COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

(anciennement dénommée 9ème Chambre A)

ARRÊT AU FOND

DU 01 FÉVRIER 2019

N° 2019/32

Rôle N° RG 16/18549 – N° Portalis DBVB-V-B7A-7MSW

Association FRAC PROVENCE ALPES COTE D’AZUR

C/

Vincent X…

Copie exécutoire délivrée le :

01 FÉVRIER 2019

à :

M^e Christine Y…, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Catherine Z…, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Septembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 15/00613.

APPELANTE

Association FRAC PROVENCE ALPES COTE D’AZUR, demeurant […]

représentée par M^e Christine Y…, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Vincent X…

né le […] à creusot (71200), demeurant […] – 13001 marseille

représenté par M^e Catherine Z…, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Novembre 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Février 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Février 2019

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur Vincent X… a été engagé par le Fonds Régional d’Art Contemporain (FRAC), par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 avril 2009 en qualité d’administrateur, coefficient 400, groupe 7, catégorie cadre de la convention collective de l’animation.

Son contrat de travail a été suspendu à compter du 2 janvier 2012 pour cause de maladie. Il a été convoqué le 4 juin 2012 à un entretien préalable et licencié le 14 juin suivant.

Contestant la rupture de la relation de travail, il a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 15 septembre 2016, a :

— dit que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

— dit que le salaire moyen était de 3540 €,

— condamné le FRAC PACA à lui payer

*11'206 € à titre de rappel de salaire de 2011 à 2012,

*3 899,92 euros au titre du salaire de mai 2012,

*3 646,52 euros au titre de la mise à pied injustifiée du 4 au 26 juin 2012,

*900 € au titre du différentiel congés payés,

*3 995,30 € au titre de la prime de responsabilité,

*11'699,76 € au titre du préavis,

*2 924,48 € à titre d’indemnité de licenciement complémentaire,

*100'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— ordonné la remise du certificat de travail, de l’attestation Pôle Emploi, de l’attestation des droits au DIF, des bulletins de paie conformes, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard à partir du 16 octobre 2016, soit un mois après la notification du jugement,

— dit que le conseil de prud’hommes se réserve le droit de liquider l’astreinte,

— condamné le FRAC PACA à lui verser la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le FRAC PACA aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement totalité,

— rejeté toutes les autres demandes des parties.

Par déclaration du 13 octobre 2016, l’association FRAC Provence Alpes Côte d’Azur a régulièrement interjeté appel de ce jugement, appel partiel portant sur les condamnations au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prime de responsabilité et le rappel de salaire.

L’association FRAC Provence Alpes Côte d’Azur a sollicité du premier président de la cour d’appel d’Aix Provence la suspension de l’exécution provisoire et subsidiairement la consignation des sommes sur le compte CARPA de l’avocat chargé de la défense de ses intérêts.

Par ordonnance de référé du 12 décembre 2016, la requête a été rejetée et l’association FRAC Provence Alpes Côte d’Azur condamnée à payer à Monsieur X… 500 € sur le fondement de l’article 700 du code du de procédure civile.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 7 septembre 2018 – les parties

ayant accepté à l’audience que les dernières conclusions de Maître Y… déposées le 15 octobre 2018, date à laquelle l’ordonnance de clôture a été rendue, soient écartéees du débat, au nom du principe du contradictoire – , le FRAC PACA demande à la cour de :

à titre principal

— constater que le licenciement de Monsieur X… repose sur une faute grave,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en déboutant Monsieur X… de ses demandes, à savoir

*3 646,52 € au titre de la mise à pied conservatoire,

*11'699,76 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*900 € au titre du différentiel congés payés,

*2 924,48 € à titre d’indemnité de licenciement complémentaire,

*150'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— constater qu’aucun rappel de salaire ni rappel de prime n’est dû à Monsieur X…,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en déboutant Monsieur X… de ses demandes à savoir 11'206 € à titre de rappel de salaire 2011 et 2012 et 3995,30 € à titre de rappel de prime de remplacement,

à titre subsidiaire

— constater que le licenciement de Monsieur X… repose sur une cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en déboutant Monsieur X… de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— minimiser le montant des demandes à ce titre et allouer tout au plus les sommes suivantes:

*968,66 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire,

*8 372,25 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*2 196,98 € à titre d’indemnité de licenciement,

à titre infiniment subsidiaire

— constater le montant manifestement excessif des sommes allouées à Monsieur X… au titre du licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement en minimisant le montant des demandes et allouer tout au plus la somme de 16'744,50 € à ce titre.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 11 octobre 2018, Vincent X… demande que la cour :

au préalable

— constate l’appel partiel portant uniquement sur les condamnations au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prime de responsabilité et le rappel de salaire,

subsidiairement, si la cour estimait également l’appel formé sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— rejette des débats les pièces adverses n° 36, 37, 38,

— confirme le jugement en toutes ses dispositions

— dise le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dise que le salaire moyen de 3540 €,

en conséquence

— confirme le jugement en ce qu’il a condamné le FRAC PACA à lui payer les sommes de 11'206 € à titre de rappel de salaire de 2011 à 2012, de 3 899,92 euros au titre du salaire de mai 2012, de 3 646,52 € au titre de la mise à pied injustifiée du 4 au 26 juin 2012, de 900 € au titre du différentiel congés payés, de 3 995,30 € au titre de la prime de responsabilité, de 11'699,76 € au titre du préavis, de 2 924,48 € à titre d’indemnité de licenciement complémentaire, de 100'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné la remise du certificat de travail, de l’attestation Pôle Emploi, de l’attestation des droits au DIF, des bulletins de paie conformes, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard à partir d’un mois après la notification de l’arrêt,

— assortisse ce paiement de ces sommes aux intérêts de droit à compter du jour de la demande,

— condamne le requis à lui payer les sommes dues en vertu de l’article A444 -32 du code de commerce,

— condamne le FRAC PACA à lui verser 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— condamne l’employeur aux dépens distraits au profit de Maître Z….

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la portée de l’appel:

Monsieur X… fait valoir que l’ association appelante ne conteste pas le licenciement mais seulement le montant des dommages et intérêts accordés ainsi que les sommes au titre de la rupture et que sont donc exclues des débats devant la cour les autres dispositions du jugement, à savoir la requalification du licenciement et la remise des documents sociaux de rupture.

Il est manifeste que la déclaration d’appel du 13 octobre 2016 par l’association FRAC PACA précise qu’il s’agit d’un « appel partiel portant sur les condamnations au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prime de responsabilité et le rappel de salaire ».

Selon l’article 901 du code de procédure civile, dans sa version applicable en l’espèce, ' la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58 , et à peine de nullité:

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté.

La déclaration indique, le cas échéant, les chefs du jugement auxquels l’appel est limité.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.'

Selon l’article 562 dans sa version alors applicable, 'l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent.

La dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs, lorsqu’il tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible'.

Par conséquent, en déférant à la cour d’appel la connaissance du chef du jugement le condamnant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’ association FRAC PACA a critiqué implicitement le chef du jugement relatif à la cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur X….

Sur les pièces nouvellement produites :

Vincent X… sollicite, pour le cas où la cour estimerait l’appel formé portant sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le rejet des débats des pièces adverses n° 36, 37, 38, consistant en une attestation de Sophie A… qui est critiquée comme attestation de complaisance, en une attestation de Monsieur B…, directeur du FRAC, parce que son auteur est directement impliqué dans la présente procédure, et celle de Monsieur C…, en poste au moment du licenciement et directement impliqué lui aussi.

L’association FRAC PACA conclut au rejet de cette demande.

Dans la mesure où il n’est pas établi que les attestations litigieuses aient été obtenues de façon illicite ou n’aient pas été communiquées contradictoirement à Monsieur X…, il convient de rejeter cette demande, la cour restant par ailleurs à même d’apprécier la valeur probante des dites attestations.

Sur le rappel de salaire :

L’association FRAC PACA critique le jugement de première instance qui a utilisé une motivation vraisemblablement issue d’un autre dossier et le caractère opportuniste de la demande reposant sur une attestation ( et non un engagement contractuel ) rédigée à la demande du salarié pour lui permettre d’obtenir un prêt personnel immobilier. Elle soutient que l’engagement du directeur en juillet 2010 – qui n’avait pas le pouvoir pour ce faire- s’inscrivait dans la revalorisation globale des salaires – qui devait être entérinée par le conseil d’administration- accompagnant le projet de déménagement du FRAC, que le projet d’augmentation était hypothétique et soumis à l’approbation des autorités de tutelle, en tout état de cause.

Elle soutient avoir respecté ses obligations contractuelles concernant la rémunération du salarié qui, compte tenu de son coefficient et de son ancienneté, percevait une rémunération supérieure au minimum conventionnel. Elle conteste toute entorse au principe d’égalité de traitement, soulignant que ses prédécesseurs étaient moins payés que lui et que Madame D… percevait une rémunération supérieure à la sienne parce qu’elle bénéficiait de plus de 35 ans d’expérience.

Monsieur X… sollicite une augmentation de salaire qui aurait été prévue, selon lui, dès le 7 juillet 2010, à titre individuel, et non au titre d’une revalorisation salariale d’ensemble. Il soutient que le FRAC n’avait besoin d’aucun crédit, que Monsieur B… avait pouvoir d’accorder ladite augmentation dans la mesure où les questions salariales dépendaient du directeur et où les budgets prévisionnels étaient établis en concertation avec lui. Il fait valoir que ses prédécesseurs et son successeur bénéficiaient d’une rémunération globale supérieure à la sienne pour des missions comparables, hormis celles relevant dorénavant des attributions de la secrétaire de direction, que l’effectif de l’association est passé de neuf personnes en novembre 2001 à 13 personnes en avril 2009 et que son niveau de responsabilité n’était pas moindre que celui de Madame D…, leurs missions, leurs groupes de classification et leurs coefficients étant identiques.

Il convient de préciser qu’aucun manquement au minimum conventionnel applicable n’est invoqué.

En ce qui concerne l’inégalité de traitement invoquée, force est de constater à la lecture des curriculum vitae et bulletins de salaire de l’intimé et des deux autres salariées avec lesquelles il se compare de façon précise, que la situation de Madame D… , embauchée comme administratrice au coefficient 450 groupe 8 et bénéficiant d’une expérience professionnelle depuis le 1er janvier 1995 ainsi que d’une rémunération et d’une prime d’ancienneté calculées en tenant compte de cette date, n’est pas comparable à celle de Monsieur X…, embauché en qualité d’ 'administrateur sous l’autorité hiérarchique du directeur', groupe 7, coefficient 400 de la convention collective de l’animation.

En revanche, il apparaît que si la rémunération brute de Sophie A…, dans une situation identique relativement à l’expérience professionnelle, au coefficient et au groupe conventionnels, a été comparable à celle de l’intimé à l’embauche, elle a bénéficié d’une augmentation à partir d’août 2008 de 700 €, revalorisée ensuite, qui ne figure pas sur les bulletins de salaire de ce dernier mais qui correspond approximativement à la revalorisation prévue par l’ 'attestation’ sur papier à en-tête du FRAC PACA signée de Pascal B… indiquant que 'suite à la revalorisation prévue de la rémunération mensuelle brute de Monsieur Vincent X…, celle-ci sera (hors prime de fin d’année) de 3540 € (trois mille cinq cent quarante euros) à compter du mois d’avril 2011 (ancienneté de 24 mois)' , et ce nonobstant le fait que ce document rédigé dans un contexte de 'revalorisation prévue de la rémunération’ sans que soient précisées les conditions de ce projet et manifestement destiné à un tiers, ne constitue pas un engagement contractuel de l’employeur.

Un rappel de salaire lui est donc dû sur cette base à compter d’avril 2011, soit la somme de 6988,08€.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur la prime de responsabilité :

Le FRAC PACA conteste tout remplacement de Monsieur B… par l’intimé tant pendant son arrêt de travail qu’à sa reprise à temps partiel, rappelle que le directeur avait pris ses dispositions pour suspendre l’activité de l’association pendant cette période puisqu’il n’y avait pas d’événement, ni d’exposition dans ses locaux, que toutes les réunions importantes avaient été reportées et que l’intéressé était resté décisionnaire et signataire de toutes les actions menées pendant son absence, l’intimé n’ayant au surplus bénéficié d’aucune délégation de pouvoirs spécifiques.

Le salarié fait valoir qu’une prime de remplacement prévue par l’article1.3 de l’annexe1 de la convention collective lui est due dans la mesure où il a effectué le remplacement de Monsieur B…, directeur, pendant son arrêt de travail pour cause de maladie du 9 février au 18 avril 2011 et à compter de sa reprise à temps partiel du 19 avril au 22 mai 2011. Il sollicite la somme de 3995,30 euros à ce titre.

Si Monsieur X… fait état de son courriel du 8 mars 2011 'Pascal m’a demandé de prendre en charge le bon fonctionnement au quotidien du FRAC. Chacun à son niveau, je compte sur vous pour m’y aider’ ainsi que de l’organigramme de l’association qui prévoit que l’administrateur est selon lui ' le n°2 ', force est de constater qu’il se contente d’énoncer de façon générique et imprécise les mesures et décisions prises par lui, sans en démontrer la réalité, ni la date, et ne produit aucune pièce permettant de vérifier son intervention dans les tâches relevant du directeur, d’autant que lui-même dans ce même courriel invitait les salariés à lui ' faire retour par mail des points éventuels à aborder avec lui, afin qu’au cours d’une éventuelle discussion téléphonique ou à son retour, nous puissions évoquer toutes ces questions avec lui ', et que Laure E…, assistante de direction, a attesté avoir été ' amenée, à plusieurs reprises à ( se) rendre au domicile de Monsieur B… pour la signature de documents liés au fonctionnement classique de notre association', Monsieur B… restant ( son ) interlocuteur direct pendant cette période'.

Au surplus, le FRAC PACA produit une autre attestation de Madame Laure F… épouse E… indiquant que 'pendant l’arrêt maladie de Pascal B…, directeur du FRAC, du 9 février au 18 avril 2011 et pendant sa reprise à temps partiel, du 19 avril au 22 mai 2011, la circulation des informations et des échanges réguliers se sont opérés avec la direction', un document du cabinet d’expertise comptable CISA EXPERTISE daté du 17 septembre 2012 indiquant avoir accompli sa mission ' sur l’exercice 2011 ', 'en liaison avec Mr X… en sa qualité d’administrateur, Mr B…, en sa qualité de directeur', ainsi qu’un document intitulé

« attestation » de Monsieur Patrick C…, président du FRAC, affirmant que l’appelant n’a jamais assuré la direction de la structure durant l’arrêt maladie de Monsieur Pascal B… en 2011.

La demande de rappel de prime doit donc être rejetée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le licenciement:

La lettre de licenciement adressée à Vincent X… indique:

'Malgré les explications que nous avons pu recueillir au cours de cet entretien, nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave motif pris de votre comportement d’insubordination, déloyale et négligent dans l’exécution de votre prestation de travail, particulièrement préjudiciable au bon fonctionnement de l’association.

En effet, vous avez été engagé en qualité d’administrateur, statut cadre, fonction qui impose rigueur et professionnalisme.

Or, nous avons été contraints de constater les manquements à vos obligations suivants:

— violation délibérée des procédures applicables en matière de congés payés, de congés sans solde et de justification d’absence :

Dans le cadre de votre arrêt de travail qui expirait le 4 mai 2012, vous nous avez fait part, le jour même, de votre décision unilatérale de vous octroyer des congés payés pour la période du 7 au 31 mai 2012.

Par retour, nous vous avons indiqué que, compte tenu des procédures applicables au sein de la structure et des nécessités de service, nous n’étions pas en mesure de répondre favorablement à votre demande.

Néanmoins, vous ne vous être pas présenté à votre poste de travail, sans pour autant justifier d’une quelconque prolongation d’arrêt de travail.

Pire encore, vous nous avez répondu que, dans ces conditions, vous avez décidé de vous mettre en congé sans solde et ce, en violation des dispositions conventionnelles applicables et alors même que cela perturbe gravement le fonctionnement de l’association.

Là encore, nous vous avons indiqué que nous ne pouvions accepter une telle demande.

Cependant, vous n’avez pas plus justifié de votre absence pour la période du 9 au 18 mai 2012, et ce en violation des dispositions légales et contractuelles applicables.

Or, cette absence injustifiée et votre refus délibéré de vous conformer aux règles et procédures applicables nuit gravement au bon fonctionnement de notre structure, notamment compte tenu du poste d’administrateur que vous occupez, et ce d’autant plus que ce n’est pas la première fois que vous faites preuve d’un tel comportement.

Déjà le 2 janvier 2012, non seulement vous ne nous avez pas prévenu de votre absence, mais en outre vous n’avez pas répondu à nos appels et courriers alors que nous ignorions les raisons de votre absence, votre avis d’arrêt de travail ne nous étant parvenu que le 5 janvier 2012.

Or, les dispositions contractuelles qui nous lient mentionnent expressément que vous êtes tenu non seulement de nous informer immédiatement de votre absence mais également d’en justifier dans les 48 heures.

En outre, cela a perturbé le fonctionnement de l’association dans la mesure où, d’une part, vous êtes le seul à disposer des codes d’accès bancaires, et d’autre part, nous n’avons pu accéder aux informations concernant le budget prévisionnel, ce qui a été gravement préjudiciable compte tenu des nombreuses formalités qui doivent être effectuées au mois de janvier.

— Erreurs et négligences dans l’exécution de vos missions :

Par ailleurs, nous avons également récemment été confrontés à des reproches formulés par nos organismes de tutelle concernant la qualité de votre travail.

En effet, ces derniers nous ont fait part de leur agacement concernant votre comportement lors des réunions du conseil d’administration, ainsi que de leur insatisfaction concernant la gestion administrative, comptable et financière de la structure, nous indiquant qu’ils avaient relevé de nombreux dysfonctionnements qu’ils ne pourraient tolérer, ce qui est d’autant plus préjudiciable dans le contexte actuel de développement du FRAC.

Or, vous ne pouvez ignorer que la survie de notre structure dépend des subventions qui nous sont versées par lesdits organismes.

En outre, nous vous avions pourtant alerté, en date du 12 septembre 2011, sur la nécessité de respecter les règles de procédure et d’appliquer un mode de fonctionnement plus respectueux et conforme à votre fonction.

Vous n’en avez manifestement pas tenu compte.

— Allégations mensongères concernant vos références :

Nous avons enfin été alertés sur le fait que, lors de votre embauche, vous nous avez délibérément fourni des renseignements inexacts concernant les fonctions occupées auprès de vos précédents employeurs.

Ces allégations mensongères caractérisent un comportement déloyal de votre part alors que vous êtes pourtant tenu à une obligation de loyauté envers votre employeur à l’occasion de l’exécution de votre contrat de travail.

Ces agissements témoignent encore de votre volonté de nuire au bon fonctionnement de notre structure, ce qui est intolérable compte tenu des responsabilités et des fonctions qui vous avaient été confiées.

Nous considérons que ces raisons justifient un licenciement pour faute grave.'

L’association FRAC PACA considère que le licenciement de Monsieur X… repose bien sur une faute grave, que la lettre de licenciement est parfaitement motivée, le salarié ayant dans le cadre de ses fonctions et responsabilités d’administrateur manqué à la loyauté, à la rigueur et au professionnalisme qui s’imposaient à lui, adoptant un comportement d’insubordination notamment particulièrement préjudiciable à l’employeur.

En ce qui concerne la prise intempestive de congés payés et la justification des absences, l’association appelante indique que Monsieur X… l’a mise devant le fait accompli, en tout cas pour les faits de mai 2012 ( courriel adressé un vendredi en fin d’après-midi, veille d’un week-end prolongé), la contraignant à répondre le 11 mai suivant, et a tardé à justifier de ses absences , et ce en violation des règles et procédures applicables au sein de la structure, qu’il ne pouvait ignorer. Elle souligne à cet égard son comportement délibérément insubordonné et déloyal. Elle rappelle qu’aucune visite médicale de reprise ne pouvait être planifiée dans la mesure où Monsieur X… n’avait pas effectivement repris son poste et où l’employeur dispose de huit jours à compter de la reprise pour mettre en place ladite visite.

Relativement aux erreurs et négligences commises, l’association rappelle que lors des réunions du conseil d’administration du 5 janvier et du 11 mai 2012, les autorités de tutelle que sont l’État et la Région ont fait part de leur agacement concernant le comportement du salarié et sa gestion administrative, comptable et financière de la structure. Elle souligne qu’il n’a transmis aucune information permettant d’assurer son remplacement lors de cette réunion de janvier 2012 où il devait réaliser, faire approuver le compte rendu de la réunion précédente et présenter les aspects administratifs, comptables et financiers de la structure et que les représentants de l’État et de la Région ont renouvelé leur mécontentement à l’égard du travail fourni, lors de la réunion de mai 2012. Elle soutient que ses négligences ( insuffisance professionnelle procédant d’une abstention volontaire dans la réalisation de certaines de ses missions et d’une mauvaise volonté délibérée pour d’autres ) sont d’autant plus préjudiciables que le Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur se développait et avait des projets en cours dans le cadre de Marseille-Provence 2013, capitale européenne de la culture. L’association indique que le caractère fautif d’une insuffisance professionnelle peut être déduit d’une insuffisance d’activité du salarié, lequel en l’espèce a reçu un courrier en septembre 2011 lui demandant de se ressaisir et de laisser la place au dialogue, courrier qu’il n’a pas apprécié et à compter duquel son comportement s’est dégradé, comme sa qualité de travail.

Quant aux allégations mensongères concernant ses références, l’association FRAC PACA invoque le curriculum vitae fourni lors de l’embauche faisant mention d’un poste de responsable d’une galerie parisienne, expérience déterminante pour elle, alors qu’il était seulement assistant de direction.

Considérant que Monsieur X… n’était pas encore aguerri à la tâche qui lui était confiée et n’a pas tenu compte des remarques antérieures, en raison selon elle de revendications salariales non satisfaites, l’association conclut à l’infirmation du jugement relativement à un licenciement justifié par une faute grave.

Monsieur X… fait valoir que son arrêt maladie prenant fin le 4 mai 2012, il avait demandé à solder ses congés au titre de l’année 2011, puis dans son courriel du 4 mai suivant, les 14 jours figurant sur son dernier bulletin de salaire, mais n’avait obtenu aucune réponse de son employeur qui, une semaine plus tard, lui a opposé un refus et demandé de reprendre son poste ou de justifier de son absence depuis le 7 mai 2012. Il relève avoir accepté de prendre ses congés payés à partir du 21 mai 2012, et n’avoir pu en tout état de cause reprendre son travail en l’absence de toute visite médicale de reprise, seule de nature à mettre fin à la suspension du contrat de travail, ce qui permet d’exclure toute faute grave de sa part.

Relativement aux erreurs et négligences dans l’exécution de ses missions, Monsieur X… fait valoir qu’il ne s’agit que de généralités, sans faits précis avancés, les reproches portant sur son silence, son absence, un manque de suivi professionnel et de courtoisie ressentis comme tels par les autorités de tutelle. Il souligne que son absence pour cause de maladie ne saurait valablement lui être reprochée, pas plus que son indisponibilité pendant cette même période ou son incapacité à présenter les éléments administratifs, comptables et financiers – non encore établis par le cabinet comptable en début d’année – alors qu’il était en arrêt de travail depuis le 2 janvier précédent; selon lui, il appartenait à la présidence et au conseil d’administration de suppléer sa carence, d’autant que toutes les décisions administratives, comptables et sociales étaient prises sous la responsabilité de Pascal B….

Enfin, il se dit peu surpris des renseignements professionnels donnés par son précédent employeur, la galerie I… G…, avec laquelle il était en procès et s’interroge sur les raisons pour lesquelles l’association FRAC PACA s’est préoccupée de son curriculum vitae au jour de son licenciement et non lors de son embauche .

Il conclut donc à la confirmation du jugement entrepris qui a considéré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des manquements reprochés, l’association FRAC PACA produit le contrat de travail de Vincent X…, le courrier adressé à l’intimé le 12 septembre 2011 lui rappelant l’attitude exemplaire nécessaire à l’égard de tous les salariés du FRAC, l’invitant à adopter une 'attitude professionnelle irréprochable tant au niveau de l’encadrement de l’équipe de (votre) implication rigoureuse à favoriser la transversalité et la circulation des informations', à ' renforcer ses échanges avec Laure E… et de l’informer quotidiennement et de retrouver avec elle un fonctionnement tel qu’il a été défini sans aucun délai, sans mépris, ni condescendance mais en bonne intelligence', la mise à pied conservatoire du 4 juin 2012, le formulaire de ' demande de congés/récupérations’ mis en place au sein du FRAC, une note de service du 24 mai 2011 relativement aux plannings, aux congés et récupérations, activité effectuée sous la coordination de 'Laure’ à compter de cette date, la liste des congés pris au printemps 2012 par les salariés, ainsi que le procès-verbal du conseil d’administration du 11 mai 2012.

L’association FRAC PACA fournit en outre le curriculum vitae de VincentX…, un courrier du 24 septembre 2012 de la galerie I… G… indiquant que ce dernier ' a été employé en qualité d'« Assistant de Direction »', un courriel adressé par l’intimé le 12 juillet 2012 à l’équipe du FRAC remerciant les messages d’amitié et de soutien , indiquant contester les motifs de son licenciement, continuer à se battre pour que la direction honore sa promesse d’augmentation de son salaire et proposant de transmettre à ceux qui souhaitent ' témoigner sereinement et sur des bases concrètes’ les lettres échangées avec la direction, courriel ponctué du commentaire de Virginie H… ' C’est pas un fou sans déconner''.

En ce qui concerne le grief relatif à la violation délibérée des procédures applicables en matière de congés payés, de congés sans solde et de justification d’absence, les parties s’accordent sur un arrêt de travail de Vincent X… débutant le 2 janvier 2012 et se terminant le 4 mai suivant inclus, sur un courriel adressé par ce dernier le 4 mai 2012 à 16h35 'je fais suite à la fin de mon arrêt de travail ce jour et à la demande transmise par mon conseil pour engager une rupture conventionnelle. Dans l’attente de la finalisation de cette démarche, afin de ne pas perdre les congés payés N-1 restants avant le 31 mai 2012, je souhaite solder les 14 jours figurant sur le dernier bulletin de salaire en ma possession (mars 2012)', ainsi que sur une prise de congés autorisés du 21 mai au 3 juin 2012 consécutivement au courrier adressé par l’employeur.

Selon l’article R 4624-21 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'le salarié bénéficie d’un examen de reprise du temps de travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail ;

4° Après une absence d’au moins 21 jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel ;

5° En cas d’absences répétées pour raisons de santé. '

En vertu de l’article R 4624- 22, dans sa teneur alors applicable, ' l’examen de reprise a pour objet d’apprécier l’aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation du salarié ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures. Cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours'.

Il résulte de l’article L4121-1 du code du travail interprété à la lumière de la Directive CEE nº 89/ 391 du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail ainsi que des articles R4624-21,R4624-22 et R4624-23 du code du travail, que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité ; il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins vingt et un jours pour cause de maladie sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures .

Si Monsieur X… ne justifie pas avoir sollicité dans les formes et délai prévus par l’entreprise sa demande de congés payés, ni pris attache avec Madame E… en application de la note de service du 24 mai 2011, ni avoir informé son employeur de la non reconduction de la suspension de son contrat de travail de façon anticipée, force est de constater toutefois qu’à la date de la fin du dernier arrêt de travail, confirmée le 4 mai par courriel, ni même le 11 mai suivant ( date du second courriel du salarié à son employeur), l’association FRAC PACA ne justifie pas avoir organisé de visite médicale de reprise, ni contacté la médecine du travail pour ce faire, ni même questionné à ce sujet le salarié dont le contrat de travail était par conséquent toujours suspendu.

Partant, les griefs tirés de la non- reprise du poste et de l’absence injustifiée depuis le 7 mai 2012 doivent être considérés selon le même prisme .

Quant à la justification tardive de l’arrêt de travail du 2 janvier 2012, force est de constater tout d’abord que la simple copie de l’arrêt de travail portant apposition – unilatérale – d’un tampon ' 05 JAN 2012' ne saurait constituer la preuve du manquement du salarié dans la transmission de son arrêt de travail dans les 48 heures, ni du dysfonctionnement gravement préjudiciable allégué par l’association. Il est à noter en outre que ce prétendu manquement n’avait donné lieu à aucune mise en garde du salarié par l’association.

En ce qui concerne les erreurs et négligences dans l’exécution des missions de Vincent X…, il est manifeste que le procès-verbal de réunion du conseil d’administration du 11 mai 2012 fait état des revendications liées à la revalorisation de son salaire par l’administrateur, 'qui fait référence à son « remplacement » […] à la direction du FRAC en 2011 ainsi que plusieurs points plus techniques visant à démontrer la nécessaire réévaluation de son salaire’ et de l’étonnement de plusieurs membres du conseil d’administration 'de voir l’administrateur du FRAC se comporter de cette façon, étant à son niveau parfaitement informé du fonctionnement du FRAC et du contexte difficile que nous connaissons', ainsi que de la décision prise de 'constituer un dossier visant à démonter les réclamations formulées par Vincent X… ' à qui il n’a jamais été demandé 'd’assurer la direction du FRAC en l’absence de Pascal B…'.

Toutefois, force est de constater que le travail de l’intimé n’est en aucune manière critiqué de façon objective, la présentation du rapport d’activité 2011 ayant au contraire donné lieu à des félicitations sur la 'qualité du travail engagé sur un délai aussi court par la direction et l’équipe du FRAC'. Par conséquent, il est établi que les autorités de tutelle n’ont pas spontanément agi, ni formulé des reproches sur le travail de l’intéressé, mais ont réagi aux commentaires faits notamment par la direction sur 'la démarche conflictuelle avec un employeur’ de l’intimé, sur ses 'longs mois de silence, d’absence de réponse à de nombreux messages et témoignages tant professionnels qu’amicaux', sur le 'dysfonctionnement’ auquel le FRAC a dû remédier, ' la gestion quotidienne du FRAC ainsi que le traitement des salaires en direct avec le cabinet CISA ont été repris par Laure E… et Pascal B…', 'aucune information ni conseil ou indications ne nous ont été donnés par Vincent X… pour que nous puissions assurer cet intérim dans les meilleures conditions, il a tout simplement fallu revoir notre fonctionnement et se réinventer un mode de fonctionnement ne fragilisant pas la structure dans son quotidien'.

Par conséquent, c’est manifestement à l’issue des différentes doléances énoncées par Pascal B… à l’occasion de la réunion du conseil d’administration que les autorités de tutelle ont constaté 'une perte de confiance totale entre la direction du FRAC, les tutelles et Monsieur X… . Il semble très difficile à tous d’accepter cette situation, qui plus est dans une période où le FRAC doit préparer son transfert dans son nouveau bâtiment et préparer l’ensemble des projets prévus pour la capitale européenne de la culture en 2013'.

Au surplus, si l’association appelante produit diffèrents messages de la direction (Pascal B… et Laure E…), sollicitant Vincent X… pendant son arrêt de travail pour cause de maladie et montrant les difficultés rencontrées par son absence, force est de constater que ce grief ne saurait être validé, le salarié placé en arrêt de travail ne pouvant valablement être sollicité par son employeur pour exécuter une prestation de travail, quelle que soit sa nature, et la suspension de son contrat de travail elle-même ne pouvant à l’évidence lui être reprochée en tant que telle.

Relativement au grief ' allégations mensongères sur vos références', il est manifestement articulé autour d’un seul précédent emploi.

Le curriculum vitae de Vincent X… permet de vérifier qu’il a mentionné avoir été 'directeur- Galerie I… G…, Paris', chargé de la gestion du personnel, de la gestion administrative et comptable, de l’organisation, de la logistique, ayant organisé trois principales expositions de 2003 à 2005 au sein de ladite structure.

Le document à l’en-tête 'GALERIE I… G…' en date du 24 septembre 2012 faisant état de l’embauche de l’intimé en qualité d’ 'assistant de direction', qui n’est qu’une copie dépourvue de toute annexe telle qu’un accusé de réception ou une fiche de poste, se révèle également trop imprécise dans sa teneur, pour constituer la preuve des mensonges reprochés à l’intimé, lequel en tout état de cause a bénéficié d’une expérience professionnelle postérieure et invoquait des diplômes, des capacités linguistiques, une expertise au service de l’art et de la culture par ailleurs non démentis.

Par conséquent, en l’état de manquements non démontrés ou dont la gravité est à relativiser, c’est à juste titre que le jugement de première instance a considéré le licenciement de Monsieur X… dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’association FRAC PACA, à titre subsidiaire, invoque un salaire mensuel brut de 2790,75 euros et une ancienneté de trois ans, un mois et 24 jours pour solliciter que l’indemnité de licenciement soit ramenée à 2196,98 euros, l’indemnité de préavis à 8372,25 euros, le rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire à 968,66 euros, et à titre infiniment subsidiaire les dommages et intérêts à hauteur de 16'744,50 euros, invoquant le nouveau barème d’indemnisation, l’indemnité transactionnelle obtenue à l’occasion d’un litige avec un précédent employeur (32'000€) et l’absence de justificatifs de recherche d’emploi notamment.

Monsieur X… fait valoir au contraire que les sommes fixées pour les indemnités de rupture par le conseil de prud’hommes de Marseille l’ont été à juste titre et que l’indemnisation de son préjudice subi du fait d’une rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse, alors qu’il ne faisait que solliciter le respect de son contrat de travail et de la convention collective, doit prendre en compte sa situation de chômage, son impossibilité à retrouver du travail dans une branche d’activité très fermée au sein de laquelle les informations circulent vite, sa nécessaire reconversion en qualité de paysagiste avec une chute spectaculaire de ses revenus, les conséquences sur sa retraite future ainsi que le préjudice moral subi du fait de la rupture mais également de l’acharnement de l’association qui a saisi le premier président de la cour d’appel pour suspendre l’exécution provisoire de la décision de première instance.

Tenant compte de l’âge du salarié (41 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (trois ans et un mois), de son salaire moyen mensuel brut (soit 3 618,66 € après reconstitution par application du principe d’égalité de salaire), des justificatifs de sa situation après la rupture, il y a lieu de condamner l’association FRAC PACA à lui payer la somme de 28 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que celles de 10'855,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 1085,59 € au titre des congés payés y afférents, de 2 713,99€ à titre d’indemnité de licenciement par application de l’article 4-4-3 de la convention collective de l’animation qui dispose que ' tout salarié licencié et quelle que soit sa catégorie, sauf en cas de faute grave, perçoit après une année de présence dans l’entreprise, une indemnité de licenciement égale à un quart de mois de salaire par année de présence dans l’entreprise'.

Il convient également d’accueillir les demandes de rappels de salaire au titre de la mise à pied mais à hauteur de 2 533,06 € seulement conformément aux droits de l’intéressé, et au titre du différentiel de congés payés à hauteur de 900 €, conformément à la demande présentée.

En revanche, aucun fondement n’étant précisé au soutien de la demande de rappel de salaire pour le mois de mai 2012 à hauteur de 3899,92 €, il convient de la rejeter.

Sur la remise de documents:

La remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, d’une attestation de droits au DIF et d’un bulletin de salaire rectificatif, conformes à la teneur du présent arrêt, s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l’association appelante n’étant versé au débat.

Sur le remboursement des indemnités de chômage:

Les dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d’espèce, le licenciement de Vincent X… étant sans cause réelle et sérieuse, d’ordonner le remboursement par l’association FRAC PACA des indemnités chômage perçues parl’intéressé, dans la limite de six mois d’indemnités.

Le présent jugement devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de Pôle Emploi, conformément aux dispositions de l’article R 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre la somme de 2 500 € à Vincent X…, globalement pour la première instance et l’appel.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré pour une meilleure compréhension,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit le licenciement de Vincent X… par le Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne l’association Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur à payer à Vincent X… les sommes de:

—  6 988,08 € à titre de rappel de salaires,

—  2 533,06 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire,

—  10 855,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 085,59 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 713,99 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  900 € au titre du différentiel de congés payés ,

—  28 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par l’association Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur à Vincent X… d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, d’une attestation de droits au DIF et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,

Ordonne le remboursement par l’association Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Vincent X… dans la limite de six mois,

Dit que le greffe enverra une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne l’association Fonds Régional d’Art Contemporain Provence Alpes Côte d’Azur aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction