COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 03 FEVRIER 2017

N° 2017/67 Rôle N° 14/20639

C X

C/

SA Z

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Anne laure GASPERINI, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE – section C – en date du 02 Octobre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 11/304.

APPELANT

Monsieur C X, demeurant XXX

représenté par M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SA Z, demeurant EROS CENTER – 5 boulevard Garibaldi – 13001 MARSEILLE

représentée par M^e Anne laure GASPERINI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Décembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur A B, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Février 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Février 2017.

Signé par Monsieur A B, Conseiller faisant fonction de Président et M^me E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur C X a été engagé le 1^er août 1996 par la société Z, qui exploite une boutique dite 'sexshop', suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de vendeur à temps plein. Le contrat de travail a fait l’objet de deux avenants signés les 22 février 1999 et 1^er décembre 2000.

Le 8 novembre 2010, les parties ont signé une convention dite de rupture conventionnelle du contrat de travail.

Par requête du 27 janvier 2011, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille afin de formuler des demandes relatives à l’exécution du contrat de travail et à la rupture de celui-ci.

Par décision du 2 octobre 2014, rendu par sa formation de départage, le conseil de prud’hommes a :

— rejeté les demandes de Monsieur X sauf celles concernant :

. les congés payés dus entre 2006 et 2009 pour lesquels il a été constaté que le mode de calcul était défavorable au salarié et condamné la société Z à lui payer la somme de 1 022,10€.

. les congés payés du 14 juillet 2007 et du 14 juillet 2008 pour lesquels il a été constaté qu’ils n’avaient pas été décomptés et condamné la société Z à lui payer la somme de 63,41 € et celle de 62,89 €.

— condamné la société Z aux dépens.

Monsieur X, qui a reçu notification du jugement le 10 octobre 2014, en a régulièrement interjeté appel par lettre recommandée expédiée le 16 octobre 2014.

Par conclusions soutenues et déposées à l’audience celui-ci demande à la cour de condamner la société Z à lui payer les sommes de :

—  8 644,55 € à titre de rappel de salaire du fait de la requalification du poste, outre la somme de 864,40€ au titre des congés payés afférents

—  4 633,43 € au titre du rappel de salaire pour les pauses non prises ou non payées et celle de 463 € au titre des congés payés afférents

—  7 545 € à titre de rappel de la prime d’ancienneté et celle de 754 € au titre des congés payés afférents

—  10 664,85 € à titre de rappels de salaire pour les heures de nuit et celle de 1 066 € au titre des congés payé afférents

—  9 412,15 € au titre du rappel de l’indemnité de trentième de salaire par dimanche travaillé outre celle de 941 € au titre des congés payés afférents.

—  2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions soutenues et déposées à l’audience la société Z demande à la cour de confirmer dans sa totalité le jugement et en conséquence, de juger qu’aucune convention collective n’est applicable à la société, de dire que Monsieur X a été intégralement rempli de ses droits au titre de l’exécution de son contrat de travail, le débouter de toutes ses demandes et le condamner à payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’application de la convention collective du commerce de détail non alimentaire

Monsieur X, qui a revendiqué devant le conseil de prud’hommes l’application de la convention collective nationale de la papeterie, revendique devant la cour l’application de la convention collective commerce de détail non alimentaire au motif qu’en 2008, l’employeur a bénéficié d’un changement de nomenclature et a reçu le code NAF 4719B qui correspond exactement à l’activité de 'sex shop’ et que suite à la recommandation de l’inspecteur du travail, cette convention a été appliquée pendant deux mois au sein de la société.

La société Z soutient qu’aucune convention collective ne trouve application au sein de la société et notamment pas celle du commerce de détail non alimentaire, ce qu’a finalement reconnu l’inspecteur du travail dans un courrier du 27 mai 2010.

En droit, la convention collective applicable est déterminée par l’activité principale réellement exercée par l’entreprise, le code APE n’ayant qu’une valeur indicative.

Il ressort de l’article 1 de la convention collective du 'commerce de détail non alimentaire’ que celle-ci 'règle les rapports entre les employeurs et les salariés (ouvriers, employés, agents de maîtrise et cadres) des entreprises du commerce situés en France métropolitaine ou dans les départements et territoires d’outre-mer dont l’activité principale est le commerce de détail non alimentaire centré sur les produits suivants : ' maroquinerie et articles de voyage; ' coutellerie ; ' arts de la table ; ' droguerie, les commerces de couleurs et vernis ; ' équipement du foyer, bazars ; ' antiquités et brocante, y compris les livres anciens de valeur ; ' galeries d’art ('uvres d’art) ; ' jeux, jouets, modélisme ; ' puérinatalité ; ' instruments de musique.'.

L’activité exercée par la société Z, dite de 'sex-shop', n’est donc pas visée dans le champ d’application de la convention collective revendiquée de sorte qu’elle n’a pas vocation à régir les rapports entre Monsieur X et la société Z.

Monsieur X sera donc débouté, par confirmation du jugement querellé, de ses demandes au titre du rappel de salaires au titre d’une requalification du poste et de la prime d’ancienneté ainsi que des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des pauses non prises ou non payées

Sur le fondement des articles L3121-1, L3121-2 et L3121-33 du code du travail, Monsieur X sollicite le paiement de pauses d’une demi-heure accordées par l’employeur pour se restaurer et pendant lesquelles il prétend qu’il devait être présent et disponible.

La société Z soutient que les temps de pause étaient parfaitement respectés et que des pauses supplémentaires étaient même accordées aux salariés.

Aux termes de l’article 3121-33 du code du travail, 'dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes.Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.'

Selon l’article L3121-1, 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'

Enfin, l’article L3121-2 dispose que 'le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L3121-1 son réunis. Même s’ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l’objet d’une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail.'

Monsieur X produit une attestation de Monsieur Y qui indique qu’ayant été barman dans un établissement situé à coté du’sex-shop', de juillet 2002 à septembre 2004, il a constaté que Monsieur X se restaurait sur son lieu de travail 'pour des raisons de service', sans autre précision.

Cette attestation qui se rapporte à des faits anciens est contredite par trois attestations de salariés produites par la société Z qui précisent que l’employeur accordait une pause supplémentaire dans la journée et 'qu’ils sont libres d’aller déjeuner et dîner où bon (leur) semble.'

Il en résulte que Monsieur X a bien bénéficié des pauses légales et il n’est pas démontré que celles-ci ouvraient droit à rémunération dans les conditions des articles précités.

Il sera donc débouté, par confirmation du jugement déféré, de sa demande de rappel de salaire et des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures de nuit Monsieur X soutient que les conditions de la mise en place du travail de nuit n’étaient pas remplies au sein de la société et ce n’est qu’après l’intervention de l’inspecteur du travail au début de l’année 2010 que l’employeur a consenti de verser un rappel de salaire de 1210,39 € selon un calcul qu’il qualifie d’incompréhensible.

La société Z fait valoir qu’elle a procédé à la régularisation de la situation du salarié en deux phases par le paiement de la somme de 1 210,39 € pour la période de mars 2005 à février 2010 puis par la mise en place d’un compteur d’heure de repos compensateur à compter de mars 2010 qui apparaît sur les bulletins de paie. Elle indique encore que Monsieur X ne présente aucun détail du calcul de sorte que sa demande ne peut être vérifiée notamment en ce qui concerne la prescription.

Selon les articles L3122-29 et L3122-39 du code du travail, le travail de nuit est celui effectué entre 21 heures et 6 heures du matin et devant faire l’objet d’une contrepartie en temps de repos ou en salaire.

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments;

En l’espèce, Monsieur X fournit un décompte global forfaitisé par année pour la période 2006-2010 et qui ne tient pas compte de ses jours de repos ou de congés.

Cet élément apparaît donc totalement insuffisant pour justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, d’autant que l’employeur démontre qu’il a procédé à une régularisation financière en 2010 pour la période de mars 2005 à février 2010 puis qu’il a mis en place un compteur de repos compensateur à compter de mars 2010.

Monsieur X sera donc débouté, par confirmation du jugement querellé, de sa demande.

Sur la demande au titre du travail le dimanche

Monsieur X indique qu’il a travaillé tous les dimanches sans jamais percevoir l’indemnisation et le repos compensateur prévus à l’article L3132-27 du code travail.

La société Z, qui invoque les dispositions dérogatoires des articles L3132-12 et R3132-5 du code du travail, soutient que son activité de location de DVD l’autorisait de plein droit à ouvrir le dimanche.

Il ressort des dispositions de l’article L3132-12 du code du travail que certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Un décret en conseil d’Etat détermine les catégories d’établissements intéressés.

Selon l’article R 3132-5 du code du travail, sont notamment concernés les établissements de location de DVD et de vidéocassettes, ce qui est le cas de la société Z.

Ainsi, Monsieur X qui a bénéficié de son congé hebdomadaire par roulement, ne peut revendiquer une indemnisation supplémentaire.

La décision du conseil de prud’hommes sera donc confirmée.

Sur les autres chefs non critiqués par les parties

Les parties ne remettent pas en cause les dispositions du jugement qui ont rejeté les autres demandes de Monsieur X sauf celles qui ont condamné la société Z à lui payer la somme de 1 022,10 € au titre des congés payés dus entre 2006 et 2009, la somme de 63,41 € et celle de 62,89 € au titre des congés payés du 14 juillet 2007 et du 14 juillet 2008.

Dès lors que l’appel en matière orale est nécessairement général et dévolutif pour le tout, il convient de confirmer ces dispositions;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens seront confirmées et il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu’elles ont exposés en cours d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de Monsieur X , partie succombante à titre principal, par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant pas arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne Monsieur C X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

A B faisant fonction