N° RG 19/01433 – N° Portalis DBV2-V-B7D-IERI

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 17 MARS 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE DIEPPE du 28 Février 2019

APPELANTS :

ASSOCIATION DEPARTEMENTALE ADMR DE L’AIDE A DOMICILE (ADAD)

[…]

[…]

représentée par M^e Clara LE MOAL de la SELARL CABINET DBF ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

SELARL FHB, représentée par M^e D X – Commissaire à l’exécution du plan de l’ASSOCIATION DEPARTEMENTALE ADMR DE L’AIDE A DOMICILE (ADAD)

[…]

[…]

représenté par M^e Clara LE MOAL de la SELARL CABINET DBF ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

Madame Z Y

[…]

[…]

représentée par M^e Stéphane BARBIER de la SCP MORIN & BARBIER, avocat au barreau de DIEPPE

Maître B C en qualité de mandataire judiciaire de l’ASSOCIATION DEPARTEMENTALE ADMR DE L’AIDE A DOMICILE (ADAD) avant le plan de continuation

[…] représenté par M^e Clara LE MOAL de la SELARL CABINET DBF ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA ROUEN

[…]

[…]

représentée par M^e Linda MECHANTEL de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Février 2022 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me DUBUC, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 08 Février 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Mars 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 17 Mars 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me Z Y a été engagée en qualité d’aide à domicile par l’Association ADMR Les 3 sources par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 26 novembre 2002.

Le 31 décembre 2012, l’Association ADMR Les 3 sources a été absorbée par l’Association départementale de l’Aide à Domicile (l’ADAD), entraînant ainsi transfert du contrat de M^me Z Y.
Par requête du 6 février 2014, M^me Z Y a saisi le conseil de prud’hommes de Dieppe en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, paiement de rappels de salaire et d’indemnités et pour que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le licenciement pour motif économique a été notifié à la salariée le 22 septembre 2014.

L’Association ADAD a été placée en redressement judiciaire par jugement du 17 septembre 2015 et M. B C a été désigné en qualité de mandataire.

Par jugement du 9 février 2017, le tribunal de grande instance de Rouen a arrêté le plan de redressement de l’Association et nommé M. X en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation d’une durée de 10 ans.

Par jugement du 28 février 2019, le conseil a rejeté du débat la pièce n° 29, débouté M^me Z Y de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et des majorations inhérentes, de majoration pour travail le dimanche, de rappel d’indemnités kilométriques, de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, et de dommages et intérêts, d’indemnité au titre du travail dissimulé, a dit le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, fixé la créance de M^me Z Y aux sommes suivantes :

• heures complémentaires pour la période de février 2009 à septembre 2010, congés payés compris, avec déduction de la régularisation de 1 879, 36 euros effectuée sur le bulletin de paie d’août 2014 : 7 567,14 euros,

• dommages et intérêts pour défaut de recherche de reclassement et licenciement sans cause réelle et sérieuse qui en découle : 11 000 euros, indemnité de préavis, congés payés inclus : 3 934,30 euros,•

• dommages et intérêts pour irrespect des règles édictées par l’article L 3132-1 du code du travail : 3 000 euros, défaut du respect du temps de pause : 3 000 euros,• défaut de visite médicale : 4 500 euros,•

condamné M. B C en sa qualité de mandataire judiciaire de l’ADMR aux dépens de l’instance et à payer à M^me Z Y la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté l’ADMR de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déclaré les décisions opposables au CGEA et à l’AGS, dans les limites de sa garantie légale, dit que la garantie de l’AGS n’a qu’un caractère subsidiaire que les décisions lui sont opposables seulement dans la mesure où les disponibilités entre les mains du mandataire seraient insuffisantes, dit que le versement de la somme fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et que les indemnités ayant pour objet de réparer un préjudice n’ont pas un caractère de créances de salaires, et de ce fait, ne sont pas opposables aux AGS, dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L.3253-6 et 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, 18, 20, 21, 17 et D.3253-5 du code du travail, dit que la garantie de l’AGS est plafonnée, conformément aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.

L’Association ADAD et la SELARL FHB, ès qualités, ont interjeté appel le 1er avril 2019.

Par conclusions remises le 11 septembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, l’Association ADAD, la SELARL FHB, ès qualités, et M. B C, ès qualités, demandent à la cour :

- sur le grief de non-respect par l’employeur des dispositions relatives aux temps de pause,
- d’infirmer la décision rendue en ce qu’elle a rejeté la pièce n° 29, en ce qu’elle a fixé la créance de M^me Z Y à la somme de 3 000 euros pour défaut de respect des temps de pause, en conséquence, juger que la pièce 29 communiquée par l’ADAD est parfaitement lisible et recevable, juger que M^me Z Y ne rapporte pas la preuve d’un préjudice, à titre principal, débouter M^me Z Y de sa demande de dommages et intérêts,

- à titre subsidiaire,

- réduire à de plus justes proportions l’indemnité qu’il convient d’allouer à M^me Z Y,

- sur le grief de violation des dispositions de l’article L.3132-1 du Code du travail (repos hebdomadaire),

- infirmer la décision rendue en ce qu’elle a fixé la créance de M^me Z Y sur ce fondement à 3 000 euros, en conséquence, juger que M^me Z Y ne rapporte pas la preuve d’un préjudice, à titre principal, la débouter de sa demande de dommages et intérêts, à titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions l’indemnité qu’il convient de lui allouer,

- sur le grief de non-respect de l’obligation de sécurité (absence de visites médicale d’embauche),

- infirmer la décision rendue en ce qu’elle a fixé la créance de M^me Z Y sur ce fondement à 4 500 euros, en conséquence, juger que M^me Z Y ne rapporte pas la preuve d’un préjudice, à titre principal, la débouter de sa demande de dommages et intérêts, à titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions l’indemnité qu’il convient de lui allouer,

- sur le grief de non-respect de l’obligation de reclassement et la requalification du licenciement intervenu en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

- constater que l’ADAD a parfaitement rempli ses obligations en matière de recherche de reclassement, avec des propositions qui ont été annexées à sa pièce n°1-6, en conséquence, infirmer la décision rendue en ce qu’elle a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse uniquement pour défaut de recherches de reclassement, débouter M^me Z Y de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de reclassement,

- sur la condamnation au titre des 'congés payés compris au titre du paiement des heures complémentaires pour la période de février 2009 à septembre 2010", plus précisément au titre des majorations pour heures complémentaires,

- constater que le conseil a accordé plus qu’il n’a été demandé, en conséquence, infirmer la décision rendue en ce qu’elle a condamné l’ADAD au paiement d’une somme de 5 687,78 euros sur ce fondement, débouter M^me Z Y de sa demande de rappel de salaire au titre de majoration pour heures complémentaires, infirmer la décision rendue en ce qu’elle a débouté l’ADAD de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- sur l’appel incident,

- constater que les intimés de l’appel incident s’approprient les motifs du jugement pour ce qui concerne les demandes de M^me Z Y qui ont été rejetées et qui font aujourd’hui l’objet de l’appel incident, en conséquence, confirmer la décision rendue pour ce qui concerne le rejet des demandes objet de l’appel incident,

- d’une manière générale, débouter M^me Z Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en conséquence, la condamner au paiement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions remises le 27 septembre 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M^me Z Y demande à la cour de dire l’ADAD mal fondée en son appel pour les causes sus énoncées, la dire recevable et bien fondée en son appel incident et en ses demandes, fins et conclusions, confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté du débat la pièce n° 29, dit qu’en l’absence de respect de l’obligation de reclassement son licenciement est considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé sa créance envers le liquidateur judiciaire à 3 934,30 euros congés payés inclus pour paiement de l’indemnité de préavis, condamné M. B C en sa qualité de mandataire judiciaire de l’ADMR aux dépens de l’instance et à lui payer la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté l’ADMR de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déclaré les décisions opposables au CGEA et à l’AGS, dans les limites de sa garantie légale, confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu le principe des condamnations et ses droits à paiement : d’un rappel d’heures complémentaires et congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour défaut de recherche de reclassement et licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour irrespect des règles édictées par l’article L. 3132-1 du code du travail (travail plus de 6 jours consécutifs), pour défaut du respect du temps de pause, pour défaut de visite médicale, le réformer sur le quantum et en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de requalification de son contrat de travail à temps partiel en plein temps, de paiement d’heures supplémentaires et des majorations inhérentes, de majoration pour travail le dimanche, de rappel d’indemnités kilométriques, de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et d’indemnité pour dommages et intérêts, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de sa demande tendant à voir reconnaître son licenciement et le contrat de sécurisation sans cause réelle et sérieuse et sans cause économique,

statuant à nouveau, sur le fond,

- sur la requalification du contrat de travail, requalifier son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, avec effet rétroactif à la date de signature du contrat,

- sur le rappel des heures supplémentaires, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD aux sommes de 15 116,77 euros à titre de rappel de salaires sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123-17 du code de travail et de 1511,67 euros pour les congés payés afférents,

- sur le rappel des majorations dominicales, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD à la somme de 1 154,48 euros à titre de majoration de dimanches travaillés, outre la somme de 115,45 euros à titre de congés payés y afférent,

- sur le rappel des majorations d’heures complémentaires, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD à la somme de 8 588 euros à titre de rappel de majoration d’heures complémentaires, outre la somme de 859 euros au titre des congés payés afférents, et 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions des articles L.3132-33 du code de travail,

- sur les indemnités kilométriques, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD à la somme de 5 717,25 euros au titre des indemnités kilométriques,

- sur les dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause, fixer sa créance à la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l’article L 3132-1 du code de travail,

- sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat, fixer sa créance à la somme de 10 720,92 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat,
- sur la rupture du contrat :

- à titre principal, prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur pour faute lourde résultant du non-paiement de l’intégralité des salaires et accessoires sur la base d’un temps plein, de la majoration du dimanche, de la majoration des heures supplémentaires, du non-paiement sur la base du temps plein, modification sans respect du délai de prévenance des horaires de travail, et de la modification en résultant, et violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat,

- fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD aux sommes suivantes :

64 325,52 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,• 3 573,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,• 357,36 euros au titre des congés payés y afférent,•

- fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD à la somme de 10720,92 euros au titre du travail dissimulé,

- à titre subsidiaire, dire le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD aux sommes suivantes :

64 325,52 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,• 3 573,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,• 357,36 euros au titre des congés payés y afférent,•

- en tout état de cause, déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA et à l’AGS, dire que ses différentes créances à l’encontre de la liquidation judiciaire de l’ADMR bénéficieront de la garantie de l’AGS, fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’ADMR-ADAD à la somme de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, prononcer l’exécution provisoire sur l’ensemble des condamnations, assortir l’ensemble des condamnations d’un intérêt au taux légal à compter du 29 janvier 2014, date de la requête introductive d’instance, enjoindre l’ADAD et M. B C, ès qualités, à lui remettre les documents de rupture résultant de la résiliation du contrat de travail, à savoir : certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation Pôle emploi conforme au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir et dire que la cour se réservera le pouvoir de liquider l’astreinte.

Par conclusions remises le 27 août 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, l’AGS CGEA demande à la cour de constater que l’Association ADMR est devenue in bonis par suite de l’adoption du plan de redressement judiciaire par continuation selon jugement du tribunal de grande instance de Rouen du 9 mars 2017, dire que la décision à intervenir sera déclarée opposable à l’AGS et au CGEA et que les sommes qui pourraient être mises à la charge de l’employeur ne seront avancées par ces institutions qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances salariales par l’employeur, au fond, infirmer le jugement sur l’ensemble des points critiqués par l’Association ADMR, débouter M^me Z Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en particulier, dire n’y avoir lieu à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, à titre subsidiaire, réduire dans les plus amples proportions l’ensemble des demandes de M^me Z Y, en toute hypothèse, donner acte au CGEA de Rouen de ses réserves et statuer ce que de droit quant à ses garanties, déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA et à l’AGS dans les limites de la garantie légale, dire que les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le champ d’application des garanties du régime, dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L.3253-18, L. 3253-19, L.3253-20, L. 3253-21, L.3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, dire qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail, dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, statuer ce que de droit quant aux dépens et frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à sa charge.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 27 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’intimé qui ne conclut pas, ou dont les conclusions sont irrecevables, est réputé adopter les motifs de la décision de première instance, sans pouvoir se référer à ses conclusions ou pièces déposées devant la juridiction de première instance.

Aussi, en ne répondant pas dans ses écritures aux prétentions de M^me Y au titre de son appel principal, l’Association ADAD et M^me X, ès qualités, sont considérés comme adoptant les motifs des premiers juges.

Sur le rejet de la pièce 29 communiquée par l’association ADAD

Les premiers juges ont rejeté la pièce produite par l’employeur sous le numéro 29 en retenant son caractère illisible.

Cette pièce consiste en un tableau de synthèse établi par l’Association pour certains mois à partir des feuilles d’heures renseignées par la salariée sur la période allant de 2009 à 2014, reprenant les interventions accomplies auprès des bénéficiaires nommément précisés, l’heure de début et de fin de la prestation et la durée de l’intervention, de manière à permettre la reconstitution de la durée quotidienne de travail.

Le recoupement avec les feuilles d’heures remplies par la salariée pour chaque bénéficiaire chez lequel elle intervenait permet de vérifier que les informations ainsi reprises et synthétisant l’ensemble des interventions de la salariée au cours d’une même journée et du même mois, correspondent avec les mentions portées par la salariée sur ses feuilles d’heures.

Aussi, alors que les mentions qui y sont apportées y sont lisibles et suffisamment claires pour être exploitables dans le cadre de la résolution du litige et pour permettre que la salariée y réponde contradictoirement, il convient d’y accorder une force probante certaine.

En conséquence, c’est à tort que les premiers juges l’ont écartée des débats, de sorte que la cour les infirme sur ce point.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

I – requalification du contrat de travail à temps plein

M^me Z Y a été engagée par l’Association par contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 26 novembre 2002, sa durée hebdomadaire de travail étant alors fixée à 9 heures hebdomadaires.

Par avenant du 30 novembre 2012 à effet au 1er décembre 2012, la durée mensuelle du travail a été portée à 102,50 heures.
Soutenant que l’employeur ne l’avisait pas de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, qu’ils étaient régulièrement modifiés en cours de mois, avec un nombre d’heures travaillées variant d’un mois sur l’autre, sans respect du délai de prévenance de 7 jours, de sorte qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et se trouvait ainsi à la disposition permanente de l’employeur, sa durée de travail pouvant d’ailleurs atteindre un temps plein comme en avril 2009, M^me Z Y sollicite la requalification de son contrat de travail à temps plein depuis l’origine de la relation contractuelle.

L’employeur qui ne conclut pas sur ce point, s’approprie les motifs des premiers juges qui retiennent qu’à partir des plannings de travail fournis, la première semaine durant laquelle le temps de travail a atteint ou dépassé 35 heures se situe en octobre 2010, que l’article 37 de la convention collective énonce que le planning est notifié aux salariés sept jours avant et qu’il peut être modifié afin de répondre aux besoins des usagers, que pour les associations et entreprises d’aide à domicile, la durée du travail entre les jours de la semaine n’a pas à être mentionnée dans le contrat de travail, que la salariée n’apporte aucune preuve qu’elle travaillait chaque jour sans avoir eu préalablement connaissance de son planning, retenant aussi la prescription pour les demandes antérieures au 6 février 2009 et qu’à compter d’octobre 2009, l’ADAD avait payé la salariée sur une base de 35 heures par semaine, régularisation figurant sur le bulletin de paie du mois d’août 2014, de sorte qu’ils ont considéré que la demande n’était pas fondée.

En application de l’article L3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit comporter, notamment, mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’absence de mention de la durée du travail et de la répartition de la durée du travail fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Selon l’article L.3123-17 du code du travail dans sa version applicable jusqu’au 17 juin 2013, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Selon l’article L.3123-17 du code du travail dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013 applicable jusqu’au 10 août 2016, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10 % .

Dans les associations ou entreprises d’aide à domicile, le contrat de travail n’a pas à mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Les horaires doivent être communiqués par écrit chaque mois au salarié et sauf stipulation contractuelle contraire, ils doivent l’être avant le début de chaque mois, à défaut de quoi, le contrat est présumé à temps complet et il appartient alors à l’employeur de renverser cette présomption en apportant la preuve contraire.

En l’espèce, M^me Z Y verse au débat ses bulletins de paie depuis le 1er janvier 2008 établissant la variabilité de ses horaires de travail d’un mois à l’autre, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par l’employeur qui a payé un rappel de salaire au titre du 'maintien de salaire’ correspondant en réalité au paiement à temps plein en août 2014 pour la période allant d’octobre 2010 à juillet 2014.

Par ailleurs, il n’est produit aucun élément par l’employeur démontrant que la salariée avait connaissance de son planning avant le début de chaque mois.

Ainsi, la salariée est présumée s’être tenue à la disposition de l’employeur qui n’apporte pas la preuve contraire.

Par conséquent, il convient de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein, la cour infirmant ainsi le jugement entrepris.

L’article L.3245-1 du code du travail, modifiée par la loi du 14 juin 2013 prévoit que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.

En application des dispositions transitoires, ce délai de prescription s’applique aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi du 14 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Aussi, alors que l’employeur sollicite sur ce point la confirmation du jugement déféré, la cour observe que les premiers juges ont retenu justement la prescription de la demande à caractère salarial pour celle antérieure à janvier 2009, en considération de sa saisine le 6 février 2014 et de la date d’exigibilité des salaires.

Dans la limite de la prescription, compte tenu du taux horaire applicable, il est dû la somme de 20 918,81 euros, dont il convient de déduire celle de 13 742,52 euros versée en août 2014 par l’employeur au titre de la régularisation, mais aussi celle de 1 708,50 euros au titre de la régularisation des heures complémentaires, laquelle n’est plus due en raison de la requalification prononcée, sauf à en déduire 357,11 euros correspondant aux heures supplémentaires effectuées par la salariée, ainsi qu’il sera développé ci-après, soit un solde de 5 824,90 euros.

La créance de M^me Z Y est fixée à cette somme et aux congés payés afférents.

II – majoration pour travail le dimanche

M^me Z Y sollicite un rappel de salaire au titre de la majoration du travail du dimanche à hauteur de 45 % conformément aux dispositions conventionnelles.

Pour rejeter cette demande, les premiers juges ont retenu que les dispositions conventionnelles établissaient la majoration à 25 % jusqu’au 1er janvier 2012, puis à 45 % et qu’il résulte des sondages entre les feuilles d’heures travaillées et les bulletins de paie qu’aucune anomalie n’a été constatée.

L’ADAD produit aux débats un extrait des dispositions conventionnelles établissant que suivant l’accord de branche du 6 juillet 2000 et l’avenant du 22 novembre 2000, les heures travaillées le dimanche ou un jour férié donnent lieu à une majoration de salaire égale à 25 % du coefficient médian de la grille de rémunération du salarié et la convention collective de la branche d’aide, de l’accompagnement des soins et services à domicile signé le 21 mai 2010, dont il n’est pas sérieusement discuté qu’elle s’applique à compter du 1er janvier 2012, son article 2 prévoyant qu’elle entre en vigueur le 1er janvier qui suit la date de publication au Journal officiel de son arrêté d’extension, lequel est du 23 décembre 2011, fixe cette majoration à 45 %.

A l’examen des bulletins de paie, il ressort que si les jours fériés étaient mentionnés sur une ligne distincte avec rémunération au taux normal, et une autre ligne mentionne des heures majorées 'Tx 1 AM', elle ne peut être corrélée avec les heures effectuées les dimanches et jours fériés, le nombre d’heures n’étant pas identiques et cette ligne ne correspondant pas à la seule majoration due mais à un taux horaire majoré, ce qui équivaudrait à rémunérer pour les mêmes heures deux fois le taux de base, plus une majoration.

Aussi, l’employeur n’apportant pas d’avantage d’explication, la seule lecture des bulletin de paie ne permet pas de retenir que les heures du dimanche ont été rémunérées au taux majoré conformément aux dispositions conventionnelles jusqu’au 31 décembre 2011.

En revanche, à compter du 1er janvier 2012, les heures travaillées les dimanches et jours fériés ont été payées au taux majoré de 45 %, de sorte que la demande à partir de cette date est injustifiée.

Dès lors, la créance de M^me Z Y s’élève à la somme de :

- janvier à septembre 2009 : 78,45 euros

- octobre 2009 : 9,89 euros

- novembre et décembre 2009 : 14,37 euros

- janvier à juillet 2010 : 62,34 euros

- août à octobre 2010 : 32,54 euros

- novembre et décembre 2010 : 21,62 euros

- janvier à octobre 2011 : 113,88 euros

- novembre et décembre 2011 : 21,09 euros,

soit un total de 354,18 euros.

Par arrêt infirmatif, la cour fixe la créance de la salariée à cette somme et aux congés payés afférents.

III – temps de pause

L’Association ADAD sollicite l’infirmation du jugement entrepris au motif que son manquement était occasionnel et qu’il appartient en tout état de cause à la salariée d’établir la réalité de son préjudice.

M^me Z Y fait valoir que l’employeur ne respectait pas ses temps de pause et qu’elle pouvait notamment travailler de 8h00 à 19h00 ou 20h15 sans en bénéficier, ce qui lui cause un préjudice dont elle sollicite réparation à hauteur de 6 000 euros.

Selon l’article L.3121-33 du code du travail dans sa version applicable au litige, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes.

Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.

L’employeur ne conteste pas que la salariée n’a pas toujours bénéficié du temps de pause applicable dès lors qu’elle travaillait au moins six heures et l’examen du tableau de synthèse permet effectivement d’identifier qu’il en fut notamment ainsi les :

- 2, 9, 22 février 2009

- 2 et 29 mars 2009

- 20 avril 2009

- 17 et 25 août 2009

- 11 et 22 janvier 2010

- 11, 22 et 25 octobre 2010

- 4,11, 18, 20 et 25 mai 2011

- 3 août 2011

- 19 octobre 2011

- 30 mai 2012

- 4, 25 et 31 juillet 2012

- 1er et 23 août 2012

- 4 mars 2013

- 3 et 15 juillet 2013

- 4 et 18 septembre 2013.

Compte tenu du rythme soutenu de travail généré par l’absence de pause prévue dans son planning de travail, la salariée devant passer d’un bénéficiaire à un autre sans interruption certains jours, de la fréquence de cette organisation, mais en l’absence d’éléments spécifiques caractérisant un préjudice particulier pour la salariée, la cour alloue une plus juste indemnisation à hauteur de 750 euros.

IV – non-respect du repos hebdomadaire

Selon l’article L.3132-1 du code du travail, il est interdit de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine.

Il est établi que l’employeur n’a pas respecté cette interdiction à cinq reprises en 2013.
Si le non-respect du repos hebdomadaire a nécessairement des conséquences sur l’état de santé de la salariée impliquant qu’elle soit indemnisée de son préjudice, néanmoins, M^me Z Y n’apporte pas d’éléments spécifiques établissant l’impact de son rythme de travail tant sur sa santé que sur son équilibre familial, de sorte que son préjudice sera plus justement réparé par l’octroi de la somme de 500 euros, infirmant en ce sens le jugement entrepris.

V – manquement à l’obligation de sécurité

La salariée invoque le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité en ce qu’il n’a respecté ni son obligation relative à la visite médicale d’embauche, ni celle relative aux visites périodiques.

Si la salariée a admis dans ses écritures de première instance que l’employeur communique avoir bénéficié de la visite médicale d’embauche le 17 janvier 2005, néanmoins en considération d’une embauche le 26 novembre 2002, le manquement à ce titre est établi.

Concernant les visites périodiques, lesquelles doivent avoir lieu tous les deux ans, l’employeur ne justifie que de deux convocations le mardi 21 mai 2013 et en avril 2014, qu’il ne peut reprocher à la salariée de n’avoir pu honorer pour la seconde en raison de la pose d’une journée de congé.

L’employeur ne saurait davantage s’affranchir de ses propres obligations au motif que la salariée cumulait un emploi chez des particuliers, ce qu’elle conteste et ce qui, en tout état de cause, ne l’exonère pas de sa propre obligation dont il est tenu d’assurer l’effectivité, n’ayant aucune garantie que la salariée ait également été soumise à une visite médicale dans ce cadre.

Néanmoins, M^me Z Y n’apporte aucun élément permettant de caractériser le préjudice résultant des manquements de l’employeur, de sorte que, par arrêt infirmatif, il convient de la débouter de sa demande de dommages et intérêts.

VI – majoration pour heures complémentaires

M^me Z Y sollicite la majoration applicable aux heures complémentaires accomplies au-delà du seuil de 10 % à compter de février 2009.

L’Association ADMR fait valoir que dès lors que le contrat de travail est requalifié en temps plein, la salariée n’est pas fondée à obtenir la majoration pour les heures complémentaires accomplies sur la même période, précisant qu’elle ne conteste pas la requalification en temps plein à partir d’octobre 2010.

Pour la période antérieure et dans la limite de la prescription, à savoir de février 2009 à septembre 2010, elle soutient avoir régularisé un rappel de majoration à hauteur de 1 708,50 euros, outre celle de 119,84 euros à compter d’octobre 2010 sur la paie d’août 2014.

Dès lors que le contrat de travail à temps partiel a été requalifié à temps plein avec effet à compter de janvier 2009 s’agissant de ses conséquences en terme de rappel de salaire, demande faite à la diligence de la salariée et non de l’employeur, elle ne peut en plus prétendre à la majoration des heures complémentaires accomplies au delà de la limite de 10 %, pour celles qui ne s’analysent pas comme étant des heures supplémentaires, la salariée n’opérant pas de distinction entre les heures complémentaires et heures supplémentaires, de sorte que la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande.

En revanche, dès lors que le contrat de travail est requalifié à temps plein, la salariée peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale de travail de 35 heures, lesquelles s’apprécient à la semaine civile.
Ainsi, elle soutient avoir travaillé :

- 44 heures la semaine du 1er au 7 juillet 2013,

- 46 heures la semaine du 15 au 21 juillet 2013

- 42 heures la semaine du 23 au 29 septembre 2013

- 45,5 heures la semaine du 28 juillet au 3 août 2014.

Après examen des plannings communiqués par l’employeur pour ces semaines, il s’avère que la salariée a travaillé :

- 42,25 heures la semaine du 1er au 7 juillet 2013,

- 41,5 heures la semaine du 15 au 21 juillet 2013

- 34,5 heures la semaine du 23 au 29 septembre 2013

- 45,5 heures la semaine du 28 juillet au 3 août 2014.

Aussi, à ce titre, la créance de M^me Z Y avec application de la majoration de 25 % s’élève à la somme suivante :

11,781 x 1,25 x 24,25 heures = 357,11 euros.

Néanmoins, alors que l’employeur a réglé une somme de 1 708,50 euros au titre de la régularisation de la majoration des heures complémentaires non due compte tenu de la requalification, aucune somme n’est due à M^me Z Y.

La différence entre l’indu versé par l’employeur au titre de la régularisation des heures complémentaires et la créance au titre des heures supplémentaires est soustraite de la déduction faite pour le rappel de salaire au titre de la requalification à temps plein comme précédemment retenu.

VII – rappel d’indemnités kilométriques

M^me Z Y sollicite un rappel d’indemnités kilométriques sur le fondement de l’article 14 de la convention collective .

La convention collective distingue le temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail et les frais de trajet.

En effet, selon l’article 14, les déplacements des personnels d’intervention font partie intégrante de leur exercice professionnel et sont pris en charge sur la base des dispositions suivantes :

- les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps effectif et rémunérés comme tel,

- les frais de transport exposés par les salariés au cours de leur travail et entre deux séquences consécutives de travail effectif ou assimilé sont pris en charge dans les conditions suivantes : utilisation d’un véhicule automobile : 0,35 euros /Kilomètre.

L’article 15 relatif au frais de trajet renvoyait à une définition et aux modalités de prise en charge dans le cadre d’une négociation dans l’année suivant l’entrée en vigueur de la convention. L’accord du 20 mai 2010, en son article 2 a ainsi défini le trajet comme s’entendant de la distance parcourue entre le domicile du salarié intervenant à domicile et la 1ère séquence de travail effectif et entre la dernière séquence de travail effectif et le domicile du même salarié et pour ces frais dit de trajet, la prise en charge se fait sur la base de 60 % des kilomètres de trajet.

La salariée soutient ne pas avoir été remplie de ses droits à ce titre et propose un calcul des kilomètres parcourus pour les besoins de son activité différent de celui retenu par l’employeur, mais sans effectuer la distinction imposée par les dispositions conventionnelles et pour un kilométrage différent sans néanmoins expliquer la différence retenue alors que l’employeur indique tous les kilométrages séparant son domicile du premier et dernier lieu de travail quotidien, ainsi que ceux séparant deux lieux d’intervention sans critique opérante.

L’ADAD verse un tableau reprenant mensuellement les kilométrages parcourus par la salariée tant au titre des trajets que des déplacements et il en résulte un solde en faveur de l’association, de sorte qu’il est ainsi établi que la salariée a été remplie de ses droits et c’est à raison que les premiers juges l’ont déboutée de la demande à ce titre.

VIII – travail dissimulé

M^me Z Y sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer l’indemnité pour travail dissimulé, considérant que l’employeur a volontairement omis de lui payer la majoration pour heures complémentaires et les heures supplémentaires qu’elle a effectuées.

Alors que le travail dissimulé implique de caractériser une intention de dissimulation, il résulte des éléments du débat que M^me Z Y a été intégralement rémunérée des heures de travail qu’elle a effectivement réalisées et que c’est par l’effet de la requalification que des sommes lui sont dues, mais aussi, par une appréciation à la semaine civile que des heures supplémentaires ont été effectuées alors que pour le même mois, le nombre total d’heures de travail était inférieur à la durée légale du travail, de sorte qu’il n’en résulte pas une volonté de dissimulation de la part de l’employeur.

Dès lors, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande.

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

I – résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée si l’employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dés lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d’acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur. M^me Z Y sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, l’employeur ne l’ayant pas payé sur la base d’un salaire à temps plein, n’ayant pas majoré le travail le dimanche, ni payé ses heures complémentaires et en la faisant travailler plus de six jours par semaine.

Pour les motifs sus développés, il a été fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein. Si l’employeur a procédé à une régularisation partielle des sommes dues sur la base d’un emploi à temps plein en août 2014, néanmoins, il restait devoir une somme significative à la salariée de 5 824,90 euros, ce qui, au regard de son salaire mensuel moyen de l’ordre de 2 000 euros, au moment de la saisine du conseil de prud’hommes et faute de régularisation au moment où les premiers juges ont statué, constituent un manquement suffisamment grave, la rémunération étant une des obligations essentielles pesant sur l’employeur, pour justifier que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à effet au 22 septembre 2014, date du licenciement économique.

La cour infirme en ce sens le jugement entrepris.

II – conséquences de la rupture

La résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée qui avait plus de deux ans d’ancienneté dans une association comptant plus de onze salariés, a droit à une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

En l’espèce, M^me Z Y, qui avait une ancienneté de près de douze ans, avait 44 ans au moment de la rupture du contrat de travail, un salaire moyen mensuel de l’ordre de 2040 euros dans les six mois précédant la rupture, évoque la précarité de sa situation professionnelle postérieurement au licenciement sans apporter aucun élément pour en justifier.

Il convient également d’observer que dans le cadre de la procédure de licenciement économique, la salariée a adhéré au le contrat de sécurisation professionnelle, ce qui lui ouvre des droits à l’allocation de sécurisation professionnelle.

Aussi, la cour fixe sa créance au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 000 euros.

Concernant l’indemnité compensatrice de préavis, l’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen fait valoir que M^me Z Y ayant adhéré le contrat de sécurisation professionnelle et dans la mesure où par ce dispositif, l’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen a versé la contribution due par l’employeur au Pôle emploi correspondant au montant du préavis, la salariée ne peut prétendre au versement de l’indemnité du préavis qu’en cas de remise en cause du motif économique du licenciement.

Dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que la salariée n’a pas perçu l’indemnité compensatrice de préavis qui lui est alors due, elle est fondée à ce que sa créance soit fixée à ce titre pour un montant de 3 573,64 euros, la cour statuant dans les limites de la demande, ainsi qu’aux congés payés afférents.

Sur la garantie de l’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen

Compte tenu de la nature des sommes allouées, l’AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, à défaut de fonds disponibles, cette garantie valant aussi pour les indemnités ayant pour objet de réparer un préjudice mais non pour l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Sur les autres points

Compte tenu de l’issue du litige, il convient d’ordonner la remise par l’employeur d’un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues, d’un certificat de travail et de l’attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt sans que les circonstances exigent d’y adjoindre une astreinte.

Les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement pour celles confirmées et à compter du présent arrêt pour celles prononcées

La cour rappelle néanmoins que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations.

Les conditions de l’article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à la salariée licenciée dans la limite de 8 jours d’indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision.

La présente décision est exécutoire, le pourvoi en cassation n’ayant pas d’effet suspensif, de sorte que la demande tendant à ce que soit prononcée l’exécution provisoire est sans objet.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie principalement succombante, l’ADAD est condamnée aux entiers dépens, déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à la somme de 2 000 euros en cause d’appel, en sus de la somme allouée en première instance pour les frais générés par l’instance et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris ayant rejeté les demandes au titre de la majoration des heures complémentaires, des indemnités de déplacement, du travail dissimulé et ayant statué sur les dépens et frais irrépétibles ;

L’infirme en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats la pièce numérotée 29 communiquée par l’Association ADMR et la Selarl FHB prise en la personne de M^me D X ès qualités ;

Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au 22 septembre 2014 ;

Déboute M^me Z Y de sa demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité ;

Fixe comme suit les créances de M^me Z Y au passif de l’association ADAD :

rappel de salaire au titre de la requalification• du contrat de travail à temps plein : 5 824,90 euros

congés payés afférents : 582,49 euros• majoration pour le travail le dimanche : 354,18 euros• congés payés afférents : 35,41 euros• dommages et intérêts pour non-respect des•

temps de pause : 750,00 euros

dommages et intérêts pour non-respect du•

repos hebdomadaire : 500,00 euros

dommages et intérêts pour licenciement sans•

cause réelle et sérieuse : 15 000,00 euros

indemnité compensatrice de préavis : 3 573,64 euros• congés payés afférents : 357,36 euros•

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et celles à caractère indemnitaire à compter du jugement pour celles confirmées et à compter du présent arrêt pour celles prononcées ;

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations ;

Dit que l’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen devra sa garantie dans les conditions prévues par les articles L 3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21, L3253-17 et D 3253-5 du code du travail, à défaut de fonds disponibles ;

Ordonne la remise par l’ADAD à M^me Z Y d’un bulletin de salaire récapitulatif des sommes dues, d’un certificat de travail et de l’attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Ordonne le remboursement par l’ADAD aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à M^me Z Y dans la limite de 8 jours d’indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision ;

Dit sans objet la demande d’exécution provisoire de la présente décision ;

Y ajoutant,

Condamne l’ADAD à payer à M^me Z Y la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Déboute l’ADAD de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne l’ADAD aux entiers dépens de première d’instance et d’appel.

La greffière La présidente 1. E F G H

[…]