COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 11^e Chambre B

ARRÊT MIXTE

(renvoi à l’audience du 27 juin 2017)

DU 06 AVRIL 2017

N°2017/135 Rôle N° 16/00818

X Y

C/

G G H

Grosse délivrée

le :

à: ME FOLLANA

XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 17 Décembre 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 14/07703.

APPELANT

Monsieur X Y

immatriculé au répertoire des métiers sous le numéro 344 199 971

né le XXX à XXX

représenté par M^e Marc FOLLANA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

et assisté par M^e Remy SAGET, avocat au barreau de COLMAR plaidant

INTIMEE

G H,

XXX – XXX – XXX représentée par M^e Robert BUVAT, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

et assisté par M^e Grégory KERKERIAN de la SELARL KERKERIAN ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Janvier 2017 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, et M^me Brigitte PELTIER, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

M^me Brigitte PELTIER, Conseiller

M^me Sylvie PEREZ, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2017.

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et M^me A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé en date du 3 décembre 1990, C D, aux droits duquel se trouver le G H, consentait à MM E F et X Y un bail commercial sur la partie clôturée d’une parcelle de terrain d’environ 2.200 m² comprenant hangar d’une superficie d’environ 300 m² située à XXX) lieu dit Fangaroute, moyennant loyer de 6.000 francs indexé chaque année aux variations de l’indice des prix et sans charges.

A compter du 1^er octobre 1994 par suite de l’accord du bailleur M. X Y devenait seul titulaire du bail commercial.

M. Y ayant refusé de se porter acquéreur du bien, celui-ci était cédé au G H et M. Y en était informé par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 mai 2006.

Le bail, jamais renouvelé depuis l’origine, était poursuivi tacitement. Par acte du 29 janvier 2007 le G H faisait délivrer un congé à M. X Y sans offre de paiement d’une indemnité d’éviction, lequel saisissait le juge aux fins d’annulation «'des motifs du renouvellement du bail sans règlement d’une indemnité d’éviction».

Par jugement en date du 11 mars 2009 la juridiction saisie déboutait le G de sa demande d’expulsion, faisait droit en son principe à la demande d’indemnité d’éviction et ordonnait une expertise.

Par jugement du 16 juin 2011 le tribunal fixait l’indemnité d’éviction à la somme totale de 93.830€, outre les frais de déménagement à rembourser sur factures et ordonnait l’expulsion de M. Y du terrain qu’il occupait au-delà de la clôture grillagée mentionnée au bail, condamnait le G H à redresser la clôture grillagée entourant la parcelle louée et à enlever les masses de terre entreposées sur le terrain loué , sous astreinte de 50€ par jour de retard passé le délai de 6 mois.

Le 28 juillet 2014 le G H faisait délivrer un nouveau commandement de payer les loyers pour la somme de 24.638.99 € visant la clause résolutoire insérée au bail.

Par acte du 2 septembre 2014 il assignait son locataire aux fins de résiliation du bail, expulsion, paiement des loyers et indemnité d’occupation.

Par jugement en date du 17 décembre 2015 le Tribunal d’instance de Draguignan:

• prononçait la nullité du congé délivré le 28 juillet 2014 • ordonnait la résiliation du bail • ordonnait l’expulsion de M. X Y des lieux loués ainsi que celle de tous occupants et biens de son chef dans le mois qui suit celui de la signification de la décision si besoin avec l’assistance de la force publique et le concours d’un serrurier et deux témoins • condamnait X Y à payer au groupement foncier agricole H

♦la somme de 12.000 euros ♦la somme de 500 euros par mois à compter du mois de mai 2014 inclus jusqu’à la libération complète des lieux

• laissait à chaque partie la charge de leurs dépens et disait n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Le premier juge déclarait le congé nul par application de l’article L 145-28 du code de commerce, le bailleur ne s’étant pas acquitté de l’indemnité d’éviction. Eu égard au défaut de paiement de l’indemnité d’occupation depuis 2011, la résiliation du bail était ordonnée. Tenant la prescription biennale de l’article 145-60 du code de commerce, le bailleur était fondé à demander le paiement de l’indemnité d’occupation les deux années précédant l’assignation (soit depuis le 10 septembre 2012) et en l’absence d’éléments la fixait à 500€ / mois, ce après avoir exclu la volonté de repentir du bailleur, ce dernier n’ayant jamais manifesté de façon claire et non équivoque sa volonté de poursuivre le bail.

**

M. X Y a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 18 janvier 2016.

Les dernières écritures de l’appelant ont été déposées le 5 décembre 2016 et celles du G H intimé le 7 septembre 2016.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 décembre 2016. PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X Y dans le dispositif de ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour,

* à titre principal : d’annuler le jugement déféré en application des articles 455 et 954 alinéa 2 du Code de Procédure Civile et d’ordonner le renvoi devant telle juridiction du fond qu’il plaira

* subsidiairement : d’infirmer le jugement déféré et de

• débouter la demanderesse de sa demande en résiliation du bail et en expulsion • à titre rétroactif d’ordonner la suspension des effets de la clause résolutoire, • dire et juger que Monsieur Y a droit au maintien dans les lieux, jusqu’à paiement intégral de l’indemnité d’éviction et des autres chefs de condamnation, résultants du jugement définitif du 16 juin 2011 • débouter le G.F.A. H de sa demande en paiement de la somme de 24.638,99 €, montant du commandement de payer demeuré infructueux et de l’indemnité d’occupation à hauteur de 1.109 € par mois à compter du 1^er août 2014.

*à titre éminemment subsidiaire,

• dire et juger que Mr X Y est fondé à invoquer la compensation légale partielle à due concurrence, entre sa créance résultant du jugement définitif du 16 juin 2011, et d’une créance éventuelle du G.F.A. H.

* titre encore plus subsidiaire

• donner acte à Monsieur Y de la consignation sur le compte séquestre de la CARPA, de la somme de 12 000 € pour l’indemnité d’occupation visée au jugement du 17 décembre 2015 • l’autoriser à se libérer ente les mains du bailleur de la somme de 12.000€ consignée sur le compte séquestre • dire et juger que ce n’est qu’à défaut de paiement des dites sommes dans un délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir que la résiliation sera effectivement prononcée, de même que l’expulsion.

* sur l’appel incident de :

• débouter le G H de ses fins et conclusions. • dire et juger que le G H ne pourra exiger la libération des lieux qu’après paiement intégral des sommes dues en exécution des jugements des 11 mars 2009 et 16 juin 2011subordonner l’expulsion éventuelle audit paiement • le condamner à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile , augmentée des entiers frais et dépens. • débouter le G H de toutes conclusions plus amples ou contraires.

Le G H , dans le dispositif de ses dernières conclusions, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour,

* à titre principal

• déclarer irrecevable la demande de suspension de la résiliation du bail • réformer le jugement en ce qu’il a prononcé la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire, et le dire régulier • déclarer Monsieur Y irrecevable en toutes ses demandes, fins et conclusions. • prononcer si besoin est la résiliation du bail commercial à ses torts et griefs exclusifs pour défaut de paiement des loyers et accessoires • ordonner son expulsion ainsi que celles de tous occupants ou biens placés dans les lieux de son chef dans le mois de la signification de l’ordonnance à venir, ce avec l’assistance de la force publique, d’un serrurier et de deux témoins si besoin en est. • condamner Monsieur X Y à payer les sommes suivantes :

♦24 638,99 € montant des causes du commandement demeuré infructueux. ♦une indemnité d’occupation de l 109 € par mois, à compter du 1^er août 2014 et jusqu’à parfaite libération des lieux.

* Subsidiairement, vu l’article L 145'58 du code de commerce, vu le droit de repentir du bailleur,vu que Monsieur X Y exploite toujours dans les lieux sans payer de loyer ni d’indemnité d’occupation

• dire le commandement de payer visant la clause résolutoire régulier en la forme. • prononcer la résiliation du bail commercial aux torts exclusifs de M. Y • ordonner en conséquence son expulsion ainsi que celles de tous occupants ou biens placés dans les lieux de son chef dans le mois de la signification de l’ordonnance à venir, ce avec l’assistance de la force publique, d’un serrurier et de deux témoins si besoin en est. • condamner Monsieur X Y à payer la somme de :24 638,99 € montant des causes du commandement demeuré infructueux et une indemnité d’occupation de 1.109€ par mois, à compter du 1^er août 2014 et jusqu’à parfaite libération des lieux.

* encore plus subsidiairement:

• confirmer le jugement en toutes ses dispositions. • condamner Monsieur X Y au paiement d’une indemnité de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile , ainsi qu’aux dépens de l’instance en ce compris les frais de commandement de payer et, s’il y a lieu, d’expulsion et d’exécution.

Il fait valoir s’agissant de la nullité du jugement que l’appelant ne justifie d’aucun grief, que la demande de subordonner l’expulsion au paiement de la somme de 12.000€ est nouvelle en cause d’appel et devra être rejetée par application de l’article 546 du Code de procédure civile; le commandement de payer visant la clause résolutoire a été régulièrement signifié et n’a pas été contesté par M. Y.

Sur le bail :les jugements des 11 mars 2009 et 16 juin 2011 ne se sont prononcés que sur l’expulsion du terrain au-delà de la clôture grillagée sans trancher la résiliation du bail qui devra l’être par la cour pour défaut de paiement. Il soutient avoir usé tacitement de son droit de repentir en n’ayant entrepris aucune action pour expulser M. Y . Le bail sera résilié n’étant pas contesté par M. Y qu’il ne s’est acquitté d’aucun paiement depuis l’année 2011

SUR QUOI LA COUR

Sur l’annulation du jugement déféré

M. X Y soutient que le premier juge a statué au regard de ses conclusions en date du 28 janvier 2015 ,alors que ses dernières écritures régulières déposées après rabat de l’ordonnance de clôture, l’ont été le 21 octobre 2015

En application de l’article 542 l’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré. En l’espèce le premier juge a fixé la clôture à la date du 23 octobre 2015 et visé comme étant dernières les conclusions communiquées au nom de M. Y le 28 janvier 2015.

Par ordonnance en date du 26 octobre 2015 le juge de la mise en état a reporté la clôture au 23 octobre 2015.

L’appelant produit un exemplaire des conclusions reçues à l’accueil civil du greffe de grande instance de cette ville le 21 octobre 2015 .

Néanmoins les prétentions formées par ces conclusions sont reprises dans le jugement déféré, de quoi il résulte que c’est par erreur que le premier juge, qui a statué sur le bien fondé des prétentions exposées des conclusions déposées le 21 octobre 2015, a mentionné la date du 21 janvier 2015 comme étant celles des dernières écritures.

En conséquence de quoi il n’y a pas lieu d’annuler le jugement déféré.

Sur la caractère nouveau de la demande de suspension de la résiliation du bail

Le G H soutient que la demande de suspension de la résiliation du bail formée pour la première fois en cause d’appel est une demande nouvelle qui devra être rejetée conformément à l’article 546 du Code de procédure civile

Les articles 563 et suivants du code de procédure civile prévoient qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait; néanmoins les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.

En première instance M. Y avait sollicité du juge le débouté des demandes adverses en résiliation, expulsion et paiement , en conséquence de quoi la demande de suspension de la résiliation du bail répond aux critères des articles 563 et suivants pour tendre à la même fin et être l’accessoire ou le complément des demandes et défenses soumises au premier juge.

En conséquence la demande de suspension de la résiliation du bail sera déclarée recevable et le moyen sera rejeté.

Sur la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire

Par jugement du 16 juin 2011 le G H a été condamné à payer à M. Y une indemnité d’éviction d’un montant de 93.830€.

Le commandement de payer délivré le 28 juillet 2014 vise la clause résolutoire et le défaut de paiement des loyers de novembre 2009, août et octobre 2011, de l’année 2013, et ceux de janvier, avril, mai, juin et juillet 2014 pour un montant de 24.638,99€ inclus le coût du commandement

Par application de l’article L145-28 du code du commerce jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction le locataire a droit au maintien dans les lieux aux clauses et conditions du contrat de bail expiré'; il est alors redevable, non pas du loyer mais d’une indemnité d’occupation qui est déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII, compte tenu de tous éléments d’appréciation

Il s’évince de ces dispositions que si le locataire se maintient dans les lieux, et à défaut de paiement de l’indemnité d’éviction les parties restent réciproquement tenues par les clauses du bail expiré.

Le bailleur qui ne s’est pas acquitté de l’indemnité d’éviction ne peut se prévaloir du défaut de paiement du loyer contractuel , auquel s’est substitué l’indemnité d’occupation statutaire, pour résilier le bail par le jeu de la clause résolutoire, sauf si le bail en dispose autrement de manière expresse, tel n’est pas le cas l’espèce.

En conséquence de quoi c’est à bon droit que le premier juge a déclaré nul le commandement de payer visant les loyers et la clause résolutoire.

Sur l’exercice du droit de repentir par le bailleur

Par application de l’article L 145-58, alinéa 1 du Code de Commerce, le droit de repentir peut être exercé jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l’indemnité d’éviction, sera passée en force de chose jugée.

Le jugement du 16 juin 2011 signifié le 25 août 2011 , est devenu définitif le 25 septembre 2011, le bailleur devait user de son droit de repentir avant 9 octobre 2011.

En l’espèce le non paiement de l’indemnité d’éviction est insuffisant à caractériser l’usage de ce droit en l’absence de manifestation volonté claire et non équivoque.

Passé ce délai le bailleur est définitivement déchu de son droit, tel est le cas en l’espèce.

Sur l’indemnité d’occupation

Par application de l’article L145-28 du code de commerce le titulaire d’un bail commercial auquel le renouvellement du bail a été refusé et qui peut prétendre à une indemnité d’éviction, est en droit de se maintenir dans les lieux au-delà de la cessation du bail, jusqu’à la perception de ladite indemnité.

Le preneur est redevable d’une indemnité d’occupation;

L’article L. 145-60 du Code de Commerce dispose que : « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. »

Le délai imparti au bailleur pour demander le paiement d’une indemnité d’occupation court du jour à compter de la décision consacrant le droit à indemnité d’éviction est définitive.

En l’espèce le droit à indemnité d’éviction a été définitivement reconnu par le jugement du 16 juin 2011 qui a été signifié le 25 août 2011. L’action en fixation et paiement de l’indemnité d’occupation devait donc être introduite avant le 25 septembre 2013, or elle ne l’a été le 2 septembre 2014 , en conséquence de quoi le droit du bailleur à réclamer la fixation et le paiement de l’indemnité d’occupation est totalement prescrite depuis le 25 septembre 2013.

Sur la résiliation du bail et l’expulsion

L’article L 145-28 du code du commerce prévoit que le locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue, «' il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clause du contrat de bail expiré» , il reste redevable d’une indemnité d’occupation provisoire laquelle en l’absence de fixation judiciaire est égale à l’ancien loyer, dont il est établi par les pièces de procédure et non contesté qu’il s’élevait à la somme de 1.109 €

Le jugement du 11 mars 2009 , a déclaré le congé non valide, en ce qu’il n’avait pas proposé d’indemnité d’éviction, sans l’annuler. En conséquence de quoi, le débat sur l’indemnité d’éviction étant définitivement tranché et le congé délivré le 29 janvier 2007 n’ayant pas été annulé , il s’en déduit que le bail a expiré au jour du dit congé.

Néanmoins le bail résolu peut être résilié par décision judiciaire si les manquement du preneur aux obligations du bail constituent une cause grave et légitime de résiliation judiciaire du bail pendant la durée du maintien dans les lieux.

Le locataire maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré reste redevable d’une indemnité d’occupation provisoire laquelle en l’absence de fixation judiciaire est égale à l’ancien loyer, dont il est établi par les pièces de procédure et non contesté qu’il s’élevait à la somme de 1.109 €.

M. Y ne conteste pas l’existence d’une dette de loyer mais y oppose la compensation avec la créance née de l’indemnité d’éviction, laquelle est certaine et exigible pour être née du jugement du 6 juin 2011 et soumise à la prescription décennale des titres exécutoires

Eu égard aux dettes réciproque, il y a lieu par application de l’article 131 du code de procédure civile il y a lieu de ré ouvrir les débats afin de recueillir l’accord des parties sur une éventuelle médiation

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe de la Cour, conformément à l’article 450 al 2 du Code de procédure civile

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a déclare nul le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 28 juillet 2014 et statué sur les frais et dépens.

INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau

• déclare prescrite l’action en fixation et paiement de l’indemnité d’occupation depuis le 25 septembre 2013

• déboute le G H de sa demande en résiliation du bail et expulsion

XXX

• Ordonne la réouverture des débats aux fins de recueillir l’accord des parties sur une éventuelle médiation

• Renvoie la cause et les parties à l’audience qui se tiendra devant la cour le mardi 27 juin 2017 à 9 h 15 h , sans qu’il y ait lieu à nouvelle convocation des parties

• Réserve les frais et dépens

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT