COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 29 OCTOBRE 2020

N° 2020/262

Rôle N° RG 18/15568 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDEAF

X-B C

C/

Z Y

SA SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e TOLLINCHI

M^e CHERFILS

M^e H-I

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 14 Septembre 2018 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017/03372.

APPELANT ET INTIME

Monsieur X-B C

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Guy FERREBOEUF, avocat au barreau de GRASSE substituant M^e B STIFANI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE ET APPELANTE

Madame Z Y,

demeurant […]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Emilie BAILET, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SA SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT, venant aux droit du CREDIT DU NORD, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis […]

représentée par M^e G H-I, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée de M^e Marion ETTORI, avocat au barreau de MARSEILLE substituant M^e G H-I

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me GERARD, président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2020,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon actes sous signatures privées du 3 juin 2003, la SCI JJP Croisette et la SCI Croisette Bar, dont le gérant est Léo Ducroix, ont donné à bail commercial à la SAS Café Félix Croisette C.F. C.R divers locaux commerciaux situés […] à Cannes.

Selon acte sous signatures privées du même jour, la SARL Ledasul Croisette, dont le gérant est Léo Ducroix, a cédé le fonds de commerce qu’elle exploitait dans ces locaux à la SAS Café Félix Croisette moyennant le prix de 1 372 041 euros financé pour partie par un prêt consenti par la SA Crédit du Nord, par acte sous signatures privées du même jour, pour un montant de 457 000 euros remboursable en 7 années au taux de 4,60 % l’an jusqu’au 27 juin 2003, puis à taux variable.

Ce prêt était garanti notamment par le cautionnement solidaire de X-B C, président de la SAS Café Félix Croisette, et Z Y, actionnaire, pour, chacun, un montant de 297 050 euros et dans la limite de 50 % de l’encours du prêt en cas d’exigibilité (Cf. pièce 1 de la SMC, page 13 du contrat de prêt).

Par acte sous signatures privées du 12 janvier 2004, la SA Crédit du Nord a consenti à la SAS Café Félix Croisette un prêt d’un montant de 650 000 euros destiné à financer des travaux dans le fonds de commerce, remboursable en 28 trimestrialités, au taux de 4,60 %.

Z Y et X-B C se sont portés cautions solidaires des engagements de la SAS Café Félix Croisette au titre de ce prêt, chacun pour un montant de 422 500 euros et dans la limite de 50 % de l’encours du prêt en cas d’exigibilité, selon acte sous signatures privées du 8 janvier 2004 (pièce 3 de la SA SMC).

La SAS Café Félix Croisette a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Cannes du 18 janvier 2005. La SA Crédit du Nord a déclaré sa créance. Celle-ci a été contestée, mais les parties sont parvenues à un accord qu’elles ont fait homologuer par jugement du tribunal de commerce de Cannes du 8 novembre 2007 et l’admission de la créance de la SA Crédit du Nord a été prononcée par ordonnance du juge commissaire du 24 novembre 2008 pour un montant de 1 376 024,13 euros outre les intérêts conventionnels au taux annuel de 4,60 % sur les deux prêts, à titre privilégié nanti définitif.

Un plan de continuation a été adopté par jugement du tribunal de commerce de Cannes du 21 février 2006, M^e Pierre-Louis Ezavin étant désigné commissaire à l’exécution du plan.

Selon acte sous signatures privées du 6 mai 2009, Z Y et X-B C ont cédé l’intégralité de leurs actions de la SAS Café Félix Croisette à la SARL E Côte d’Azur Marketing Développement dont D E est le gérant.

L’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial dont bénéficiait la SAS CF.CR a été constatée par ordonnances de référé du tribunal de grande instance de Grasse des 9 et 16 mai 2012 et un procès-verbal d’expulsion a été signifié le 4 juillet 2012.

Par jugement du 17 juillet 2012, le tribunal de commerce de Cannes a prononcé la résolution du plan et ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la SAS Café Félix Croisette, M^e Didier Cardon étant désigné liquidateur.

La banque a déclaré sa créance.

Par ordonnance du 27 juillet 2012, sur la requête du liquidateur judiciaire, le juge commissaire a autorisé la vente du fonds de commerce au profit de Léo Ducroix ou de toute personne morale qu’il voudrait se voir substituer.

Dans le cadre de la vente du fonds de commerce, la banque a perçu la somme totale de 312 920,06

euros au titre de son nantissement.

Par jugement du 17 mai 2016, la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d’actif.

Par lettres recommandées avec accusé de réception du 20 avril 2017, la SA Société marseillaise de crédit, venue aux droits de la SA Crédit du Nord, a mis les cautions en demeure d’honorer leurs engagements puis les a fait assigner devant le tribunal de commerce d’Antibes.

Par jugement du 14 septembre 2018 ce tribunal a :

— dit recevable la procédure engagée par la SA Société marseillaise de crédit venant aux droits du Crédit du Nord et con’rmé sa qualité à agir ;

— condamné solidairement M. X-B C et M^me Z Y à payer à la SA Société marseillaise de crédit venant aux droits du Crédit du Nord la somme en principal de 375.780 euros majorée des seuls intérêts au taux légal à compter de la signification de l’assignation respectivement du 21 juin 2017 et du 28 juin 2017 jusqu’au parfait paiement sans capitalisation des intérêts ;

— débouté M. C X-B de toutes ses autres demandes, 'ns et conclusions ;

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné solidairement M. C X-B et M^me Y Z à payer à la Société marseillaise de crédit venant aux droits du Crédit du Nord la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement M. C X-B et M^me Y Z aux entiers dépens.

X-B C et Z Y ont respectivement interjeté appel par déclarations des 2 octobre et 15 décembre 2018. Les instances ont été jointes par ordonnance du magistrat de la mise en état du 1^er juillet 2019.

Par conclusions du 29 décembre 2018, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, X-B C demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions la décision du tribunal de commerce d’Antibes en date du 14 septembre 2018,

— dire a priori irrecevable la procédure engagée par la Société marseillaise de crédit en l’état du défaut de justi’cation de la signi’cation, tant au débiteur principal qu’aux cautions, du changement de créancier,

— dire irrecevable la procédure engagée par la Société marseillaise de crédit, la caution ayant garanti un contrat à durée déterminée n’étant pas tenue de la prolongation de fait des prêts, le cautionnement ne pouvant être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté,

— dire et juger que le plan de redressement était sans effet sur les engagements de caution et que le débiteur principal étant sorti du redressement judiciaire, la production initiale pouvant suspendre la prescription était devenue sans objet à l’égard de la suspension de la prescription, à meilleure preuve que plus de cinq années plus tard une nouvelle production a eu lieu dans le cadre de la liquidation de bien, alors que la prescription était acquise,

— en toute hypothèse, dire prescrite l’action de la Société marseillaise de crédit engagée plus de cinq

années après l’adoption du plan de redressement,

— dire et juger que la transaction, à laquelle n’a pas été appelée la caution, entre le débiteur principal et le Crédit du Nord est inopposable et que la production du Crédit du Nord ayant été irrégulière et rejetée par l’administrateur judiciaire, ladite transaction a fait perdre une chance à la caution d’être déchargée de ses engagements suivant les dispositions de l’article 2314 du code civil,

— dire et juger que le Crédit du Nord, en négligeant totalement ses droits de créancier inscrit, a rendu toute subrogation impossible au profit de la caution dans les limites et en fonction du règlement qu’elle aurait dû recevoir si elle s’était opposée à la résiliation des baux et à la vente lésionnaire,

— dire et juger que la caution devait être en toute hypothèse dégagée de ses engagements dans la mesure où les engagements souscrits étaient totalement disproportionnés avec ses revenus et patrimoine de l’époque où ils ont été souscrits,

— en toute hypothèse, surseoir à statuer en l’état d’une procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Nice n° RG 17/03659 entre le débiteur principal, les organes de la procédure, le propriétaire des murs et le nouveau locataire, à laquelle la Société marseillaise de crédit a été appelée à concourir et dans laquelle elle a conclu en réclamant la condamnation des intéressés à une somme de 312.551 €,

— dire et juger qu’il existe donc un lien juridique entre cette procédure et la présente procédure susceptible d’impacter la décision à intervenir concernant notamment le montant de l’engagement de caution,

— en conséquence, surseoir à statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue dans la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Nice n° RG 17/03659,

— réserver les dépens dans le cadre du sursis à statuer,

— condamner dans le cadre de la réformation du tribunal de commerce d’Antibes sur les autres points, la Société marseillaise de crédit au règlement d’une somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux plus entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Tollinchi Perret-Vigneron Bujoli-Tollinchi avocats aux offres de droit.

Par conclusions du 17 septembre 2019, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, Z Y demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions la décision du tribunal de commerce d’Antibes en date du 14 septembre 2018,

avant dire droit,

sur le sursis à statuer,

— dire et juger qu’il existe un lien juridique entre la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Nice enrôlée sous le n°RG 17/03659 et la présente procédure susceptible d’impacter la décision à intervenir concernant notamment le montant de l’engagement de caution,

en conséquence,

— surseoir à statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue dans la procédure pendante

devant le tribunal de grande instance de Nice enrôlée sous le n° RG 17/03659 entre le débiteur principal, les organes de la procédure, le propriétaire des murs et le nouveau locataire, à laquelle la Société marseillaise de crédit a été appelée à concourir et dans laquelle elle a conclu en réclamant la condamnation des intéressés à une somme de 312.551 €,

— réserver les dépens dans le cadre du sursis à statuer,

avant toute défense au fond,

sur le défaut d’intérêt à agir et de qualité pour de la Société marseillaise de crédit,

— constater que la Société Marseillaise de Crédit n’est pas le bénéficiaire de l’acte de cautionnement souscrit à l’encontre de M^me Z Y,

— constater que la procédure n’a pas été engagée par la société Crédit du Nord,

— constater que la SA Société marseillaise de crédit ne justifie pas de sa qualité à agir en recouvrement de la créance qu’elle allègue,

— constater que la convention d’apport partiel d’actif régularisée le 11 septembre 2012 entre le Crédit du Nord et la Société marseillaise de crédit ne remet pas en cause le fait que le Crédit du Nord soit bénéficiaire de l’acte de cautionnement,

— constater l’absence de clause de transfert-cession à l’acte de cautionnement prévoyant l’acceptation donnée par avance par la caution d’être engagée vis-à-vis de tout tiers qui deviendrait, par le biais notamment d’un apport partiel d’actifs, à devenir son créancier, et la présence d’une clause de non novation (sic),

— dire et juger que la Société marseillaise de crédit est irrecevable en ses demandes, sans examen au fond, pour défaut d’intérêt à agir et défaut de qualité,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce d’Antibes en date du 14 septembre 2018,

et statuant à nouveau, déclarer irrecevables les demandes de la Société marseillaise de crédit formées à l’encontre de M^me Z Y,

sur le fond,

à titre principal,

— constater que le cautionnement consenti par acte sous seing privé garantissait un contrat à durée déterminée et M^me Z Y ès qualités n’était pas tenue de la prolongation de fait des prêts,

— dire et juger que les cautionnements ne pouvaient être étendus au-delà des limites dans lesquelles ils ont été contractés,

— dire prescrite l’action de la Société marseillaise de crédit engagée plus de cinq années après l’adoption du plan de redressement,

à titre subsidiaire,

— dire et juger que la transaction, à laquelle n’a pas été appelée la caution, entre le débiteur principal et le Crédit du Nord est inopposable et que la production du Crédit du Nord ayant été irrégulière et

rejetée par l’administrateur judiciaire, ladite transaction a fait perdre une chance à la caution d’être déchargée de ses engagements suivant les dispositions de l’article 2314 du code civil,

— dire et juger que le Crédit du Nord, en négligeant totalement ses droits de créancier inscrit, a rendu toute subrogation impossible au profit de la caution dans les limites et en fonction du règlement qu’elle aurait dû recevoir si elle s’était opposée à la résiliation des baux et à la vente lésionnaire,

— dire et juger que M^me Y doit être déchargée de ses engagements de caution, constater, dire et juger irrecevable la procédure engagée par la Société marseillaise de crédit à l’encontre de M^me Z Y en sa qualité de caution,

à titre plus subsidiaire,

— constater que l’engagement de caution est manifestement disproportionné au regard de la situation financière et patrimoniale de M^me Y, que ce soit lors de la souscription aussi bien que le jour où elle est appelée,

— constater que la banque a manqué à son obligation de mise en garde et de conseil avant tout engagement de caution,

— constater que ses revenus et son patrimoine actuels ne lui permettent pas de faire face au paiement de la somme sollicitée par la Société marseillaise de crédit,

— dire et juger que la Société marseillaise de crédit, en sa qualité de créancier professionnel et conformément aux dispositions de l’article L. 332-1 du code de la consommation, ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu avec une personne physique dont l’engagement était, lors de la conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus,

— infirmer la décision de première instance, et statuant à nouveau,

— dire et juger que les engagements de caution souscrits par M^me Y les 3 juin 2003 et 12 janvier 2004 sont manifestement disproportionnés au regard de sa situation personnelle,

à titre plus subsidiaire,

— constater que la Société marseillaise de crédit, qui reconnaît expressément que les engagements de caution sont soumis au code monétaire et financier, n’a pas respecté les obligations qui lui incombaient sur le fondement de l’article L.333-1 du code monétaire et financier (sic),

— prononcer la déchéance du droit aux intérêts,

à titre infiniment subsidiaire,

— constater que la Société marseillaise de crédit ne rapporte pas la preuve d’avoir satisfait à l’obligation annuelle d’information de M^me Y ès qualités de caution, conformément aux dispositions de l’article L.313-22 du code monétaire et financier,

— prononcer la déchéance du droit aux intérêts en application des dispositions de l’article L.313-22 du code monétaire et financier,

en toute hypothèse,

— infirmer la décision de première instance en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau,

— débouter la Société marseillaise de crédit de toutes ses demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de M^me Z Y,

— réserver les dépens dans le cadre du sursis à statuer,

— condamner les succombants à verser à M^me Z Y la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, distraits au profit de la SELARL Lexavoue Aix-en-Provence, avocats associés aux offres de droit.

Par conclusions du 23 janvier 2020, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SA Société marseillaise de crédit demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 14 septembre 2018 par le tribunal de commerce d’Antibes en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné solidairement M. X-B C et M^me Z Y à payer à la Société marseillaise de crédit, venant aux droits du Crédit du Nord, la somme en principal de 375.780 € ;

statuant de nouveau :

— constater que la Société marseillaise de crédit, venant aux droits du Crédit du Nord, ramène le quantum de sa créance détenue à l’égard de M. X-B C et de M^me Z Y, es-qualités de cautions personnelles et solidaires de la société Restaurant Felix, à la somme de 114.013,83 € en principal ;

— en conséquence, condamner solidairement M. X-B C et M^me Z Y, es-qualités de cautions personnelles et solidaires de la société Restaurant Félix, à payer à la Société marseillaise de crédit, venant aux droits du Crédit du Nord, la somme de 114.013,83 €, ladite somme devant être majorée des intérêts légaux échus à compter du 21 juin 2017 en ce qui concerne M. X-B C, et à compter du 28 juin 2017 en ce qui concerne M^me Z Y et ce, jusqu’à parfait paiement ;

— débouter M. X-B C et M^me Z Y de toutes leurs demandes, fins et conclusions comme étant infondées,

— condamner solidairement M. X-B C et M^me Z Y au paiement de la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens d’appel, distraits au profit de M^e G H-I sur son affirmation et sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur la demande de sursis à statuer :

Z Y sollicite qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Nice qui oppose D E et la société Holding de Félix, anciennement dénommée Café Félix Croisette, aux organes de la procédure collective, au propriétaire des murs et au nouveau locataire commercial des sociétés bailleresses dans laquelle la banque a sollicité la somme de 312 551 euros en réparation du préjudice causé par l’irrégularité de la procédure à son endroit. Elle précise qu’il existe un lien juridique entre les cautions, la banque et les parties engagées dans cette procédure, contrairement à ce qu’a énoncé le tribunal de commerce, et que si la banque devait être indemnisée dans le cadre de cette procédure, la condamnation des cautions dans le cadre de la présente instance conduirait à une double indemnisation.

X-B C a également formé une demande de sursis à statuer mais qui n’est pas recevable pour n’avoir pas été faite avant toute défense au fond.

La SA SMC réplique que s’il existe un lien entre les deux procédures, il ne serait pas d’une bonne administration de la justice de prononcer un sursis à statuer puisque l’instance pendante devant le tribunal judiciaire de Nice est nécessairement affectée d’un aléa judiciaire alors qu’elle détient une créance certaine liquide et exigible à l’égard des cautions.

Les liens entre les deux procédures dans lesquelles la banque est partie, ne sont pas tels qu’il soit d’une bonne administration de justice de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive dans le cadre de la procédure en responsabilité pendante devant le tribunal judiciaire de Nice. En effet, la banque se prévaut d’une créance certaine liquide et exigible dans le cadre de la présente procédure, alors que celle dont elle se prévaut devant le tribunal judiciaire de Nice n’est qu’éventuelle.

Il n’existe pas de risque de contrariété de décision dès lors que la banque peut, sur le fondement des cautionnements obtenir un titre exécutoire et qu’il appartiendra, le cas échéant, aux cautions de diligenter toute procédure en répétition de l’indu qu’elles estimeraient utile en cas de succès de la banque dans son action devant le tribunal judiciaire de Nice.

— Sur la qualité à agir de la SA Société Marseillaise de crédit :

X-B C et Z Y font valoir que la SA SMC, qui affirme vernir aux droits de la SA Crédit du Nord en vertu d’un traité d’apport partiel d’actif ne justifie d’aucune signification ni au débiteur principal ni aux cautions, conforme aux dispositions de l’article 1690 du code civil, dans les 5 années de ce traité. X-B C précise qu’il ne s’agit pas d’une fusion-absorption, mais de l’apport d’un portefeuille de créances actives qui implique un changement de créancier pour la caution.

La SA Société marseillaise de crédit réplique que l’article 1690 du code civil n’est pas applicable en l’espèce dès lors que le traité d’apport partiel mentionne que l’apport est soumis aux dispositions des articles L236-16 à L236-21 du code de commerce et qu’il constitue une transmission universelle des éléments actif et passif composant la branche apportée.

Il n’est en effet pas discutable qu’aux termes du traité partiel d’actifs du 11 septembre 2012, régulièrement approuvé et publié, soumis de convention expresse aux dispositions des articles L236-16 à L236-21 du code de commerce, la SA Crédit du Nord a fait apport partiel à la SA Société Marseillaise de Crédit de la branche complète et autonome des activités du Crédit du Nord dans le secteur Provence Alpes Côte d’Azur, comprenant l’universalité des biens affectés à ses activités dans ce secteur, dont les créances sur la clientèle, à charge pour la SA Société Marseillaise de Crédit d’acquitter le passif inhérent à cette branche apportée.

La SA Société Marseillaise de Crédit se trouve dès lors purement et simplement substituée dans tous les droits et obligations de la SA Crédit du Nord au titre de la branche apportée.

Il en résulte une transmission universelle de tous les droits, biens et obligations pour la branche apportée, laquelle s’opère de plein droit et une telle opération, placée sous le régime des scissions pour la branche d’activité faisant l’objet de cet apport, n’est donc pas soumise aux dispositions de l’article 1690 du code civil.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont déclaré la SA Société marseillaise de crédit recevable à agir à l’encontre des cautions.

Z Y invoque également un défaut de qualité à agir de la SA Société marseillaise de

crédit dès lors que le cautionnement ne comporte aucune clause de transfert cession et qu’il est dès lors manifeste que la SA Société marseillaise de crédit, qui est un établissement bancaire distinct de celui au profit duquel le cautionnement a été souscrit, n’est nullement fondée à agir à son encontre. Elle précise en outre que dans l’acte figure une clause de non-novation et que l’interdiction contractuellement prévue de la novation vaut tant pour le débiteur principal que pour la caution qui a la faculté d’opposer tous les moyens de droit du débiteur principal.

Mais, comme l’objecte exactement la SA Société marseillaise de crédit, l’apport partiel d’actif opérant transmission universelle n’emporte aucune novation s’agissant du cautionnement de dettes nées avant le traité d’apport partiel ; le moyen est rejeté.

— Sur l’inopposabilité des engagements de caution à raison de la prolongation des prêts garantis :

Les appelants font valoir que la caution qui a garanti l’exécution d’un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prolongation des relations contractuelles par les mêmes parties par l’effet des prorogations ou signature d’avenants successifs et qu’en l’espèce, les deux prêts ayant été prorogés par l’adoption du plan de continuation, cette prorogation n’est pas opposable à la caution faute pour elle d’y avoir consenti.

Mais comme l’objecte la banque, le plan de continuation n’a mis à la charge des cautions aucune obligation nouvelle et il ne s’agit pas d’une prorogation des prêts garantis par les engagements de caution, mais des modalités d’exécution du plan de cession n’étendant pas l’engagement de chacune des cautions.

— Sur la prescription :

X-B C et Z Y exposent que l’article L218-2 du code de la consommation, dans sa rédaction actuelle, fixe un délai de prescription de l’action à l’encontre du débiteur de deux années à compter du premier incident de paiement, que la caution peut exciper des exceptions propres au débiteur principal, que la banque pouvait actionner les cautions dès l’ouverture du redressement judiciaire et que le point de départ du délai de prescription doit être fixé au jour de l’adoption du plan de continuation, le 21 février 2006. Ils ajoutent que le point de départ du délai quinquennal de prescription doit être également fixé à cette date. Ils considèrent que l’adoption du plan de continuation a mis fin à la procédure initiale de redressement judiciaire et que le prononcé de la liquidation judiciaire le 17 juillet 2012 a ouvert une nouvelle procédure collective. Ils en déduisent que la suspension de la prescription a été interrompue par l’homologation du plan de continuation et que plus de cinq années se sont écoulées avant la résolution du plan et la mise en liquidation judiciaire.

En premier lieu, c’est de manière erronée que les appelants invoquent l’article L218-2 du code de la consommation puisque la banque qui bénéficie de la garantie personnelle des cautions n’a fourni aucun service à ces dernières de sorte que le texte susvisé est inapplicable.

En second lieu, la déclaration de créance au passif du débiteur principal interrompt la prescription à l’égard de la caution et cette interruption se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective.

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, il n’a été nullement mis fin à la procédure de redressement judiciaire par l’adoption du plan de continuation et l’effet interruptif de prescription s’est prolongé lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire pour laquelle la banque a également effectué sa déclaration de créance, le plan n’ayant pas été à son terme.

Il est constant que la procédure a été clôturée pour insuffisance d’actif par jugement du 17 mai 2016 et que l’effet interruptif de prescription a donc cessé à cette date.

L’ assignation introductive d’instance ayant été délivrée les 21 juin et 28 juin 2017, l’action de la SA SMC n’est pas prescrite à l’égard des cautions.

— Sur la décharge de la caution par application de l’article 2314 du code civil :

X-B C fait d’abord valoir que « le fait d’avoir transigé à une somme inférieure de 100 000 euros à la transaction sans que les cautions n’aient été appelées, crée nécessairement une difficulté, qu’il apparaît évident que les cautions ont perdu une chance de voir réduite la créance à 0 et qu’il convient de faire application de l’article 2314 du code civil ».

Les appelants soutiennent ensuite que la banque, en l’absence de notification de la procédure de résiliation de bail, était autorisée à former tierce opposition, que l’inopposabilité d’une telle procédure irrégulière aurait pu lui permettre d’obtenir des dommages et intérêts à hauteur de sa créance et qu’en s’abstenant de toute démarche, elle a privé les cautions de toute possibilité de subrogation.

L’article 2314 du code civil dispose que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.

La perte du droit préférentiel prévu par ce texte s’entend de celui qui confère un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance et cette perte doit procéder du fait exclusif du créancier.

Tel n’est pas le cas en l’espèce où en premier lieu les cautions n’établissent pas en quoi la transaction intervenue et la fixation définitive de la créance ensuite leur a fait perdre un quelconque droit préférentiel.

En second lieu, les cautions n’établissent pas que la tierce opposition à la résiliation du bail aurait permis à la banque d’obtenir des dommages et intérêts à hauteur de sa créance, ni même que l’absence de tierce-opposition soit exclusivement de son fait, alors que la résiliation des baux est intervenue par ordonnances de référé des 8 février et 9 mai 2012, que nonobstant l’appel interjeté, l’expulsion du débiteur principal a été effective dès le 4 juillet 2012 et que la cession du fonds a été validée par ordonnance du juge commissaire du 27 juillet 2012.

Le moyen est rejeté.

— Sur la disproportion des engagements de caution :

Invoquant les dispositions de l’article L341-4 du code de la consommation, X-B C et Z Y soutiennent que leurs engagements sont disproportionnés au regard de leurs revenus et patrimoines respectifs.

En application de l’article L341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable au litige, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’une part, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution et, d’autre part, de ses biens et revenus, sans tenir compte des revenus escomptés de l’opération garantie.

L’article L341-4 précité devenu L 332-1 et L 343-3 du code de la consommation n’impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. C’est

à la caution qu’il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue et au créancier qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

Une fiche de renseignements n’étant pas obligatoire, l’existence d’un tel document certifié exact par son signataire permet simplement à la banque, sauf anomalies apparentes, de s’y fier et la dispense de vérifier l’exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.

Force est de constater que les cautions ne produisent aucune pièce relative à leurs revenus et patrimoine au jour de leurs engagements de caution et que dès lors aucune disproportion n’est démontrée.

— Sur l’information de la caution :

Les cautions soutiennent que la banque n’a pas justifié de l’information prévue à l’article L333-1 du code de la consommation relative au premier incident de paiement et qu’en conséquence les intérêts ne leur sont pas opposables.

Toutefois, la SA SMC a produit aux débats en pièces 16, 17, 18 et 19, les lettres recommandées avec accusé de réception informant les cautions du non-paiement des échéances du 6 décembre 2004 et 12 janvier 2005, seules échéances impayées au titre des prêts et qu’elle a ainsi satisfait aux exigences du texte pré-cité.

Aux termes de l’article L313-22 du code monétaire et financier, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

La banque reconnaît ne pas être en mesure de démontrer qu’elle a effectivement envoyé cette information aux cautions et qu’elle est déchue des intérêts à compter du 1^er avril 2004 pour le premier prêt et à compter du 1^er avril 2005 pour le second prêt.

Elle a proposé un décompte des sommes restant dues, expurgées des intérêts conventionnels échus depuis ces dates, qui n’est pas contesté par les cautions.

La créance de la banque s’établit par conséquent à la somme de 15 538,34 euros pour le premier prêt et à la somme de 98 475,49 euros pour le second prêt, soit 114 013,83 euros au total.

Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du tribunal de commerce d’Antibes du 14 septembre 2018, en ce qu’il a condamné solidairement M. X-B C et M^me Z Y à payer à la SA Société marseillaise de crédit venant aux droits du Crédit du Nord la somme en principal de 375.780 euros majorée des seuls intérêts au taux légal à compter de la signification de l’assignation respectivement du 21 juin 2017 et du 28 juin 2017 jusqu’au parfait paiement sans capitalisation des intérêts ;

Statuant à nouveau,

Condamne solidairement Z Y et X-B C à payer à la SA Société marseillaise de crédit la somme de 114 013,83 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2017 pour X-B C et à compter du 28 juin 2017 pour Z Y,

Confirme pour le surplus le jugement déféré,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne Z Y et X-B C à payer à la SA Société marseillaise de crédit, ensemble, la somme de trois mille euros,

Condamne in solidum Z Y et X-B C aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT