COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 30 Octobre 2020

N° 2020 / 322

Rôle N° RG 20/00319

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGIYH

S.A.S. LA CLINIQUE CHIRURGICALEDE MARTIGUES

C/

X Y

Z A

B C

S.C.M. SCM LA RESIDENCE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- M^e H I

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 09 Septembre 2020.

DEMANDERESSE

S.A.S. LA CLINIQUE CHIRURGICALEDE MARTIGUES agissant poursuites et diligences de pris en la personne de ses mandataires statutaires ou légaux domiciliés au siège social, demeurant […]

représentée par M^e H I de la SCP I & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Frédéric FAUBERT de la SELARL COLBERT MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDEURS

Monsieur X Y Médecin, demeurant […]

et

Monsieur Z A Médecin, demeurant […]

représentés par M^e Jean françois DURAN de la SELARL SELARL BAGNIS DURAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur B C Médecin, demeurant […]

représenté par M^e Corinne AMAR, avocat au barreau de MARSEILLE

S.C.M. SCM LA RESIDENCE prise en la personne de son gérant en exercice demeurant es qualité audit siège, demeurant […]

représentée par M^e Alexis REYNE de la SELARL AVOCATIA, avocat au barreau de MARSEILLE

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 09 Octobre 2020 en audience publique devant

Véronique NOCLAIN, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Mélissa NAIR.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Octobre 2020.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 30 Octobre 2020.

Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Christiane GAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par jugement contradictoire du 10 août 2020,le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a principalement :

— dit que l’occupation des locaux situés au rez-de-chaussée de la clinique chirurgicale de Martigues est réglée par les contrats d’exercice libéral conclus par cette dernière avec les médecins résidents;

— déclaré nul le congé délivré pour l’occupation des locaux situés au rez-de-chaussée de la clinique chirurgicale de Martigues le 1^er février 2019 en violation des délais de préavis prévus par les contrats d’exercice libéral des médecins résidents ;

— condamné la clinique chirurgicale de Martigues à payer au docteur X Y les sommes de 111.136,50 euros en réparation de son préjudice financier et de 10.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— condamné la clinique chirurgicale de Martigues à payer au docteur Z A les sommes de 112.821 euros en réparation de son préjudice financier et de 10.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— condamné la clinique chirurgicale de Martigues à payer au docteur B C les sommes de 240.000 euros en réparation de son préjudice financier et de 20.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— condamné la clinique chirurgicale de Martigues à rembourser au docteur X Y et au docteur Z A le coût des constats d’huissier des 30 septembre et 8 octobre 2019 ;

— condamné la clinique chirurgicale de Martigues à verser aux docteurs X Y, Z A et B C chacun la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par déclaration du 3 septembre 2020, la SAS La clinique chirurgicale de Martigues, agissant par la personne de ses mandataires statutaires ou légaux, a interjeté appel du jugement sus-dit.

Par acte d’huissier du 9 septembre 2020 reçu et enregistré le 15 septembre 2020, la SAS La clinique chirurgicale de Martigues a fait assigner la SCM La Résidence, monsieur X Y, monsieur G A et monsieur B C devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa des dispositions de l’article 524 ancien du code de procédure civile aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée, de dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner les défendeurs aux dépens, distraits au profit de maître H I, pour la SCP I et associés.

La demanderesse a soutenu oralement lors des débats du 9 octobre 2020 ses dernières écritures, signifiées le 2 octobre 2020 aux parties adverses ; elle a confirmé ses prétentions initiales au visa des dispositions de l’article 524 ancien du code de procédure civile.

Par écritures précédemment signifiées aux autres parties et soutenues oralement lors des débats, monsieur B C a, à titre principal ,demandé de dire qu’en application des dispositions de l’article 55 du décret du 11 décembre 2019, les nouvelles dispositions en matière d’exécution provisoire issues de l’article 3 du décret sont applicables au jugement rendu le 10 août 2020, dire la SAS La clinique chirurgicale de Martigues irrecevable à saisir le premier président en raison de l’absence d’observations sur l’exécution provisoire dans ses écritures de première instance, en tant que de besoin, dire que la SAS La Clinique chirurgicale de Martigues ne rapporte pas la preuve de l’existence de conséquences manifestement excessives à l’exécution de la décision déférée ni la preuve d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de cette décision, débouter en conséquence la SAS La Clinique chirurgicale de Martigues de sa demande, condamner cette dernière à lui verser une indemnité de 5.000 euros pour procédure abusive et dilatoire ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ; à titre subsidiaire, monsieur B C a demandé de condamner la SAS La clinique chirurgicale de Martigues à une exécution partielle de la décision déférée et à régler a minima la moitié des sommes dues, outre la somme de 5.000 euros pour procédure abusive et dilatoire et une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Par écritures précédemment signifiées aux autres parties et soutenues oralement lors des débats, la société civile La Résidence a formulé les mêmes demandes que celles ci dessus exposées par monsieur B C dans ses écritures en sollicitant la condamnation de la demanderesse à lui verser également la somme de 5.000 euros pour procédure abusive et dilatoire et une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’ aux dépens.

Par écritures précédemment signifiées aux autres parties et soutenues oralement lors des débats, monsieur X Y et monsieur Z A ont formulé les mêmes demandes principale et subsidiaire que celles-ci dessus exposées par monsieur B C et par la société civile La Résidence dans leurs écritures ; à titre très subsidiaire, au regard des saisies-attribution pratiquées à leur demande sur les comptes bancaires de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues pour un montant de 142.410,88 euros et au regard de l’absence de contestation de ces saisies, les défendeurs ont demandé au surplus de dire que la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est sans objet à concurrence de la somme de 142.410,88 euros et de limiter en conséquence l’arrêt de l’exécution provisoire à la somme de 114.134,73 euros, en rejetant la demande pour le surplus ; en tout état de cause, les défendeurs ont sollicité la condamnation de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues à leur verser à chacun une somme de 5.000 euros en réparation de leur préjudice du fait du caractère dilatoire et abusif de la présente procédure ainsi qu’une indemnité chacun de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.

MOTIFS DE LA DECISION

1.Les textes applicables

Les dispositions des articles 514, 514-1 et suivants et 515 et suivants nouveau du code de procédure civile, issues de l’application de la loi n° 209 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, ne sont applicables qu’aux procédures introduites devant les juridictions de premier degré à compter du 1^er janvier 2020.

En application de l’article 53 du code de procédure civile, la demande initiale en matière contentieuse est celle par laquelle un plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions ; cette demande introduit l’instance.

En application de l’article 54 du code de procédure civile, la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction.

En l’espèce, il est établi par les éléments de la procédure que monsieur X Y et monsieur Z A ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence par acte d’huissier du 4 octobre 2019, que la SAS La clinique chirurgicale de Martigues a saisi la même juridiction par acte d’huissier du 10 octobre 2019, ces deux procédures ayant été jointes par décision du juge des référés du 21 janvier 2020.

Contrairement à ce qu’affirment les défendeurs, et dans le respect des dispositions des articles 53 et 54 du code de procédure civile précités, les assignations délivrées les 4 et 10 octobre 2019 ont seules introduit la procédure devant la juridiction de premier degré, le fait que le juge des référés par décision 21 janvier 2020 ait décidé de dire n’y avoir lieu à référé et de faire application de l’article 811 du code de procédure civile en ordonnant le renvoi de l’affaire à l’audience de la chambre civile A du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence étant sans incidence puisque cette décision ne constituant qu’un acte de renvoi et non de saisine. Il sera relevé que le juge des référés a d’ailleurs fait application de l’article 811 ancien du code de procédure civile, en tenant compte de la date de saisine de la juridiction antérieure au décret du 11 décembre 2019 ; il sera également constaté que le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence dans sa décision du 10 août 2020 n’a pas fait application à l’instance des dispositions nouvelles de l’article 514 du code de procédure civile, issues du décret du 11 décembre 2019, et a statué sur l’exécution provisoire, en l’espèce facultative et non de droit.

Les textes nouveaux issus du décret du 11 décembre 2019 ne sont donc pas applicables au cas d’espèce, seules les dispositions de l’article 524 ancien du code de procédure civile pouvant

s’appliquer au regard de la date d’introduction de l’instance devant la juridiction de premier degré.

2.La demande d’arrêt de l’exécution provisoire

En application de l’article 524 ancien du code de procédure civile, lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d’appel, par le premier président ou son délégataire statuant en référé, que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

Celles-ci sont appréciées au regard de la situation du débiteur de l’obligation, compte tenu de ses facultés et au regard de celles de remboursement de la partie adverse.

Le premier président saisi d’une demande au visa de l’article 524 ancien du code de procédure civile n’a pas compétence pour statuer sur les mérites de l’appel ; le fait que la SAS La clinique chirurgicale de Martigues n’ait pas développé de moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée ne rend donc pas irrecevable sa demande.

Le premier président statue pour l’avenir en matière d’exécution provisoire et n’a pas compétence pour remettre en cause les paiements effectués et les mesures d’exécution forcée exécutées antérieurement à sa décision. En l’espèce, les cinq saisies-attribution pratiquées les 2 et 10 septembre 2020 sur les comptes bancaires de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues ont fait l’objet d’une contestation par cette dernière devant le juge de l’exécution (assignation du 17 septembre 2020 ) ; ces saisies ne sont donc pas exécutées. La demande d’arrêt de l’exécution provisoire présentée par la SAS La clinique chirurgicale de Martigues peut donc porter sur l’ensemble des condamnations mises à sa charge par la décision déférée.

La demanderesse expose que le paiement immédiat de la somme totale de 520.000 euros mise à sa charge par la décision déférée entraînera pour elle un risque de conséquences manifestement excessives. Elle s’oppose à l’analyse faite par les défendeurs qui tend à tenir compte non seulement de ses capacités à régler cette somme mais également, des capacités financières du groupe ALMAVIVA auquel elle appartient de répondre du paiement de cette somme. Elle précise que la jurisprudence de la cour de cassation visée par les défendeurs à l’appui de leur développement à ce sujet ne concerne que l’application de l’article L.464-8 aliéna 2 du code de commerce, et non de l’article 524 ancien du code de procédure civile, et qu’au surplus, cette jurisprudence, de portée limitée, ne s’impose pas aux premiers présidents. Elle ajoute que le groupe ALMAVIVA n’a au surplus pas été mis en la cause et qu’aucune certitude n’existe quant au fait que ce dernier lui prêterait effectivement son concours en cas de difficultés financières. S’agissant de sa situation, elle demande de tenir compte de l’exposé fait à ce sujet par madame J K, expert-comptable, et du bilan de ses 3 derniers exercices ; elle affirme que dans le cadre des dispositifs gouvernementaux mis en place suite à la pandémie COVID 19, elle n’a pas bénéficié du dispositif de chômage partiel mais a perçu des avances remboursables en application de l’arrêté du 6 mai 2020, que sa trésorerie, malgré une baisse importante de son chiffre d’affaires, (-22% en juillet 2020), s’est donc élevée à un niveau sans précédent de 1.364.387 euros au 31 août 2020 mais que toutefois, son endettement est réel avec une date d’exigibilité au 5 mars 2021 ; elle affirme que le paiement immédiat de la somme de 520.000 euros va compromettre sa pérennité, que le remboursement en mars 2021 de la somme de 3.881.044 euros au titre des avances su-dites va ramener sa trésorerie à un niveau bien plus modeste et que le réglement des condamnations risque alors de provoquer un état de cessation des paiements et l’ouverture à son égard d’une procédure de redressement judiciaire.

En réplique, les défendeurs exposent qu’il y a lieu de tenir compte à la fois des capacités de trésorerie de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues mais également du groupe ALMAVIMA auquel elle est affiliée à 100%, que ce groupe détient une dizaine d’établissements de santé, que l’associé unique et président de la clinique chirurgicale de Martigues détient 100% du capital de la clinique Chanteclerc à Marseille (chiffre d’affaires 2018 = 13.995,484 euros pour un résultat de 1.600.950

euros), de la clinique Juge à Marseille (chiffre d’affaires = 24.116,353 euros pour un résultat de 2.122.111 euros) de la clinique de Marignane (chiffre d’affaires 2018 = 24.295,264 euros pour un résultat de 4.388.257 euros), de la clinique de l’Etang de Berre (chiffre d’afafires 2018 = 10.709,605 euros pour un résultat de 705.103 euros), de al clinique Axium (chiffre d’affaires 2018 = 29.487.267 euros pour un résultat de 4.382.442 euros) et de la clinique Axium Rambot (chiffre d’affaires 2018 = 9.620.587 euros pour un résultat de 1.043.208 euros), que la société ALMAVIVA DEVELOPPEMENT détient depuis fin 2018 plus de 99% de la société ALMAVIVA SANTE dont la capitaux propres s’élevaient au 31 décembre 2018 à 141.291.163 euros, qu’il existe au sein du groupe ALMAVIVA des conventions de trésorerie, notamment une convention de Cash Pooling ainsi qu’il résulte de la lecture des comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2019 de la clinique chirurgicale de Martigues, que le capital social de la société ALMAVIVA DEVELOPPEMENT s’élève à 185.220.219 euros, que la demanderesse a cherché à occulter ces éléments et qu’il lui appartient de démontrer qu’elle ne pourrait conclure une convention de trésorerie intragroupe ou que le simple flux de trésorerie au sein du groupe entraînerait des conséquences manifestement excessives.

Ils ajoutent que des seuls éléments de trésorerie de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues ne résulte aucun risque de conséquences manifestement excesives ; les défendeurs expliquent que la SAS La clinique chirurgicale de Martigues ne produit aucune situation comptable arrêtée au 31 juillet ou 31 août 2020 , que sa trésorerie représente 3 fois le montant des condamnations et que l’attestation de l’expert-comptable a été 'téléguidée’ par la société d’autant que cet expert-comptable relève lui-même des éléments d’incertitude dans l’analyse de la situation financière de la demanderesse = part des avances au titre des prestations relevant du régime obligatoire définitivement acquise, part des avances qui pourront faire l’objet de régularisation ; ils précisent qu’au besoin, la clinique pourra solliciter un échéancier aux fins de remboursement des avances versées. Ils expliquent que si la demanderesse a subi des pertes en mars, avril et mai 2020, elle a aussi pu faire des économies avec le dispositif de chômage partiel et le dispositif issu de l’arrêté du 6 mai 2020, que son chiffre d’affaires depuis juin 2020 a augmenté de 6% et de 14% en juillet 2020 par rapport à 2019 et qu’au surplus, la clinique s’est elle-même privée de rentrées d’argent en excluant fautivement la SCM La Résidence et les médecins défendeurs.

Les médecins résidents ajoutent que la SAS La clinique chirurgicale de Martigues va bien, n’a quasiment aucune dette et qu’en 2019, elle a enregistré plus de 300.000 euros de versements clients.

Monsieur B C fait état de sa situation personnelle et précise qu’après 30 ans d’activité dans la clinique chirurgicale de Martigues, il a vu son contrat rompu sans aucun préavis ; il affirme que sa situation financière ne peut être contestée puisque les versements qui lui sont faits en tant que médecin généraliste sont effectués par la Sécurité Sociale, qu’il ne peut plus exercer son activité au sein de la clinique à 3 ans de la retraite et a subi de ce fait des préjudices qui ont été justement évalués par le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence.

A ce stade de la procédure, aucun élément ne permet de dire que le groupe ALMAVIVA auquel est affiliée la SAS La clinique chirurgicale de Martigues abondera les comptes de cette dernière pour pallier les difficultés financières que cette dernière rencontre depuis plusieurs mois. Les éléments comptables communiqués en défense s’agissant de la trésorerie et des avoirs du groupe ALMAVIVA ne seront donc pas pris en compte dans l’appréciation globale de la situation de la demanderesse ; il sera rappelé que tenir compte des éléments comptables du groupe auquel appartient une société n’a aucun caractère obligatoire pour le premier président, qui garde à ce sujet un pouvoir d’appréciation in concreto.

Il résulte des éléments remis par la demanderesse que cette dernière a présenté un résultat déficitaire de -16 997 euros en 2019, alors qu’il avait été bénéficiaire en 2018 de 90 375 euros ; en raison de la pandémie COVID 19, il est en outre établi que la SAS La clinique chirurgicale de Martigues connaît au titre de l’exercice 2020 une baisse de son chiffre d’affaires; sans qu’il ne soit encore possible d’apprécier son résultat annuel sur l’exercice 2020, il apparaît déjà que ce résultat ne sera pas

meilleur que celui de l’année 2019 ; ainsi, les premiers chiffres connus du chiffre d’affaire (cf pièce 22 de la demanderesse) permettent de constater un net fléchissement : en juillet 2020, le chiffre d’affaires global a été de 3 458 532 euros alors qu’il était de 4 411 981 euros en 2019. Les éléments de trésorerie, qui peuvent paraître positifs puisqu’au 31 août 2020 la clinique disposait de 1 364 387 euros au lieu de 389 378 euros en août 2019, sont à relativiser ainsi qu’y invite l’expert-comptable madame J K dans sa note du 7 septembre 2020 puisque la clinique a bénéficié des dispositifs gouvernementaux d’aides aux sociétés et a perçu à ce titre des avances conséquentes dont 3 881 044 euros sont à rembourser en mars 2021. Nonobstant tout autre argument, il apparaît en conséquence que dans un contexte économique particulier lié à la pandémie COVID 19, contexte qui semble devoir durer, le paiement immédiat des condamnations à hauteur de 520.000 euros par la SAS La clinique chirurgicale de Martigues expose cette dernière début 2021, donc

très rapidement, à une situation déficitaire, cette situation ayant été évaluée à -495 946 euros par l’expert-comptable ; il n’est pas négligeable de rappeler que la clinique emploie 89 salariés, qui pourraient être directement concernés par la situation budgétaire ainsi décrite. Le risque d’une cessation des paiements n’est donc, ainsi que le précise l’expert-comptable, pas exclu. Ce risque, qui aura nécessairement des conséquences sur la survie de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues et donc sur l’emploi de ses 89 salariés, est manifestement excessif dans l’attente de l’arrêt au fond.

Il sera donc fait droit à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée et ce, pour l’intégralité des condamnations mises à la charge de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues.

Les demandes des défendeurs au titre de l’exécution provisoire seront donc rejetées.

Les demandes de condamnation de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues au titre de la procédure abusive et dilatoire sera écartée.

L’équité commande de ne pas faire application au cas d’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Puisque la décision lui bénéficie, la SAS La clinique chirurgicale de Martigues supportera les dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire

— Disons que le texte applicable au présent contentieux est celui de l’article 524 ancien du code de procédure civile eu égard à la saisine de la juridiction de première instance par actes d’huissier des 4 et 10 octobre 2019 ;

— Disons recevable la demande de la SAS La clinique chirurgicale de Martigues tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire ;

— Ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée ;

— Ecartons les demandes au titre de la procédure abusive et dilatoire ;

— Ecartons les demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamnons la SAS La clinique chirurgicale de Martigues aux dépens de la présente instance.

Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 30 octobre 2020, date dont les parties comparantes ont été avisées à l’issue des

débats.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE