COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2021

N°2021/ 39

RG 17/20363

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBO44

[N] [R]

C/

SAS BSL

Copie exécutoire délivrée

le 29 Janvier 2021 à :

— M^e Prosper ABEGA, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Sandrine LEONCEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 16 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00166.

APPELANT

Monsieur [N] [R], demeurant Résidence [5],[Adresse 4]t – [Localité 2]

représenté par M^e Prosper ABEGA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Laurent CLAUZON, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS BSL, demeurant[Adresse 3]o -[Localité 1]E

représentée par M^e Sandrine LEONCEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Décembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021.

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS ET PROCÉDURE

La société BSL a succédé à compter du 1er décembre 2014 à la société Giga Sécurité sur le marché de prestation de surveillance, sécurité, incendie du site du Centre Commercial Grand Littoral à [Localité 6].

Le 25 novembre 2011 la société BSL a notifié à [N] [R], agent de sécurité, salarié de la société Giga, en arrêt consécutif à un accident du travail depuis le 23 décembre 2013, qu’il n’entrait pas dans la liste des personnels transférables au regard des critères conventionnels et qu’il restait donc dans les effectifs de la société Giga.

Nonobstant cette notification, le 26 décembre 2015 [N] [R] a adressé à la société BSL des demandes de délivrance de bulletin de salaire et les prolongations de son arrêt de travail, considérant son contrat transféré et la société BSL son nouvel employeur.

Saisi le 22 janvier 2016 par [N] [R] de demandes tendant à faire constater le refus abusif opposé par la société BSL à la reprise de son contrat de travail, à prononcer la rupture du contrat durant la période de suspension de son contrat pour accident du travail et de demandes subséquentes, le conseil de prud’hommes de Marseille, par jugement du 16 octobre 2017, a :

— débouté Monsieur [N] [R] de l’ensemble de ses demandes.

— débouté la Société BSL de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— condamné Monsieur [N] [R] aux entiers dépens.

[N] [R] a interjeté appel du jugement par acte du 10 novembre 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 9 février 2018 [N] [R], appelant, demande de, réformant le jugement entrepris :

— dire que la société BSL a opposé un refus abusif à la reprise du contrat de travail de M. [R] à la date du 25 novembre 2014, lors de la reprise du personnel de la société Giga Sécurité

En conséquence,

— fixer à la date du 25 novembre 2014 la date de rupture de son contrat

— condamner la société BSL à payer les sommes suivantes :

—  3 012 ,13 euros au titre de l’indemnité de préavis

—  6 691,92 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  72 000 euros au titre du préjudice subi

— condamner la société BSL à la somme de 5 000 euros au titre de la violations l’article 1222-1 du code du travail

— condamner la société BSL à la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du cpc et aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de M^e Abega sous son affirmation de droit.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 02 mai 2018 la SAS BSL, intimée, demande de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Conseil des Prud’hommes de [Localité 6] du 16 octobre 2017 en ce qu’il a débouté Monsieur [N] [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— constater que pour les sociétés de sécurité privée, c’est l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 annexé à la Convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 qui organise les règles de reprise des salariés

En conséquence,

— dire et juger que les dispositions de l’article L1244-2 du Code du Travail sont radicalement inapplicables au cas de Monsieur [N] [R]

— dire et juger que les salariés ne satisfaisant pas à l’intégralité des conditions énoncées dans l’article 2.2 de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 sont exclus de la liste des salariés transférables et restent salariés de l’entreprise sortante

— dire et juger que Monsieur [N] [R] ne remplit pas les conditions de l’article 2.2 pour ne pas avoir effectivement accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 9 mois précédents le transfert.

En conséquence,

— dire et juger que Monsieur [N] [R] était nécessairement exclu de la liste des salariés transférables.

— dire et juger que Monsieur [N] [R] est resté salarié de l’entreprise sortante, la

société GIGA,

— dire et juger que la lettre du 25 novembre 2014 adressée par la SAS BSL à Monsieur [N] [R] ne saurait constituer une lettre de licenciement

— dire et juger que la SAS BSL n’a pas refusé le transfert du contrat de travail de M. [N]

[R] en raison de son accident du travail, mais parce qu’en arrêt depuis plusieurs mois, il n’avait pas accompli dans les 9 derniers mois, les 900 heures effectives requises par le texte

— dire et juger que la SAS BSL n’a pas violé son l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi;

En conséquence,

— débouter Monsieur [N] [R] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions.

— renvoyer Monsieur [N] [R] à mieux se pourvoir

— condamner Monsieur [N] [R] au paiement d’une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile outre aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 novembre 2020.

[N] [R] a notifié par RPVA le 30 novembre de nouvelles conclusions tendant à la révocation de l’ordonnance de clôture en vue d’admettre une pièce nouvelle, à savoir le certificat de travail que lui a remis le mandataire liquidateur de la société GIGA actant une fin de contrat au 25 novembre 2014.

Sur la contestation du refus de transfert de son contrat de travail et la revendication en terme de rupture du contrat de travail.

Selon le salarié appelant, la société BSL ne pouvait refuser son transfert qui s’opérait de plein droit en application de l’article L1224-1 du code du travail. Le marché du centre commercial Grand Littoral constitue une entité autonome et si les conventions ou accords collectifs peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés, ils ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public sous peine de nullité.

Il affirme que le motif réel du refus est son absence consécutive à son accident du travail qui est un motif discriminatoire, dont la prohibition est d’ailleurs rappelée dans le préambule de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 dont se prévaut l’employeur. Et il fait valoir que c’est justement son 'inaptitude à tenir son poste’ qui est invoquée par l’employeur dans sa lettre du 25 novembre 2014, laquelle doit être considérée comme une lettre de licenciement.

Il soutient qu’il répondait aux critères des salariés transférables au sens de l’avenant du 28 janvier 2011 qui vise les salariés, quelque soit leur catégorie professionnelle, affectés sur le périmètre sortant, dont il faisait partie, sans que ne soit prévu de dispositions spécifiques pour les salariés dont le contrat de travail est suspendu. Si l’article 2.2 pose la condition de ne pas avoir été déclaré inapte à tenir son poste, il n’avait fait l’objet d’aucun avis d’inaptitude.

En conséquence le salarié fait valoir que son contrat de travail ayant été transféré de plein droit à la société BSL et le courrier de refus du 25 novembre 2014 devant s’analyser en lettre de licenciement, le licenciement est nul en application de l’article L1226-9 du code du travail.

Au contraire la société BSL soutient que seul l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 annexé à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable au transfert des salariés en cas de succession sur un chantier. Et elle fait valoir que l’article 2.2 définit les salariés transférables selon des critères auxquels ceux-ci doivent satisfaire intégralement et notamment 'avoir effectué plus de 50% de son temps de travail et 900 heures de vacations minimum sur le site au cours des 9 derniers mois précédent le transfert'. C’est donc à raison qu’elle a donc notifié à Mr [R] qu’il n’était pas transférable. La société fait valoir l’avis du comité de conciliation du 20 janvier 2016 en ce sens, rendu dans une situation similaire, en rappelant notamment que la condition requise de 900 heures tient compte des absences de toute nature.

Ensuite selon la société BSL la lettre qu’elle lui a adressé le 25 novembre 2014 ne saurait constituer une lettre de licenciement car elle ne pouvait pas rompre un contrat de travail n’ayant jamais existé entre les parties. Si la lettre énonce qu’il n’était pas apte à son emploi pour être en accident du travail depuis près d’un an, il n’est pas fait référence à une inaptitude médicalement constatée mais au fait qu’il ne répondait pas au critère d’une activité d’au moins 900 heures de vacation au cours des 9 derniers mois.

Sur les demandes subséquentes

Mr [R] se dit fondé à réclamer :

— une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois en application de l’article 9 de la convention collective

— une indemnité de licenciement calculée sur la base de 17 ans et 4 mois d’ancienneté

— des dommages et intérêts qu’il demande de fixer à hauteur de 4 ans de salaire compte tenu de son âge, de ses difficultés financières consécutives, de son préjudice moral, de la situation dans laquelle il a été laissé par rapport à la société Giga placée en liquidation judiciaire

La société conclut au débouté des demandes qu’elle estime sans fondement.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié appelant invoque l’application délibérément erronée de l’avenant du 28 janvier 2011 pour écarter un salarié en arrêt pour accident du travail et donc en situation de fragilité.

En réplique la société réitère qu’elle a fait une exacte application des dispositions conventionnelles

SUR CE

La demande de révocation de l’ordonnance de clôture

En application de l’article 784 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

En l’espèce le salarié appelant sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture afin de produire un certificat de travail établi par le mandataire liquidateur le 7 février 2019. Mais il se contente d’affirmer que ce certificat datant de plus dix-huit mois lui aurait été remis postérieurement à l’ordonnance de clôture, sans en justifier et sans caractériser une cause grave qui seule serait de nature à justifier la révocation sollicitée de l’ordonnance de clôture.

En conséquence il y a lieu de rejeter la demande, de déclarer ces conclusions irrecevables et d’écarter des débats la pièce n° 10.

La contestation du refus de transfert du contrat de travail et les demandes subséquentes

Au premier soutien de la contestation du refus du transfert de son contrat de travail, Mr [R] soutient que le marché de Grand Littoral constituant une entité autonome, son contrat de travail devait être transféré de plein droit en application de l’article L1224-1 du code du travail.

Mais de principe la seule perte d’un marché ne suffit pas à justifier l’application de l’article L1224-1 du code du travail sauf si celle-ci s’accompagne d’un transfert d’une entité économique autonome.

Or quelque soit l’amplitude du centre commercial Grand Littoral, sa superficie, le nombre d’enseignes, l’importance de sa fréquentation, ses infrastructures en matière de sécurité tels qu’affirmés par le salarié, il n’est pas établi que le marché du Grand Littoral constituait le seul client de la société sortante, pas plus que la réalité d’un transfert des éléments d’exploitation corporels et incorporels avec reprise de l’activité avec les mêmes moyens.

Ainsi le changement de prestataire ne s’est pas accompagné d’un transfert d’une entité économique autonome au sens de l’article L1224-1 du code du travail et dès lors que les conditions objectives de l’article L1224-1 ne sont pas remplies, le transfert des contrats de travail s’opérait selon les dispositions de l’accord collectif dont relevait les sociétés sortante et entrante, l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002.

Mais au deuxième soutien de sa contestation le salarié appelant soutient qu’il répondait aux conditions de transférabilité prévues par les dispositions conventionnelles et que le fondement réel du refus de la société entrante est discriminatoire pour résulter de son absence à son poste pour cause d’accident du travail.

Le transfert des contrats de travail prévu par l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 ne s’opère pas de plein droit et reste subordonné à l’accomplissement des diligences conventionnellement prescrites dès lors que les conditions de l’article L1224-1 du code du travail ne sont pas remplies.

L’article 2.2 du dit avenant définit les conditions dans lesquels les salariés sont transférables, celles-ci étant appréciées à la date du transfert effectif.

Y figurent notamment des conditions tenant au temps de travail effectif dans le périmètre sortant et à l’aptitude à tenir son poste. Ainsi les salariés transférables doivent :

— avoir effectivement accompli à la date du transfert au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 9 mois précédents

— ne pas avoir été reconnu médicalement inapte

Il n’est pas contesté qu’à cette date Mr [R] ne faisait l’objet d’aucune déclaration d’inaptitude à son poste de travail par le médecin du travail.

Si la société BSL se prévaut dans ses écritures de ce que Mr [R] ne remplissait pas la condition des 900 heures au cours des 9 derniers mois pour être en arrêt de travail depuis décembre 2013, comme l’invoque le salarié, dans la lettre qu’elle lui a adressé le 25 novembre 2014 le motif invoqué est ainsi rédigé :

'Nous faisons suite par la présente à notre entretien du 13 novembre 2014 relatif à la reprise du site Centre Commercial Grand Littoral, et pour laquelle Société GIGA nous a indiqué que vous faisiez partie du personnel susceptible d’être transféré.

Or il résulte de l’analyse de votre dossier qu’à la date du transfert, vous n’êtes pas apte à votre emploi puisque vous êtes en accident de travail depuis près d’un an.

De fait et en application des dispositions de l’accord conventionnel de reprise du personnel, nous vous informons que vous n’entrez pas dans la liste du personnel transférable pour cause d’inaptitude à tenir votre poste. Par conséquent la société GIGA Sécurité reste votre employeur'

Il s’ensuit que le motif énoncé n’est pas celui de la condition objective du quantum d’heures nécessaire mais qu’il fait allusion à son absence pour cause d’état de santé.

Ce faisant conformément à l’article L1134-1 du code du travail, dès lors que le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, ce qui est le cas en l’espèce de M. [R] qui rapporte la preuve d’un fait précis laissant supposer une discrimination relative à son état de santé, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, ce que la société, qui ne présente aucun élément justificatif, ne fait pas.

Il en résulte que doit être retenu comme discriminatoire le refus de reprendre le contrat de travail du salarié appelant, d’où il suit que la rupture abusive est abusive et s’analyse en licenciement nul à la date à laquelle le marché a été repris, à savoir le 1er décembre 2014. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Le licenciement nul produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence et par application de l’article L1235-3 du code du travail, le salarié appelant est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir la rupture de la relation de travail et ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux six derniers mois de salaire.

Au vu de son ancienneté, de son âge et des seuls éléments qu’il produit sur l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à 22 000 € le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

Dès lors que le licenciement est nul, le salarié appelant est également fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis quand bien même il se trouvait dans l’incapacité de l’effectuer. Sans être contredit ni sur la durée conventionnelle du délai-congé ni dans son calcul de l’indemnité, le salarié est ainsi fondé à obtenir la somme de 3012,16€ à ce titre outre 301,21€ de congés payés afférents.

M. [R] est encore fondé en sa demande d’indemnité légale de licenciement qu’il calcule sans être contesté à hauteur de 6691,92€.

Par ailleurs en application de l’article L.1235-4 du code du travail, il s’impose de mettre à la charge de l’employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d’indemnités.

La demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Sur les griefs, le salarié invoque la mise en oeuvre délibérément erronée de l’avenant du 28 janvier 2011 à la seule fin de ne pas reprendre un salarié en arrêt pour accident du travail. Si comme il a été dit ci-dessus, le refus de reprendre son contrat de travail doit être considéré comme discriminatoire et partant comme étant abusif, M. [R] ne démontre pas pour autant le caractère intentionnel allégué et la déloyauté qu’il impute à la société BSL.

Au surplus sur son préjudice, il se limite à en réclamer l’indemnisation pour un montant de 5000€ sans établir l’existence ni l’étendue d’un préjudice distinct de celui déjà indemnisé.

En conséquence comme l’ont dit les premiers juges la demande de M. [R] doit être écartée.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il équitable que la SAS BSL contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer en cause d’appel. La SAS BSL sera condamnée à lui verser la somme de 2500€ et sera corrélativement déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de la SAS BSL qui succombe au principal.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté [N] [R] de sa demande de dommages et intérêts en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau, y ajoutant

Dit que le refus de reprendre le contrat de travail de [N] [R] par la SAS BSL s’analyse en un licenciement nul

Condamne la SAS BSL à verser à [N] [R] les sommes de :

—  22 000 € de dommages et intérêts en application de l’article L1235-3 du code du travail

—  3012,16€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 301,21€ de congés payés afférents

—  6691,92€ à titre d’indemnité légale de licenciement

Ordonne le remboursement des indemnités chômage versées au salarié par Pôle Emploi dans la limite de six mois.

Déboute les parties de leurs autres demandes

Condamne la SAS BSL à verser à [N] [R] la somme de 2500€ au titre des frais irrépétibles

Condamne la SAS BSL à supporter les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT