses demandes en réparation du préjudice subi,

— statuant à nouveau, à titre principal,

— à la constatation qu’il a été victime de discrimination syndicale par la société Arkema durant la période 1988 à 2012,

— à la condamnation de la société Arkema:

— à l’indemnisation des préjudices consécutifs à la discrimination syndicale de la manière suivante:

-61'347 € en réparation du préjudice financier,

-15'000 € en réparation du préjudice moral,

— à ce que soit ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article '115"du code civil, son repositionnement au coefficient 300, à la remise à niveau de sa situation auprès de sa caisse de retraite concernant les points de retraite qui auraient du être lui être octroyés

— à l’affichage de la décision à intervenir à l’entrée de l’établissement de Saint Auban, dans les deux mois suivant la notification de l’arrêt à intervenir et pendant une durée d’au moins deux mois,

— au paiement au syndicat CGT intervenant volontaire de la somme de 3000 € en réparation du préjudice subi,

— subsidiairement, surseoir à statuer et enjoindre à la SA Arkema France de produire les évaluations individuelles annuelles de chacun des salariés inclus dans son panel permettant de constater qu’ils sont dans une situation professionnelle comparable à la sienne,

*concernant l’exposition à l’amiante:

— à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a constaté que B X a été exposé à l’inhalation de fibres d’amiante au niveau de la SA Arkema, subi des préjudices qu’il convient de réparer,

— statuant à nouveau, à la condamnation de la SA Arkema à l’ indemniser de ses préjudices de la manière suivante: 30'000 € en réparation du préjudice d’anxiété,

*à la condamnation de la SA Arkema à verser sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile:

— à B X 4000 € en cause d’appel,

— au syndicat CGT 2000 € en cause d’appel,

*à la condamnation de la SA Arkema aux entiers dépens.

B X prétend:

— que malgré la reconnaissance de ses compétences, il n’a connu entre 1988 et 2011 aucune évolution professionnelle demeurant pendant 23 ans ' opérateur en salles électrolyse groupe III coefficient 205.

— qu’à plusieurs reprises, il a sollicité oralement la direction à propos de son évolution de carrière mais aucun action concrète n’a été mise en oeuvre jusqu’à l’émission d’une proposition informelle en 2007 et pour le moins tardive et dont la réalisation est sérieusement discutable.

Il invoque au titre de la discrimination syndicale qu’il a subi:

*son engagement syndical et l’évolution de sa carrière relevant :

— qu’il est resté actif sans interruption dans son engagement syndical, de sorte que le point de départ de la période de discrimination syndicale à prendre en compte est bien 1988 date correspondant à la fin de l’évolution de sa carrière,

— que la méthode de l’entretien individuel annuel n’a été mise enoeuvre qu’au début des années 2000, que cet entretien n’est pas obligatoire et est à l’initiative de la hiérarchie, que les évaluation annuelles ne sont pas la condition sine qua non d’une promotion,

*la difficulté d’accès à la formation, malgré l’importance donnée à la formation dans la convention collective ( accord spécifique), dans l’accord cadre sur l’exercice du droit

syndical du 29 juin 1990, le protocole du 27 juin 1991, le code de conduite édicté en octobre 2000,

réfutant l’analyse de l’employeur dans la mesure où le choix de la promotion précède la formation,

* le panel qu’il produit évaluant sa situation au 31 décembre 2010 et se comparant à 5 salariés d’une ancienneté équivalente, embauchés en qualité d’ouvriers au coefficient 160 et étant toujours en activité en 2010, critiquant la force probante du panel adverse.

Il rappelle sur l’évaluation de ses préjudices:

— que si la loi n° 2008-516 du 17 juin 2008 a prévu un délai de presciption de 5 ans, elle autorise la réparation de la totalité du préjudice quelque soit la durée de la discrimination,

— que son préjudice financier doit être calculé selon la méthode de la triangulation,

— que son préjudice moral concerne le manque de reconnaissance de l’exercice de ses droits syndicaux ce qui a pour conséquence un impact psychologique important constitué par la perte de l’estime de soi, tant personnelle qu’au regard de son entourage social et familial, qu’il doit être majoré par le fait qu’il s’est vu attribué chaque mois une allocation de cessation anticipée des travailleurs de l’amiante dont le montant est inférieur à celui qu’il aurait pu percevoir.

Le syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert souligne que c’est à tort que le conseil de prud’hommes de Martigues a rejeté sa demande de réparation de préjudice, la discrimination syndicale de l’un de ses membres portant nécessairement préjudice au syndicat sans que ce dernier ait a en justifier.

En ce qui concerne le préjudice lié à l’exposition à l’amiante, B X tout en rappelant des généralités et la jurisprudence invoque notamment :

*les conditions de travail arguant:

— de l’activité de l’entreprise, de l’inscription de plusieurs de ses sites sur la liste des établissements susceptibles d’ouvrir droit à l’allocation de cessation anticipé d’activité des travailleurs de l’amiante,

et notamment la reconnaissance comme sites amiantés ceux de Fos, de Port de Bouc de Saint Aubin par arrêtés ministériels du 12 août 2002 et du 30 octobre 2007 dans le cadre de l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998,

— des témoignages sur les conditions de travail et de l’exposition à l’amiante dans l’atelier 280 à Fos et sur le site de Port de Bouc où la fabrication du brome et de ses dérivés suppose la réalisation de différentes opérations de transformation d’amiante sèche avec du silicate et de la soude pour des opérations de calfeutrage sur les ateliers,

*le fait que sa contamination est avérée, qu’elle est indiscutablement consécutive à la violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat, qu’il a travaillé au contact de l’amiante qu’il a manipulé sous différentes formes, qu’il est intervenu à l’atelier 208 où l’amiante était directement utilisé dans le procédé des diaphramme et donc sur des installations calorifugées en amiante.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes formalisées au titre de la discrimination syndicale.

1°sur le rappel des dispositions légales en matière de discrimination syndicale.

L’article L 2141-5 du code du travail dispose: « il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail…. ». Cet article a été complété par la loi 2008 – 789 du 20 août 2008 sur l’exigence d’un accord déterminant les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle et la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise dans le cadre de l’exercice de mandats.

L’article L1134-1 du code du travail fixe les règles de preuve et prévoit ainsi que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II …. Le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article premier de la loi n° 2008 – 4 96 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné ,en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qui estime utiles »

L’article L 1134-5 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008- 651 du 17 juin 2008 qui a réformé la prescription en matière civile dispose: « l’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel. Les dommages-intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ».

2° sur l’existence d’une discrimination syndicale,

En premier lieu, il convient de constater qu’aucun irrecevabilité n’est en l’état soulevé concernant l’action au titre de la discirmination syndicale.

B X produit au débat les pièces suivantes:

— l’attestation de la responsable du domaine adminstration/paie du centre de services partagés Ressources humaines de Lyon SA Arkema délivrée le 29 septembre 2011 certifiant que B X est employé à temps plein dans la société depuis le 1^er juin 1979 en qualité d’ouvrier/employé,

— le contrat de travail du 27 novembre 1979 par lequel il a été engagé par le groupe produits chimiques Ugine Kulman ( Pcuk) usine de Port de Bouc/ Fos comme agent de fabrication groupe II coefficient 160, affectée au service chlore- soude à Port de Bouc/ Fos,

— l’entretien individuel de l’année 2009 qu’il a signé 20 octobre 2009, et où il est mentionné au paragraphe commentaires hiérarchie n+1 le 20 octobre 2009 par C S ' travail sérieux, le plus ancien sur le poste esprit sécuritif- B est le plus ancien du secteur et aussi le plus ancien posté( embauché en 1979).il peut démissionner dans le cadre du départ 'amiante fin 2012. Il est dommage qu’il n’ait pas évolué au delà du coefficient 205"; commentaires hiérarchie n+2 le 19 novembre 2009 ( après la signature par le salarié) 'je partage l’avis de C, B est un excellent opérateur malheureusement il a refusé les propositions d’évolution que je n’ai fait ces dernières années',

— pièce n° 5, le courrier du salarié à l’employeur daté du 15 novembre 2009 ci dessus repris,

— huit attestations de collègues de travail établies respectivement par C S,P Q, AI-AJ AK, F Agen, Khazi Nasr Chatti, Michael Thedevuide, Abdellah Wardi, L M lesquels ont travaillé avec B X, ayant apprécié les compétences, , dont la plupart ont été formé par ce dernier et avoir pu ainsi grâce à lui évolué et benéficié eux mêmes de promotion ou d’excellente expérience au secteur salles électrolyses et certains s’étonnant que M X alors même qu’il a formé beaucoup de salariés, ne s’est pas vu proposer de promotion,

— pièces n°14 et n°15 à savoir une liste de population de référence filière fabrication composée de 5 personnes et un panel de comparaison par rapport à ces cinq salariés à savoir, messieurs I, D, Annelin, E, S,

— les différents accords collectifs qu’il cite dans ses écritures,

— son cursus au sein de l’entreprise avec les différents emplois occupés: ouvrier de fabrication, surveillant de fabrication à compter de juillet 1980, conducteur d’installation à compter d’octobre 1983 opérateur procédés à compter d’avril 1985, surveillant à compter de juin 1997, opérateur surveillant à compter de mars 1998, opérateur salle saumure à compter de juillet 1995, opérateur salles électrolyses à compter de février 2006 et l’évolution des coefficients ,

— son certificat d’aptitude professionnelle de conducteur d’appareils de fabrication des industries chimiques qui lui a été délivré le 19 juillet 1988 par l’inspecteur d’académie d’Aix Marseille,

— pièce n°3 et n°27, deux attestations de AI-AP AQ secrétaire général du syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert déclarant que B X a exercé plusieurs responsabilités au sein du syndicat de 1982 et jusqu’à ce jo ur (du 13 avril 2011) , il a été candidat et élu délégué du personnel et élu au comité d’établissement, il est également membre du bureau et de la commission exécutive depuis 1988 de notre organisation syndicale,

— pièces n° 32 et n° 33, les attestation de N O opérateur et également élu CGT et de AI-AJ AK certifiant qu’il a connu M X lequel a participé à plusieurs mandats, ( CE et DP), à la commission exécutive comme tous les élus et en tant que syndiqué, commission qui était reconnue par l’entreprise,

— pièces n°29, n°39 et n°40 trois attestations d’AG AH, salarié de l’entreprise ayant occupé plusieurs postes et en dernier lieu celui d’agent logistique et ayant eu des responsabilité syndicales lequel précise:

— dans la première notamment que « l’entretien individuel annuel a trés peu fonctionné du moins dans sa configuration formalisé, les chefs de poste qui le désirent pouvant intervenir lors des réunions de service pour décider des promotions, que le coefficient 225 en poste n’est pas considéré comme correspondant à un poste de maîtrise, que ce n’est qu’à partir du coefficeint 235, que les évolutions restent de la prérogative du chef de service, que les promotions sont toujours formalisées par un courrier de la direction indiquant le coefficient acquis ainsi que l’augmentation de salaire, et sont suivies de formation importantes à l’initiative de l’employeur, une évaluation par la hierarchie finalisant la formation et validant la prise du nouveau poste, que M X a été très largement sollicité pour former bon nombre de salariés qui sont à des coefficients supérieurs au sien et même des maîtrises …»

— dans la seconde, sur l’entrave mis par l’employeur à la carrière des militants syndicaux qui devaient faire le choix entre leur carrière professionnelle et leur action militante,

— dans la troisième, sur l’activité syndicale de B X pendant la période de 1988 à 1996 lequel bénéficiait toujours d’heures de délégations et était toujours considéré comme référent syndical,

— pièce n°28, sa propre attestation, pièce n°41 celle de son épouse, n°42 celle de son frère,

— pièce n°43 le tableau des augmentations dont il a bénéficié avec les notification s’y rapportant, la dernière du 23 mars 2010 portant son appointement à 2344,62 € à compter du 1^er mars sur proposition de l’encadrement et au regard de son implication.

Au vu de ces pièces, même s’il ne peut être retenu l’attestation que B X se fait à lui-même, ni celles de son épouse et de son frère en raisons des liens d’affection, il ressort:

— que le salarié qui a été engagé en juin 1979 au coefficient 160, a été promu au coefficient 175 groupe III en mars 1983 puis au coefficient 180 groupe III en avril 1985 et au coefficient 205 groupe III en mars 1988,

— qu’il a bien exercé des mandats de représentation dès 1982 jusqu’en 1988 et à compter de 1996 jusqu’à son départ et a toujours eu une activité syndicale au sein de l’entreprise même en dehors de ses mandats,

— que de plus, ses compétences et son implication ont toujours été reconnues non seulement par ses collègues mais également par sa hiérarchie, qu’il s’est vu confier la charge de former plusieurs opérateurs dans le secteur salles électrolyses et a bénéficié d’augmentations au vu de son implication.

D’autre part,, il apparaît:

— que le salarié a bien fait l’objet d’une stagnation de carrière puisqu’ après une progression de coefficients en début de carrière, il est resté bloqué au coefficient 205 de 1988 à son départ soit 23 ans ,

— qu’il n’a fait l’objet d’aucune proposition d’évolution officielle par écrit, étant observé que dans sur le compte rendu de l’entretien individuel de 2009 qu’il a signé le 20 octobre 2009, la mention concernant son prétendu refus de proposition d’évolution a été ajoutée le 19 novembre 2009 après que le salarié ait envoyé son courrier de réclamation du 15 novembre 2009.

Au vu des pièces du salarié et des points ci dessus relevés, à l’exception de la question des panels qui sera examiné ci après, il apparaît que le salarié mandaté apporte des éléments de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière.

La SA Arkema appelante verse pour sa part notamment:

— la classification conventionnelle et notamment l’avenant n° 2 concernant le groupe IV agents de maîtrise et techniciens, la fiche de poste d’agent de maîtrise poste service chlore-soude du 12 mars 2009, plan de formation d’opérateur chlore,

— les bulletins de paie de B X de janvier 2011 à mars 2012,

— deux tableaux l’un retraçant les augmentation promotion du salarié duquel il ressort que le coefficient serait depuis le 1^er juillet 2009 de 205+10, l’autre sur le déroulement de carrière et mentionnant les mandats,

— la rémunération des salariés au coefficient 205 et 205+10 au sein de l’établissement de Fos en mai 2012,

— les entretiens individuels 2004-2005, 2007, 2008 où il est mentionné que le salarié ne veut pas d’entretien, et celui de 2009 tel que ci-dessus relaté et celui de 2011 où il est mentionné commentaire hiérarchie n+1 que 'B X est le plus ancien au C/S et sur son poste toujours aussi sérieux dans son travail et ses décisions’ et commentaire n+2 'bien en accords avec les commentaires de Z , c’est dommage que B n’ait pas d’objectif pour 2011" ' toujours agréable de travailler avec B, de part son expérience et ses connaissances, ne s’affole pas et rassure ses co-équipiers dans les moments délicats, analyse et prend le recul nécessaire pour concevoir la meilleure solution en toute sécurité, très bon formateur pour les jeunes opérateurs',

— la liste des formations suivies par le salarié depuis 1994, soit au total 27;

— l’analyse critique du panel produit par M X et les cursus professionnel de C S et de M I,

— pièce 18 son propre panel et le cursus des messieurs H, Y et F, le détail des postes et des coefficients de titulaires de mandats,

— l’attestation de AA AD salarié de l’entreprise supérieur de B X qui déclare se souvenir lui avoir fait une proposition de promotion au poste d’opérateur remplaçant polyvalent sur deux secteurs, lui avoir donné le temps de la réfléxion et avoir eu un refus de sa part, refus consigné dans un mail adressé au responsable des ressources humaines, le mail datant du 19 juin 2007étant joint à ce témoignage.

En l’état, pas plus en appel qu’en première instance, par les pièces qu’il produit l’employeur ne justifie d’aucun élément objectif permettant de démontrer que la différence de traitement de ce salarié est totalement étrangère à son engagement syndical.

En effet, il n’est pas justifié qu’une formation ait été proposée au salarié pour lui permettre d’évoluer ou qu’il ait eu un suivi de carrière et ce conformément aux accords produits au débat applicables dans l’entreprise notamment celui cadre du 29 juin 1990, ou le protocole du 27 juin 1991 sur le droit syndical dans la société Atochem ou l’accord cadre du 5 septembre 2000 prescrivant la prise en compte les connaissances générales acquises dansl’exercice du mandat. Il doit être rappelé à ce titre que si le salarié peut être à l’initiative des demandes de formation ou d’évolution, il appartient aussi à l’employeur de tout mettre en oeuvre pour permettre aux salariés mandatés d’évoluer comme tout autre salarié ce qui ne paraît avoir été le cas pour M X alors même que ce dernier était considéré comme un excellent salarié.

Il est permis de relever en outre que l’employeur a reconnu les compétences du salarié en termes de formations, puisqu’il a toujours confié les nouveaux arrivants et les jeunes opérateurs à former.

D’autre part, s’agissant des propositions qui auraient été faites, la société Arkema n’apporte pas la preuve comme elle l’affirme dans ses écritures de ce que le salarié aurait refusé plusieurs propositions d’évolution. Les pièces produites ne font état que d’une seule proposition en 2007, que si le salarié ne nie pas la proposition de poste d’opérateur remplaçant à cette date, il en conteste la forme et les conditions, contestation que l’appelante par les seules pièces qu’elle produit ne permet d’écarter et qui laisse présumer qu’en l’absence d’un écrit décrivant les conditions d’exercice du nouveau poste proposé, la rémunération et la formation qu’elle implique et sa durée, la proposition faite oralement puisse être considérée comme suffisamment sérieuse.

En ce qui concerne les entretiens individuels, s’il ne peut être contesté que le salarié n’a pas eu une attitude des plus coopératives et s’il est exact que l’ entretien individuel formel même s’il n’est pas obligatoire ne peut être considéré comme inutile, le refus du salarié de s’y prêter ne peut l’exclure de toute promotion ou évolution de carrière.

S’agissant des panels, les critiques faites par l’employeur sur le panel présenté par le salarié sont justifiées en ce qu’il inclut comme comparants C S et RenéTassy lesquels ne sont pas dans la même situation de départ en termes de formation préalable à l’embauche et en terme de diplômes obtenus après l’embauche. Par contre, il s’avère que l’évolution des trois autres comparants ( messieurs D, A et E) qui se trouvaient bien au départ dans la même situation que B X ont tous les trois atteint un coefficient supérieur à 205, pour l’un 225 et pour les deux autres 300.

A l’examen du panel produit par l’employeur qui est plus élargi ( 11 comparants) mais qui inclut aussi comme comparants messieurs D, A et E, il apparaît que la moyenne des coefficients de 11 comparants en 2012 est de 231 et que la moyenne pour accéder au groupe supérieur était de 20,5 années, de sorte qu’ en fait les deux panels convergent en ce sens que la moyenne des coefficients dans les deux cas est supérieur au coefficient 205 du salarié et ce même si on ajoute les 10 points d’augmentation dont fait état l’employeur mais qui n’a pas figuré sur ses bulletins de salaire.

Sur les bases ci-dessus définies et eu égard à l’examen des panels accréditant les affirmations du salarié, la discrimination syndicale doit être considérée comme établie. Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a fait droit sur le principe à la demande du salarié et il n’y a pas lieu de statuer en conséquence sur la demande subsidiaire.

3° sur l’indemnisation

Aucune des parties ne conteste que l’indemnisation du préjudice puisse se faire sur la base de la méthode de triangulation admise en jurisprudence; cette méthode permet un calcul du préjudice de la façon suivante:'écart sur le taux de base x par 12 mois ou 13 mois x par le nombre d’année de discrimination le tout diviser par 2".

Cette somme ainsi obtenue sera majorée d’un pourcentage de 30% pour la perte subie sur les droits à la retraite et l’impossibilité de rattraper le retard de carrière.

En l’état, il convient de tenir compte:

— d’une part, d’une durée de discrimination de 16 ans de 1996 à 2012, comme retenu par le premier juge, puisque en 1988, le salarié a bien bénéficié d’une promotion au coefficient 205 et que pour accéder au coefficient supérieur, il fallait être resté à ce coefficient au minimum pendant 10 ans,

— enfin, du salaire de comparaison à la date de 2012 ressortant de la moyenne des salaires des comparants figurant dans le panel plus élargi de l’employeur et ayant atteint un coefficient supérieur à celui du salarié.

Dans ces conditions, le préjudice matériel doit être évalué à la somme globale de 21 408,92 €, calculée ainsi qu’il suit:

( 2643,34 € (salaire de base moyen tel que calculé ci dessus en 2012 ) moins 2484,85 € ( salaire de base du salarié en 2012 = 158,35 € X 13X 16 : 2 + 30% = 21 408,92 €.

Le préjudice moral doit être alloué à hauteur de 3000 €, le salarié ayant été nécessairement atteint dans son affect, dans son honneur voire dans sa dignité. Sur ce point, il doit être précisé que l’intimé ne saurait toutefois revendiquer une majoration par référence à l’allocation de cessation d’activité des travailleurs de l’amiante qu’il perçoit dès lors qu’il a accepté le dispositif Acaata le dispensant de travailler tout en percevant une allocation et qu’il a formulé une demande complémentaire au titre de l’exposition à l’amiante d’ un préjudice englobant les bouleversements dans les conditions de vie.

La confirmation du jugement déféré s’impose en ce qu’il a rejeté la demande de classification au coefficient 300 dès lors que le salarié est sorti des effectifs depuis le 1^er octobre 2012 ainsi que celle pour remise à niveau des points retraite, qui ne saurait de plus se cumuler avec la majoration de 30 % du montant des dommages et intérêts pour le retard de carrière.

Aucun affichage de la présente décision ne se justifie d’autant que la SA Arkema n’est plus propriétaire de l’établissement de Fos.

4° sur l’intervention volontaire du syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert,

Cette intervention est recevable sur le fondement de l’article L 2132-3 du code du travail étant observé que l’appelante n’a à ce titre soulevé aucun moyen ni présenté la moindre observation.

Elle est également bien fondée. En effet, la situation de discrimination syndicale ci dessus retenue concernant un délégué de ce syndicat cause nécessairement un préjudice à cette organisation syndicale en décourageant les vocations et confisquant la démocratie sociale.

Par contre, il s’avère que ce syndicat ne donne aucun détail sur sa réclamation qu’il sollicite et n’apporte pas de pièces permettant de procéder à une évaluation plus affinée de son préjudice.

Dans ces conditions, faute de plus ample élément, il convient de fixer la réparation de préjudice à 1000 € de dommages et intérêts .

II sur la demande au titre du préjudice d’anxiété lié à son exposition à l’amiante

Le droit à indemnisation du préjudice d’anxiété découle de l’exposition des salariés au risque crée par leur affectation dans un établissement figurant sur une liste établie par arrêté où étaient fabriqués ou traités de l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante.

En l’espèce, le salarié produit au débat:

*les pièces concernant l’entreprise, établissement de Fos/Port de Bouc mentionnées au bordereau et auquel la cour renvoie,

*les pièces le concernant personnellement,

— celles concernant son contrat de travail ci dessus visés,

— l’attestation dactylographié de AA AB en date du 2 mai 2012, déclarant que 'B X a travaillé depuis 1979 avec lui dans le même service Chlore-Soude Fluides Généraux PCL3 à la fabrication entre autre du chlore et de la soude par l’électrolyse de la saumure par le procédé de diaphragme Amiante et que dans ses fonctions de conducteur salles éléctrolyse, opérateur salles d’électrolyse, il a été exposé à l’amiante de juin 1979 à fin 2001 et décrivant plusieurs opérations de dopages cellules avec des seaux d’amiante sèches puis humide en urgence ou programmée qu’il a effectué avec M X',

— l’attestation de AI-AM AN qui déclare ' avoir travaillé avec B X de 1979 à 2004 , que ce dernier travaillait comme opératuer salle électolyse et était en permance en contact avec l’amiante , qu’ils dopaient les dellules avec de la saumure et de l’amiante sans protection particulière, aucune recommandation ne leur avait été donné sur la dangérosité de l’amiante prendant toutes ses années',

— celles ( peu lisibles) de Gilbert Moricelly, ami de l’intimé ou d’V C voisin faisant part de l’inquiétude voire les angoisses allant crescendo de B X liées aux maladies pouvant l’affecter suite à son exposition à l’amiante

— le certificat daté du 30 décembre 2015 du Docteur G, médecin traitant faisant part du fait que 'B X a évoqué à plusieurs reprises son inquiétude vis à vis des conséquences profesionnelles à l’amiante et clairement exposé des manifestation d’anxiété qu’il ressentait en rapport avec cette situation, cette anxiété se manifestant en particulier dès que l’on évoquait la réalisation d’examen de dépistage de lésions pleurales ( scanner pulmonaire)',

— la notification du 14 novembre 2012 par la Carsat Sud-Est de l’attribution de l’allocation des travailleurs de l’amiante .

D’autre part, il n’est pas contesté:

— que la société Atofina aux droits de laquelle se trouve la SA Arkema est une entreprise qui figure sur la liste des établissements concernés par le dispositif mis en place par la loi du 23 décembre 1998 relatif à la cessation anticipée d’activité des salariés des établissements de fabrication de matériaux contenant de l’amiante, des établissements de flocage et de calorifugeage à l’amiante ou de construction et de réparation navale,

— que par arrêté du 12 août 2002, le site de Fos sur Mer exploité par la société Atofina aux droits de laquelle se trouve la SAArkema a été classé comme établissement ouvrant droit à une cessation anticipée d’activité pour les salariés ayant travaillé entre 1975 et 2001, et par arrêté du 30 octobre 2007, le site de Port de Bouc de cette même entreprise a été également classé pour la période de 1940 à 1995 ce qui implique que la dite société a pendant ces périodes fabriqué ou traité des matériaux contenant de l’amiante,

— que B X, salarié de cette entreprise de 1979 à 2012 sur le site de Fos a bénéficié de l’ allocation de cessation anticipée mis en place par ce dispositif.

Il résulte de ces éléments qu’il a été exposé à l’amiante et se trouve -de par le fait de l’employeur – dans un état d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante , qu’il se soumette ou non à des contrôles et examens médicaux réguliers.

Les pièces produites par l’employeur auquel la cour renvoie ne démontrent pas qu’il a pris toutes les mesures nécessaires sur le site de Fos sur Mer pendant l’ensemble de la période concernée dont l’intégralité de celles prévues par le décret du 17 août 1977, ni ne révèlent l’existence d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable et soit de nature à l’exonérer de sa responsabilité.

Le salarié est donc ainsi fondé à réclamer l’indemnisation de son préjudice d’anxiété .

Ce préjudice spécifique n’a pas été pris en compte par l’Acaata, dispositif n’ayant pas pour finalité de réparer le dommage résultant de cette anxiété, son principal objet étant d’indemniser la salarié ayant subi le salarié ayant subi une exposition à l’amiante qui a demandé à bénéficier d’une cessation anticipée d’activité.

Compte tenu des éléments de la cause, à savoir les fonctions occupées, le fait que le salarié a bien travaillé à l’atelier 280 et considérant en toute hypothèse que l’arrêté de classement du site de Fos sur Mer n’exclut aucun poste de travail de son champ d’application et la durée d’exposition au risque ( 22 ans), ce préjudice spécifique, incluant l’inquiétude permanente et le bouleversement dans les conditions d’existence sera réparé par l’allocation par la somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts telle qu’allouée par les premiers juges qui ont fait une évaluation satisfactoire.

III sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre

au salarié une indemnité globale de 2000 € pour la procédure de première instance et celle d’appel. Il convient également d’octroyer 300 € au syndicat pour frais irrépétibles.

La société appelante qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant de l’ indemnisation accordée sur la discrimination syndicale, sur le point de départ des intérêts et celle au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qu’il a rejeté la demande du syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert,

Statuant à nouveau sur les points réformés, et y ajoutant,

Condamne la SA Arkema à payer les sommes suivantes en ce compris celle confirmée:

*à B X:

-21 408,92 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel au titre de la discrimination syndicale,

—  3000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral au titre de la discrimination syndicale,

-8 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d’anxiété lié à son exposition à l’amiante,

—  2000 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

* au syndicat CGT Arkema Fos/Vauvert:

-1000 € à titre de dommages et intérêts pour la réparation des préjudices matériel et moral,

-300 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus à compter du présent arrêt s’agissant de sommes indemnitaires,

Condamne la SA Arkema aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT