COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2021

mfb

N° 2021/ 494

Rôle N° RG 18/20139 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDQSG

SCI MELLIMMO

C/

Z X

L X

I X

J K épouse X

A X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 23 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00176.

APPELANTE

SCI MELLIMMO dont le siège social est , […], prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège audit siège

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Odile GAGLIANO, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

INTIMES

Madame Z X

demeurant […]

représentée par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Aurélie ROSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Monsieur L X

demeurant […]

représenté par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Aurélie ROSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Monsieur I X

demeurant […]

représenté par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Aurélie ROSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

Madame J K épouse X

demeurant […]

représentée par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Aurélie ROSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame A X

demeurant […]

représentée par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, Q, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Aurélie ROSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Marie-Florence BRENGARD, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Sylvaine ARFINENGO, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021,

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant acte notarié du 25 septembre 2002, M. F et son épouse née J K sont devenus propriétaires à la Ciotat (13600) d’une maison sur un terrain cadastré 'lieu-dit […]" .

La parcelle voisine cadastrée B 19 a été acquise le 27 février 2015 par la SCI Mellimmo.

La SCI a engagé des travaux de construction d’un ensemble immobilier à usage d’habitation collective.

Les consorts X ont alors introduit une action en référé pour obtenir l’arrêt des travaux entrepris par la SCI Mellimmo au motif que celle-ci avait enfreint une servitude conventionnelle 'non altius tollendi’ applicable sur une bande de 18 mètres longeant le chemin d’accès qui borde sa propriété, interdisant de construire au-dessus de 3 mètres de hauteur par rapport au niveau du sol.

Par ordonnance du 17 juin 2016, le juge des référés a fait interdiction à la SCI de construire sur une bande de 18 mètres de large au droit des parcelles 138 et 139, sous astreinte, mais a renvoyé l’affaire pour le surplus, pour qu’il soit statué sur l’existence de la servitude litigieuse et ses conséquences sur les constructions en cours.

La SCI a interjeté appel et, dans l’intervalle, a obtenu par ordonnance rendue le 9 septembre 2016 par le Premier président de cette cour, la suspension de l’exécution provisoire attachée à la décision du 17 juin 2016.

Par arrêt du 15 juin 2017, la cour d’appel, chambre 1^re C, a confirmé l’ordonnance du 17 juin 2016 sauf sur le renvoi de l’affaire sur la servitude.

Les consorts X ont saisi au fond le tribunal judiciaire de Marseille, par assignation du 15 décembre 2016.

Suivant jugement rendu le 23 octobre 2018, le tribunal a,

' interdit à la SCI Mellimmo d’élever des constructions de plus de 3 mètres de hauteur « au-dessus du niveau du sol naturel, sur une bande de terrains d’une profondeur de dix-huit mètres, ladite bande de terrains longeant le chemin d’accès » au fond BH19;

' condamné la SCI à démolir toutes constructions édifiées au-dessus de cette limite dans cette zone, et ce, dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement;

' condamné la SCI, passé ce délai, au paiement d’une astreinte de 1000 ' par infraction constatée;

' rejeté les autres demandes ;

' condamné la SCI à verser aux consorts X une indemnité de procédure de 3000 'et à supporter les entiers dépens;

' ordonné l’exécution provisoire de sa décision.

Suivant déclaration au greffe reçue le 20 décembre 2018, la SCI Mellimmo a relevé appel, et en ses conclusions récapitulatives du 3 novembre 2020, demande à la cour,

' sur le fondement des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d’annuler le jugement entrepris pour violation des droits de la défense du principe du contradictoire,

' en tout état de cause le réformer, et statuant à nouveau au visa des articles 637 et 638 du Code civil,

' dire et juger que la clause manuscrite en marge de l’acte du 4 mars 1958 n’est pas constitutive d’une servitude non altius tollendi, mais d’une condition particulière contenant obligation personnelle de l’acquéreur à l’égard du vendeur,

' sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile, 'dire et juger que les consorts X ont perdu tout intérêt à agir en l’état de la non production de ladite clause dans leur acte d’achat de 2002 au chapitre 'servitudes’ leur bénéficiant, et aux remblaiement et surélévation qu’ils ont pratiqués lors de la réalisation de leur propre projet immobilier, constitutifs d’une reconnaissance et acceptation du caractère de condition particulière de ladite clause contenant obligation personnelle du vendeur, ne pouvant leur bénéficier.' (Sic)

Subsidiairement, si la cour retenait que la clause manuscrite en marge de l’acte du 4 mars 1958 est constitutive d’une servitude non altius tollendi au profit du fonds des consorts X,

' en vertu de l’article 703 du Code civil, dire et juger que la destination de la servitude a disparu provoquant son extinction,

' en vertu de l’article 544, dire et juger que l’exercice de la servitude causerait à la concluante une atteinte disproportionnée à ses droits en l’état de l’évolution du site et du quartier, et de l’absence du préjudice des consorts X,

' sur le fondement de l’article 9 du code de procédure civile, dire et juger que les consorts X n’ont pas rapporté la preuve qui leur incombe d’une violation de la servitude de hauteur et qu’en tout état de cause, la SCI rapporte la preuve contraire,

' constater qu’en toute hypothèse, le bâtiment B n’est pas concerné par la servitude non altius tollendi en hauteur,

Encore plus subsidiairement,

' débouter les consorts X par application du principe selon lequel la fraude corrompt tout, en l’état des infractions à d’autres servitudes qu’ils ont eux-mêmes commises,

' condamner solidairement chacun des consorts X à lui payer une indemnité de procédure de

15'000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

À l’appui de son recours, la SCI fait valoir:

' que le jugement est nul car le tribunal a statué sans attendre qu’elle communique ses dernières conclusions et pièces ;

' que les parties à l’acte de 1958 n’ont pas créé une servitude de construction en hauteur sur la parcelle BH 19 mais ont stipulé une condition particulière contenant une obligation personnelle et perpétuelle à la charge des seuls acquéreurs, ce qui explique qu’elle soit mentionnée de façon manuscrite, en marge du chapitre concernant les conditions particulières, et non dans la clause des servitudes ; la commune intention des parties était manifestement d’établir une condition particulière pour tenir compte de l’usage familial par l’acquéreur et le vendeur de leur propriété réciproque et leur volonté de conserver pour chacun, l’intimité de sa parcelle ; cette condition a pris fin avec la vente du fonds, la cause ayant disparu quand que les parties ont changé;

' que rien ne permet de dire qu’en mars 1958, M. B disposait d’une vue sur la mer qu’il souhaitait protéger à partir de la parcelle qu’il conservait, alors que déjà le terrain appartenant aujourd’hui à la SCI comprenait un vaste espace boisé classé ;

' que d’ailleurs, le plan de détachement établi en août 1957 en vue de la vente définitive de mars 1958 ne comporte pas la mention d’une bande de recul de 18 m ;

' qu’il est indifférent que la clause litigieuse soit mentionnée comme étant une servitude, sur la fiche de renseignements établie par le service cadastral à la demande des consorts X de la parcelle BH 19 puisqu’il est constant que la publicité foncière n’est pas constitutive de droits;

'que les consorts X n’ont pas obtenu gain de cause devant la juridiction administrative dans leur action tendant à l’annulation du permis de construire obtenu par la SCI ;

' qu’ils n’ont pas intérêt à agir pour voir reconnaître l’existence d’une servitude non altius tollendi car il résulte des actes établis à partir de 1951 par leur auteur et eux-mêmes qu’ils ont reconnu et accepté que l’obligation contractée en 1958 avait pris fin à l’occasion de la première vente de la parcelle BH20; qu’ils ont eux-mêmes créé des ouvrages de remblaiement et rehaussement, puis mis en place une palissade, établissany qu’ils ont reconnu que leur fonds n’a bénéficié d’aucune servitude de nature à préserver la vue prétendument dégagée dont ils se prévalent ;

'subsidiairement, que la servitude est éteinte car dans le cadre de la construction qu’ils ont effectuée, les consorts X ont fait disparaître la destination de la condition stipulée en 1958, à savoir conserver un cadre vers un habitat familial ;

'qu’à la supposer établie, la mise en 'uvre de la servitude consistant pour la démolition d’une partie de sa construction, causerait à la SCI une atteinte disproportionnée à ses droits car elle a engagé d’importantes sommes dans son projet immobilier et locatif,

'qu’en tout état de cause, les consorts X ne rapportent pas la preuve de la violation de l’obligation qu’ils invoquent car pour prétendre que le bâtiment aurait plus de 3 m de hauteur, ils prennent des points altimétriques erronés ; d’ailleurs, dans son arrêt du 27 juin 2019 par lequel le conseil d’État a confirmé le rejet de la demande d’annulation du permis de construire, il a mis en exergue le défaut de pertinence de leurs allégations notamment quant aux auteurs des constructions par rapport au sol naturel ; la concluante rapporte elle, la preuve, de ce que sa construction ne dépasse pas une hauteur de 3 m;

'enfin, que selon le principe ' la fraude corrompt tout’ la demande des consorts X ne saurait

prospérer car ils ont eux-mêmes porté atteinte aux servitudes légales et administratives qui s’imposaient pourtant dans le cadre de leur projet immobilier ; en effet, ils ont remblayé le terrain près de la limites séparative de plus d’un mètre 50 outre le remblaiement général , ils ont surélevé le mur de clôture sur l’impasse qui mesure désormais 2,75 m hauteur sans autorisation, ils ont renvoyé les eaux pluviales sur la parcelle de la concluante, ils ont construit à plus de 52 cm au-dessus de la hauteur maximale autorisée par le PLU, ils n’ont pas respecté la distance entre les lots qu’ils ont créés, etc…;

En leurs conclusions récapitulatives et en réplique du 4 mai 2020, les consorts L X et son épouse née J K, Z, A et I X intimés entendent voir la cour, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et par conséquent, rejeter la demande d’annulation dudit jugement puis condamner la SCI à leur verser la somme de 10'000 ' en applicati on des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en plus des entiers dépens, ajoutant que si la cour se trouvait insuffisamment éclairée, il conviendrait de désigner un expert.

Les intimés qui sont propriétaires de la totalité de l’unité foncière que constituait la parcelle BH 20, aujourd’hui divisée en parcelles BH 261 à 266 appartenant respectivement à un membre de la famille, répliquent que :

'la servitude d’interdiction de construire figure dans l’acte de propriété de la SCI Mellimmo,

'la levée de la fiche cadastrale du fonds appartenant alors à M. C montre qu’en marge de son acquisition figure bien la publication de la servitude le 26 mars 1958 volume 24 35 numéro 42,

'sur la demande d’annulation du jugement, la SCI a été mise en mesure de déposer des conclusions et pièces, ce qu’elle n’a pas fait en temps utile de sorte qu’elle n’a subi aucune violation de ses droits,

'sur l’inexistence de la servitude, les actes montrent clairement que l’interdiction de construire n’est pas seulement une condition particulière mais une servitude qui s’impose perpétuellement à tous les acquéreurs de la parcelle BH19, car elle a été reprise dans tous les actes translatifs de propriété de ce fonds servant, si bien que le jugement parfaitement motivé doit être confirmé,

'sur l’extinction alléguée de la servitude, la prescription d’une servitude non altius tollendi commence à courir du jour où elle a été enfreinte, et en l’espèce, c’est à la date de délivrance du permis de construire à la SCI et les travaux mis en 'uvre,

'sur la prétendue absence de démonstration de l’infraction, il suffit de se reporter au plan de masse établie en trois dimensions en annexe du permis de construire pour se convaincre que la hauteur de 3m n’est pas respecté concernant le bâtiment A, et qu’il en est de même au niveau du bâtiment B qui dépasse très largement cette hauteur de 3 m ; le plan d’état des lieux établi par M. N O géomètre le 2 mai 2019 sur lequel il applique l’acte du 4 mars 1958, confirme que les bâtiments de la SCI empiètent sur la bande concernée par la servitude;

'sur l’application de l’adage « la fraude corrompt tout », rien n’établit les infractions au règles d’urbanisme qui leur sont reprochées ;

'sur la disparition de la cause de la servitude, en raison de la densification des constructions urbaines, il n’appartient pas au juge d’interpréter la cause de la création d’une servitude qui n’est pas attachée spécialement aux paysages urbains ;

'sur l’atteinte disproportionnée au droit de la SCI, celle-ci est à l’origine du préjudice qu’elle invoque puisqu’elle a acheté le terrain en l’état de cette servitude ;

'c’est bien par rapport au champ de visibilité de la propriété B aujourd’hui X en direction de

la mer que les rédacteurs de l’acte de 1958 ont raisonné, afin, compte tenu de la déclivité du terrain, de ménager la vue dont disposait le vendeur ;

'une expertise pourrait s’avérer nécessaire si la cour s’estimait insuffisamment éclairée.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Pour faire droit aux prétentions des consorts X, le tribunal a notamment retenu:

' l’existence d’une servitude perpétuelle non altius tollendi à laquelle il n’y aurait pas eu de renonciation, qui n’a pas été éteinte par le non usage, et qui résulte de la mention manuscrite en marge de l’acte de vente du 4 mars 1958 par lequel les époux B ont vendu aux époux C (les auteurs des consorts X) une partie du terrain, peu important qu’elle ait été ou non reproduite dans leur titre,

' la servitude interdit la construction à plus de 3 m de hauteur au-dessus du niveau du sol naturel sur une bande de terrain d’une profondeur de 18 m, cette bande longeant le chemin d’accès,

' l’infraction commise par la SCI à cette servitude perpétuelle à l’occasion de la construction de l’ensemble immobilier qu’elle a édifié et dont les consorts X ont produit le plan de masse qui confirme l’empiètement sur l’assiette de la servitude,

' le préjudice qui résulte de cette violation pour les consorts X est justifié par un procès-verbal de constat d’huissier du 14 novembre 2016 montrant que les travaux ont pour conséquence de cacher la vue mer dont leur fonds bénéficiait.

Sur la violation alléguée des droits de la défense en première instance

La SCI Mellimmo fait grief au tribunal d’avoir enfreint les droits de la défense et le principe du contradictoire à son égard .

Cependant, il résulte des mentions du jugement qui font foi jusqu’à inscription de faux,

— que l’affaire étant déjà fixée au fond, le conseil de la SCI a sollicité et obtenu le renvoi à la mise en état pour prendre des conclusions à la date du 28 mars 2017

— qu’il n’a conclu en temps utile de sorte que le magistrat lui a fait injonction de conclure pour le 29 septembre 2017

— qu’il n’a pas déféré à cette injonction

— que l’affaire a alors été clôturée et renvoyée à l’audience du 26 juin 2018, date à laquelle le conseil de la SCI a encore sollicité le rabat de l’ordonnance de clôture qui lui a été refusée au regard du caractère manifestement dilatoire de cette demande.

En conséquence, la demande d’annulation du jugement n’est pas justifiée.

Sur la portée de la clause manuscrite insérée dans l’acte de 1958

Il est constant que le 6 janvier 1931, les consorts D ont vendu à M. Grangé,au quartier de Lavaux à la Ciotat, un tènement de 4000 m2 détaché d’un terrain de 2ha 40 ares, avec stipulation d’un droit de passage.

M. N B a acquis de M. Grange ladite parcelle, par acte du 25 mai 1946 .

Suivant acte passé le 4 mars 1958 devant Maître P Q notaire à Marseille, M. B a revendu aux époux C, la parcelle E 210 (actuellement cadastrée BH 19) d’une consistance de 880m2 et a conservé l’autre partie de la plus grande parcelle préalablement divisée, qui a donné naissance à la parcelle BH20.

La présente instance a pour cause, une mention insérée dans cet acte .

En effet, après avoir attesté de ce qu’ aucune autre servitude passive n’existe sur ce fonds, excepté celle concernant le caractère commun du chemin d’accès, les parties ont inséré à la main et paraphé, une phrase en marge de cet acte, à la page concernant les conditions particulières, ainsi libellée:

« les acquéreurs s’interdisent à perpétuité d’édifier toutes constructions de plus de 3 m de hauteur au-dessus du niveau du sol naturel, sur une bande de terrain d’une profondeur de 18 m, ladite bande de terrain longeant le chemin d’accès ».

Cette stipulation figure sur la fiche cadastrale de la parcelle BH19.

Le 2 août 1961, M. B a vendu à M. E (auteur des X) la parcelle BH20. ( cet acte n’est pas produit) .

Suivant acte notarié du 25 septembre 2002, les héritiers de M^me E – les consorts R S – ont vendu aux époux F et J K, une maison bâtie sur le terrain cadastré 'lieu-dit […]" d’une contenance de 22 ares 3centiares.

Cet acte qui rappelle l’historique de la propriété, mentionne la stipulation particulière concernant le caractère commun du chemin mais ne reprend pas la clause d’interdiction de construire litigieuse.

***

Par acte du 28 juin 2005, M. C a vendu aux consorts G, la parcelle BH 19 d’une contenance de 17 ares 36 centiares . Cet acte comprend une clause 'DECLARATION DU VENDEUR’ attestant qu’il n’existe aucune autre servitude que celle résultant du caractère commun du chemin d’accès, puis stipulant qu’il résulte d’un acte reçu de Maître T Q notaire à Marseille passé le 4 mars 1958, '… ce qui suit littéralement retranscrit :

… les Acquéreurs s’interdisent à perpétuité d’édifier toutes constructions de plus de 3 m de hauteur au-dessus du niveau du sol naturel, sur une bande de terrain d’une profondeur de 18 m, ladite bande de terrain longeant le chemin d’accès'.

Aux termes d’un acte authentique du 27 février 2015, les époux G ont revendu cette parcelle BH 19 à la SCI Mellimmo .

Ledit acte inclut une clause intitulée SERVITUDES insérée page 13 de l’acte notarié par lequel les époux G ont vendu à la SCI Mellimmo, la parcelle BH 19 est établie comme suit:

'L’acquéreur profite ou supporte les servitudes s’il en existe.

Le vendeur déclare :

' n’avoir créé ni laissé créer de servitude

' qu’à sa connaissance, il n’en existe pas d’autres que celles résultant le cas échéant de l’acte, de la situation naturelle des lieux, de la loi, de l’urbanisme, ou de l’acte reçu par Maître U V notaire à la Ciotat du 6 janvier 1931 dans lequel il est fait mention que le chemin particulier qui limite au levant l’immeuble dont s’agit est et demeurera commun entre l’acquéreur et M. H, propriétaire voisin.

D’un acte reçu par Maître T Q, notaire à Marseille, le 4 mars 1958, il est extrait ce qui suit littéralement retranscrit :

« (…)

Les acquéreurs s’interdisent à perpétuité d’édifier toutes constructions de plus de 3 m de hauteur au-dessus du niveau du sol, sur une bande de terrains d’une profondeur de 18 m ladite bande de terrains longeant le chemin d’accès. »'.

Les consorts X soutiennent donc que bien que non reproduite dans leur acte de propriété, il s’agit d’une servitude conventionnelle grevant le fonds BH19 au bénéfice de leur parcelle BH20, car elle figure dans l’acte de propriété de la SCI Mellimmo et de son auteur , G, et en outre elle a été publiée au cadastre.

***

En premier lieu, la cour relève que tous les actes de propriété concernant l’historique des parcelles BH19 et BH20 ne sont pas versés aux débats :

Ainsi, les consorts X produisent leur acte de propriété ( vente BH 20 des héritiers E à X du 25 septembre 2002) ; l’acte de vente BH19 de G à Mellimmo ( 27 février 2015) et l’acte de vente BH 19 de B à C ( 4 mars 1958).

Quant à l’appelante, elle produit en plus, les actes de vente antérieurs : vente D à Grange du 6 janvier 1931 et du 14 mai 1932 .

Pour autant, comme le soutient la SCI Mellimmo:

'en 1961, M. B a vendu l’autre partie de son terrain à M. E dont les héritiers (les consorts R S) ont revendu ce bien à la famille X sans que l’acte de vente du 25 septembre 2002 ne reprenne la stipulation litigieuse.

Les consorts X répliquent que cet élément est sans importance dès lors que la clause figure dans l’acte de la SCI Mellimmo propriétaire de la parcelle BH 19 qui est le fonds servant.

Cependant, la clause reprise dans l’acte de propriété Mellimmo est ambigue et donc susceptible d’interprétation dès lors qu’elle est mentionnée après la déclaration du vendeur indiquant qu’il n’existe pas d’autre servitude que celle concernant le caractère commun du chemin.

En outre, dans le libellé de la mention manuscrite approuvée par les signataires de l’acte de 1958, l’acquéreur s’est engagé à perpétuité à ne pas construire sur la bande de terrain litigieuse.

Or, l’article 637 du Code civil définit une servitude comme une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire.

L’article 686 du même code précise que s’il est permis au propriétaire d’un fonds, d’établir une

servitude sur leur propriété, c’est seulement à condition qu’elle ne soit imposée ni à la personne ni en faveur de la personne mais seulement à un fonds et pour un fonds.

Pour apprécier si les parties ont entendu créer une servitude ou au contraire, imposer une condition engageant l’une d’elle à titre personnel, le juge doit prendre en considération le libellé de la clause et en cas d’ambiguité, l’apprécier en faveur de celui dont les droits se trouvent restreints par l’application de ladite clause.

En l’espèce,

— la mention litigieuse portée en marge de l’acte de 1958 ne précise pas quels sont les fonds servant et dominant,

— elle ne dit rien de l’usage et l’utilité de l’interdiction de construire qui en résulteraient pour le fonds servant qui serait la parcelle BH 19, et ce, d’autant qu’elle est insérée dans un acte qui concerne la vente d’une parcelle E 21 d’une contenance de 800 m2 et que la cour n’a pas eu communication de l’acte ou des actes montrant comment la parcelle E21 a donné naissance à la parcelle BH19 .

Les consorts X affirment que l’intention des parties à l’acte de 1958 aurait été de préserver la vue 'mer’ du fonds du vendeur mais aucune mention dudit acte ne permet de corroborer leur thèse, et aucun élément contemporain n’est produit pour en attester.

Il ressort donc des éléments du dossier que les parties à l’acte de 1958 ont eu l’intention de formaliser l’engagement personnel de l’acquéreur de ne pas construire dans les conditions précisées, mais n’ont pas grevé un fonds déterminé d’une servitude à l’égard d’un fonds dominant.

Il ne peut être tiré aucune conséquence de la publication au cadastre de ladite clause, sous la dénomination de 'servitude', puisque l’inscription cadastrale est déclarative et non constitutive de droits réels .

C’est donc à juste titre que l’appelante soutient que la clause litigieuse insérée dans l’acte de 1958 s’analyse en une condition particulière qui engageait seulement les personnes qui l’ont acceptée mais qui a disparu avec les bénéficiaires, et non une servitude qui constitue une charge réelle grevant la parcelle BH19 et s’imposant à ses propriétaires successifs .

Par conséquent, il y a lieu d’ infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau sur les prétentions des consorts X, de les débouter de l’intégralité de leurs demandes tendant notamment à interdire à la SCI d’élever des constructions de plus de 3 m de hauteur au-dessus du niveau du sol naturel sur une bande de terrains d’une profondeur de 18 m longeant le chemin d’accès, et à démolir des constructions édifiées au-dessus de cet limité dans cette zone, sous astreinte, ainsi que de leur demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande d’expertise est donc sans objet au regard de la décision prise par la cour .

Sur les frais de procédure

Les consorts X succombant en appel, doivent être condamnés aux entiers dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure à la SCI sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Vu l’appel de la SCI Mellimmo,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau sur les demandes de M^me J K et de son époux M. L X,

Dit que la mention manuscrite insérée dans l’acte du 4 mars 1958 ne constitue pas une servitude mais une condition particulière ayant seulement engagé les parties signataires dudit acte,

Déboute, en conséquence, les consorts X de l’ensemble de leurs prétentions présentées à l’égard de la SCI Mellimmo,

Condamne les consorts X au paiement d’une indemnité de procédure de première instance et d’appel d’un montant de 4000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les condamne également aux entiers dépens de première instance et d’appel qui pouront être distraits par le conseil de l’appelante qui en a fait la demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT