COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT

DU 04 NOVEMBRE 2021

N° 2021/311

N° RG 21/04744 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGNZ

A B épouse X

C/

C X

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Olivier PAULET

M^e Joseph MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 22 Mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n°2021R00050.

APPELANTE

Madame A B épouse X

née le […] à […], demeurant […], […], prise en sa qualité d’associée de la SELARL PHARMACIE NORD dont le siège social est sis […] et en qualité d’associée. de la SPFPL X, dont le siège social est sis Quartier de l’Arc de Meyran – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représentée par M^e Olivier PAULET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIME

Monsieur C X

né le […] à […], demeurant […], agissant en qualité d’actionnaire de la PHARMACIE NORD, dont le siège social est sis […] et en qualité d’associé de la SPFPL X, dont le siège social est sis Quartier de l’Arc de Meyran – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de Me

Willi SCHWANDER, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2021,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Madame A B et Monsieur C X se sont mariés le […] sous le régime de la séparation de biens avec acquêts. Exerçant tous deux en qualité de pharmaciens, ils ont constitué une SPFPL X le 1^er mai 2002 auprès du tribunal de commerce d’Arras, dont le capital est réparti à égalité entre eux et dont ils exercent la cogérance.

Aux termes d’un acte du 30 avril 2019,les époux X et la SPFPL X ont acquis les titres d’une SELARL Pharmacie Nord immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Marseille et dont le siège est situé 351, […]) au prix provisoire de 2 400 000 euros. La SELARL Pharmacie Nord a été transformée en SELAS Pharmacie Nord par décision du 14 mai 2019.

Monsieur C X exerce les fonctions de président de la société Pharmacie Nord tandis que Madame A B épouse X exerce les fonctions de directrice générale. Les époux X et la société X sont ainsi associés de la société Pharmacie du Nord.

En l’état de la séparation des époux, des différends quant à la gestion des pharmacies sont apparus, Madame A B épouse X dénonçant notamment des irrégularités dans les mouvements bancaires et la non-présentation des comptes annuels des sociétés Pharmacie Nord et SPFPL X pour l’exercice annuel du 1° mai 2019 au 31 mars 2020.

Ainsi, par requête en date du 14 octobre 2020 Madame A B a saisi le président du tribunal de commerce de Marseille d’une demande visant à obtenir la désignation d’un mandataire ad hoc au visa des articles L.611-3 et suivants du code de commerce en faisant valoir que la gestion de l’entreprise pourrait être sérieusement compromise et l’intérêt social gravement entravé.

Par ordonnance sur requête en date du 22 octobre 2020 le président du tribunal de commerce de Marseille a fait droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc en la personne de Maître Z, notamment à l’effet de réunir et convoquer les associés des sociétés Pharmacie Nord et X, et de déterminer « les mesures les plus larges de nature à trouver une issue au différend qui oppose les associés ».

Par citation en date du 22 février 2021 Monsieur C X a saisi le président dudit tribunal d’une demande de rétractation de l’ordonnance en faisant valoir que les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ne résultaient ni de la requête du 14 octobre 2020 ni de l’ordonnance du 22 octobre 2020.

Par ordonnance en date du 22 mars 2021 le président du tribunal de commerce de Marseille a:

— rétracté en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 22 octobre 2020 ayant désigné la SCP d’administrateurs Ajilink Z Bonetto prise en la personne de Maître E Z en qualité d’administrateur ad hoc,

— dit que l’ensemble des sommes payées par les sociétés Pharmacie Nord et SPFPL X à la la SCP d’administrateurs Ajilink Z Bonetto prise en la personne de Maître E Z et à Maître Paulet, avocat, seront à la charge exclusive de Madame B X,

— condamné Madame A B à payer à Monsieur C X la somme totale de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

— rejeté tout surplus des demandes comme non justifié

Par déclaration en date du 31 mars 2021 Madame A B épouse X a interjeté appel de l’ordonnance.

Par acte en date du 9 avril 2021 Madame A B épouse X a fait citer à bref délai Monsieur C X devant la cour d’appel.

Par conclusions enregistrées le 30 avril 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Madame A B épouse X fait valoir que :

— elle a présenté sa requête en désignation d’un mandataire ad hoc au visa des seules dispositions des article L611-3 du code de commerce alors que le juge des référés a fait application des dispositions de l’article 875 du code de procédure civile alors que la mandat ad hoc est régi par les articles L 611-3 et R.611-18 et suivants du code de commerce , lesquels dérogent au droit commun,

— la demande en rétractation était irrecevable puisque sans objet dès lors que Maître Z avait rendu un rapport de fin de mission ; par ailleurs, au visa de l’article R.611-26 code de commerce

Monsieur C X disposait d’un délai expirant le 6 novembre 2020 pour contester l’ordonnance du 22 octobre 2020, de sorte que l’ordonnance est devenue définitive,

— la gestion de l’entreprise s’avérait sérieusement compromise et l’affectio societatis avait disparu de sorte que la désignation de Maître Z s’imposait ; l’action avait été engagée dans le cadre des dispositions relatives aux difficultés des entreprises et aux mesures préventives applicables compte tenu du conflit entre les associés, et le tribunal de commerce était compétent dès lors qu’une société de pharmaciens exerce bien une activité commerciale

Ainsi, Madame A B épouse X demande à la cour de :

— réformer l’ordonnance du 22 mars 2021 en toutes ses dispositions,

— condamner Monsieur C X à lui verser la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens

Par conclusions enregistrées le 27 mai 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Monsieur C X maintient que la requête de Madame A B épouse X était taisante sur les raisons pour lesquelles elle était fondée à ne pas appeler Monsieur C X et parallèlement, l’ordonnance de référé du 22 octobre 2020 rendue au seul visa de la requête et des pièces produites ne précise pas les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction.

Il ajoute qu’ainsi, ni la requête ni l’ordonnance ne satisfont à l’exigence de motivation de l’article 875 du code de procédure civile, sans qu’il soit besoin de statuer sur les mérites de la requête.

Ainsi, Monsieur C X demande à la cour de :

— juger Madame A B épouse X irrecevable et infondée en son appel,

— débouter Madame A B épouse X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer l’ordonnance de référé du 22 mars 2021

Y ajoutant,

— condamner Madame A B épouse X à payer la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens

Le président a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance du 30 août 2021 et a fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 23 septembre 2021.

A cette date l’affaire a été retenue et mise en délibéré au 4 novembre 2021.

MOTIFS

Sur l’ordonnance de rétractation :

Aux termes des articles L.611-3 et suivants et R.611-18 et suivants du code de commerce « la demande de désignation d’un mandataire ad hoc prévue à l’article L.611-3 du code de commerce est présentée par écrit. Elle est adressée ou remise au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance selon le cas par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique et déposée au greffe. Cette demande expose les raisons qui la motivent (').

Dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations.

L’ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc définit l’objet de sa mission en précisant si le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’activité concernée et fixe les conditions de sa rémunération conformément aux dispositions de la section V du présent chapitre. »

Par ailleurs, les recours contre les ordonnances statuant sur la désignation d’un mandataire ad hoc dans le cadre des articles L.611-3 et suivants du code de commerce obéissent à des règles spécifiques ouvrant notamment la voie de l’appel au requérant en cas de refus de désignation (article R.611-20 du même code) ainsi que la voie de l’opposition et de la tierce opposition (article R.661-2).

Il résulte de ces éléments que les mesures prises dans le cadre de « la prévention des difficultés des entreprises » (Titre premier du Livre Sixième du code de commerce) prévoyant la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur afin de prévenir

les « difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » (article L.611-2 du code de commerce), dès lors qu’elles sont sollicitées à l’initiative du représentant légal de la société ou du débiteur personne physique qui rencontre des difficultés d’exploitation, n’ont pas vocation à être débattues contradictoirement et ne revêtent pas, par nature, un caractère litigieux.

Dès lors, le président du tribunal de commerce, saisi d’une telle requête, n’est pas tenu de motiver les raisons pour lesquelles le principe du contradictoire est écarté au visa de l’article 875 du code de procédure civile ou des articles 493, 496 du code de procédure civile.

En revanche, il lui appartient de vérifier que les conditions de sa saisine sur le fondement des articles L.611-3 et R.611-8 et suivants du code de commerce sont réunies.

Par suite, il peut être déduit de ces éléments que Monsieur C X, en saisissant le président du tribunal de commerce d’un recours, improprement qualifié d’ « assignation aux fins de rétractation », au visa notamment des articles 493, 496, 497 et 875 du code de procédure civile, ne pouvait faire grief à l’ordonnance rendue le 22 octobre 2020 de n’avoir pas explicité les circonstances susceptibles de justifier qu’il soit procédé non contradictoirement dès lors que la seule obligation incombant au premier juge était de s’assurer que les dispositions des articles L.611-3 et suivants susvisés étaient applicables.

En conséquence, doit être infirmée l’ordonnance en date du 22 mars 2021 ayant rétracté une première ordonnance du 22 octobre 2020 au seul motif de l’absence de respect du contradictoire.

La cour n’ayant pas été saisie par Monsieur C X d’une contestation quant aux mérites de la mesure de désignation du mandataire ad hoc il n’y a pas lieu de statuer de ce chef.

Sur les frais et dépens :

Monsieur C X, partie succombante, conservera la charge des dépens de première instance et d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En revanche, l’équité commande de le dispenser d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance de rétractation rendue le 22 mars 2021 par le président du tribunal de commerce en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur C X aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute Madame A B épouse X de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT