SD/CK

N° RG 19/00996

N° Portalis DBVD-V-B7D-DGDU

Décision attaquée :

du 06 août 2019

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de CHATEAUROUX

--------------------

M^me C X

C/

Association OGEC E F – G H

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Expéd. – Grosse

M^e SALSAC 15.1.21

M^e LEFRANC 15.1.21

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 15 JANVIER 2021

N° 27 – 18 Pages

APPELANTE :

Madame C X

[…]

Présente, assistée de M^e Fabien SECO, substituant M^e Catherine SALSAC, de la SCP ROUAUD & ASSOCIES, avocats au barreau de BOURGES

INTIMÉE :

Association OGEC E F – G H

[…]

Représentée par M^e Edouard LEFRANC de la SCP LIERE-

JUNJAUD-LEFRANC-BERQUEZ-DEMONT ET ANC. VILLATTE, avocat au barreau de CHATEAUROUX

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me K, Présidente de chambre

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me I

Lors du délibéré : M^me K, présidente de chambre

M^me BOISSINOT, conseillère

M^me BRASSAT-LAPEYRIERE, conseillère

15 janvier 2021

DÉBATS : A l’audience publique du 13 novembre 2020, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 15 janvier 2021 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 15 janvier 2021 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

L’association Ogec E F-G H est un établissement privé fournissant des prestations d’enseignement et relève de la convention collective nationale du personnel enseignant et formateur des Cfc et Cfa.

Elle a engagé M^me X, née en 1969, en qualité de formateur, statut cadre coefficient 286, aux termes d’un contrat à durée indéterminée à effet au 3 janvier 2011, daté par erreur du 3 janvier 2010 au lieu de 2011, prévoyant un temps de travail annuel de 529 heures de face à face pédagogique selon un lissage mensuel de 44,08 heures rémunérées au taux horaire de 27,80 euros brut.

Plusieurs avenants ont été signés. Au dernier état de la relation de travail M^me X travaillait à temps plein selon avenant en date du 21 novembre 2016 à effet au 1^er novembre 2016 et prévoyant 780 heures de cours annuel soit l’équivalent de 1 560 heures en tenant compte du temps de face à face pédagogique et du temps de préparation, recherche et autres activités.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 8 février 2018 M^me X a mis en demeure l’association Ogec E F-G H de régulariser sa situation s’agissant notamment des heures supplémentaires impayées, du remboursement de frais professionnels, de l’absence de formation, des congés payés, et a indiqué envisager de saisir de conseil de prud’hommes des manquements listés. L’employeur a réfuté ces griefs par réponse en date du 22 février 2018.

Le 1^er juin 2018 M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Châteauroux aux fins notamment de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail avec toutes conséquences de droit (dont le paiement des sommes de 30 082 et 49 306,25 euros à titre de dommages et intérêts) en se prévalant notamment d’une

atteinte à sa vie privée, d’une absence de formation, du non paiement des heures supplémentaires et heures complémentaires accomplies et des repos compensateurs, de mentions incomplètes sur les bulletins de salaire, d’une exécution déloyale du contrat de travail, d’un harcèlement moral et d’un manquement à l’obligation de santé et sécurité.

Par jugement du 6 août 2019 le conseil de prud’hommes de Châteauroux a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à l’association Ogec E F-G H une somme de 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M^me X ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 9 septembre 2020 aux termes desquelles M^me X demande notamment à la cour d’infirmer la décision déférée et de :

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* condamner l’association Ogec E F-G H à lui payer les sommes de :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la vie privée,

—  1 500 euros au titre des frais téléphoniques engagés,

—  6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi,

—  16 117,90 euros au titre de la majoration des heures supplémentaires sur la fonction de formatrice outre les congés payés y afférents 1 611,80 euros, la cour devant requalifier le contrat de travail en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015,

—  23 150,92 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris et congés payés afférents,

—  10 063,07 euros au titre de la majoration des heures complémentaires sur la fonction de coordinatrice, outre les congés payés y afférents 1 006,30 euros, la cour également condamner l’employeur à payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au dépassement de la limite légale applicable aux heures complémentaires,

—  22 561,56 euros au titre du travail dissimulé,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de mention des congés payés restant à solder,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’association Ogec E F-G H et condamner l’employeur à lui payer les sommes de :

—  11 280,78 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 128 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  6 815,47 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  30 082 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* ordonner à l’association Ogec E F-G H de lui remettre un bulletin de salaire de régularisation, son certificat de travail et l’attestation Pôle emploi conformes à l’arrêt à intervenir, dans le délai de 15 jours à compter de son prononcé et sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,

* condamner L’association Ogec E F-G H à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 13 octobre 2020 aux termes desquelles l’association Ogec E F-G H demande notamment à la cour de déclarer M^me X irrecevable et mal fondée en son appel, de confirmer la décision déférée, de débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. La cour ajoute que, par lettre avec accusé réception du 18 juillet 2019, l’association Ogec E F-G H a proposé à M^me X une modification de son contrat de travail pour motif économique, la 1^re année de Bts assurances n’ayant déjà pas reconduite à la rentrée 2018, et la situation économique de la structure conduisant à fermer définitivement à compter de la rentrée septembre 2019 le Bts assurances et à ne pas reconduire les autres formations du pôle supérieur et donc d’arrêter les enseignements correspondants, seules les heures effectuées pour le Bts comptabilité-gestion étant maintenues et leur réduction à environ 200 heures annuelles étant envisagée pour la salariée, les heures de coordination au titre du Bts

comptabilité-gestion étant également supprimées à partir de septembre 2019, le tout ayant un

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impact sur sa rémunération. Sur la demande de la cour et avant l’ouverture des débats, les parties ont précisé que le contrat de travail était toujours en cours d’exécution.

SUR CE

Sur la recevabilité de l’appel :

L’association Ogec E F-G H conclut dans le dispositif de ses conclusions à l’irrecevabilité de l’appel de M^me X mais ne développe aucun moyen à l’appui de cette argumentation.

En outre l’appel de M^me X a été interjeté dans les délais et formes légaux et est donc recevable.

Sur l’atteinte à la vie privée :

L’article L 1121-1 du code du travail énonce que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

L’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, comme l’article 9 du code civil affirment que chacun a droit au respect de sa vie privée.

En l’espèce M^me X soutient que l’association Ogec E F-G H n’a pas respecté les textes précités et que l’employeur a sciemment, sans son accord et depuis 2011, divulgué aux tiers son numéro de téléphone portable personnel, son adresse mail personnelle et qu’ainsi elle a été dérangée systématiquement par des appels professionnels pendant son temps libre, y compris à des heures tardives et durant les week ends

et jours fériés.

L’association Ogec E F-G H résiste à ce grief et rétorque que M^me X a elle-même fait réaliser des cartes de visite révélant ces informations personnelles et que supportant la charge de la preuve, elle n’est pas en mesure d’établir que l’employeur a méconnu les textes de protection de sa vie privée.

Les premiers juges ont retenu que M^me X ne satisfaisait pas à sa charge probatoire, que les attestations versées aux débats ne permettaient pas de se convaincre du nombre d’appels reçus pendant le temps libre, de leur nature, de leur fréquence et de leur auteur et qu’en outre la salariée ne s’était jamais plainte durant ses entretiens d’activité annuelle de cette situation et des perturbations en résultant.

Toutefois, les pièces versées aux débats établissant la révélation des coordonnées personnelles de M^me X sur les documents professionnels diffusés par l’association Ogec E F-G H les premiers juges ont inversé la charge de la preuve. En effet, l’employeur doit justifier, ce qu’il ne fait pas, de l’accord préalable de la salariée à la diffusion de ces informations personnelles.

M^me X produit également plusieurs attestations qui, prises dans leur ensemble, démontrent qu’elle était dérangée dans sa vie privée par des appels téléphoniques reçus sur son téléphone personnel en dehors des heures scolaires. L’association Ogec E F-G H objecte sans pertinence que certains témoins sont des proches de M^me X. En effet seuls les membres de sa famille peuvent utilement décrire les perturbations de la vie privée de la salariée.

Compte tenu de ces motifs la cour s’estime suffisamment informée pour apprécier à 1000 euros le préjudice effectivement subi par M^me X.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

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Sur les frais téléphoniques :

L’article L 1222-1 du code du travail impose une exécution loyale du contrat de travail.

Il est constant que les frais professionnels engagés par un salarié pour exécuter ses missions professionnelles et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur la rémunération lui étant due.

En l’espèce M^me X soutient et justifie avoir, comme certains de ses collègues, sollicité en vain de l’association Ogec E F-G H la fourniture du matériel téléphonique nécessaire à l’exécution de ses missions. Elle fait valoir qu’elle a donc été obligée d’utiliser son téléphone personnel et de souscrire un forfait mensuel de 34,99 euros, et que l’employeur s’est emparé de cette situation pour faire figurer son numéro personnel sur les documents professionnels. M^me X sollicite la condamnation de l’association Ogec E F-G H à l’indemniser en partie des frais exposés à hauteur de 1 500 euros.

L’association Ogec E F-G H résiste à cette demande en soulignant que les fonctions de M^me X lui permettaient d’utiliser les moyens techniques de l’établissement, que le standard fonctionnait de manière permanente durant les heures de bureau et pouvait lui relayer les messages reçus en son absence ou durant ses cours.

Les premiers juges ont exactement estimé que M^me X ne démontrait pas que le forfait discuté était obligatoire pour l’usage professionnel. La cour ajoute que les missions professionnelles de M^me X n’exigeaient pas qu’elle se rende disponible à des horaires ne correspondant pas au temps scolaire.

En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a débouté M^me X de

sa demande.

Sur l’obligation de formation :

Les dispositions de l’article L 6321-1 du code du travail ont évolué entre 2008 et 2016 mais ont toujours imposé à l’employeur d’assurer l’adaptation du salarié à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations, ce par la proposition de formations et l’organisation d’entretiens destinés à définir les besoins du salarié et ses projets profes-sionnels, entretiens dont le caractère obligatoire a été généralisé en 2016.

L’article 26 de la convention collective applicable énonce que l’employeur doit proposer à tout salarié une formation au moins tous les trois ans.

En l’espèce, M^me X rappelle avoir une formation de base pour devenir enseignante. Elle soutient que depuis son embauche et en tout cas depuis 2015 elle n’a bénéficié d’aucune formation proposée par l’association Ogec E F-G H pour maintenir son niveau professionnel. Elle fait valoir que sur sa propre initiative et ses fonds personnels elle a suivi en 2012 et 2013 une formation lui ayant permis d’obtenir un diplôme universitaire des Hautes études de la pratique sociale, d’un coût 2 368,50 euros outre les frais de déplacement, d’hébergement et de repas. Elle ajoute avoir ensuite complété en 2014 son cursus Lmd par une année de master 2 financée par le Fongécif. Elle justifie de la réalité de ces formations et de leurs coûts.

M^me X souligne que ces formations, validées par une mention très bien, n’ont pas engendré de frais pour l’employeur lequel a également refusé d’aménager son temps de travail, seul son collègue (et ex-mari) M. Y ayant spontanément accepté de la remplacer pour

certains cours.

M^me X sollicite l’indemnisation à hauteur de 10 000 euros du préjudice ainsi subi et consécutif au manquement de l’association Ogec E F-G H dans le respect de l’obligation de formation.

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L’association Ogec E F-G H résiste à cette demande en répliquant que M^me X n’établit pas ne plus avoir été en capacité d’occuper un emploi en raison d’une carence en formation, que la salariée n’a d’ailleurs jamais exprimé auprès de son employeur une quelconque difficulté liée à un manque de formation, qu’elle a été en mesure de suivre deux formations, peu important qui en a pris l’initiative, la formation n’étant pas exclusivement déclenchée par l’employeur, que M^me X n’a jamais subi un refus d’aménagement de ses horaires et cours, qu’elle ne justifie pas de la réalité du préjudice allégué.

Les premiers juges ont débouté M^me X de sa demande indemnitaire en retenant qu’elle n’établissait pas le préjudice dont la réparation était sollicitée.

Or, l’association Ogec E F-G H ne conteste pas avoir négligé la formation de M^me X et discute sans pertinence de l’absence de demande de la salariée puisque l’employeur est tenu de respecter l’obligation de formation et d’adaptation au poste de chaque salarié.

Compte tenu des démarches ayant dû être mises en oeuvre par M^me X elle-même pour garantir sa formation et son adaptation au poste et des frais engagés, la cour s’estime suffisamment informée pour apprécier à 2 500 euros l’indemnisation intégrale du préjudice ainsi subi par l’intéressée.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

Sur les heures complémentaires, la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à

temps plein et les heures supplémentaires :

Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut une convention ou un accord de branche peut organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine, y compris pour le temps partiel.

En cas d’organisation de la durée hebdomadaire de travail sur l’année, constituent des heures supplémentaires, en cours d’année les heures accomplies au delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord précité, ou, en fin de période les heures effectuées au delà de 1 607 heures annuelles voire de la limite inférieure fixée par l’accord précité, et dans ces deux hypothèses déduction faite le cas échéant des heures supplémen-

taires déjà décomptées en cours d’année.

Par ailleurs, l’accord peut stipuler que la rémunération mensuelle versée au salarié est indépendante de l’horaire réel et calculée selon un mode précisé, les heures supplémen-

taires accomplies au delà des limites posées par l’accord devant toutefois être payées avec le salaire du mois concerné. La durée de travail mensuel sur la base de laquelle est calculée la rémunération lissée doit être mentionnée sur le bulletin de salaire.

Aux termes de l’article L 3123-14 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir et la nature de cette modification. Par ailleurs le contrat de travail doit énoncer les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée du travail fixée par le contrat de travail.

Ces dispositions sont reprises dans l’énoncé de l’article L 3123-6 du code du travail issue

de la loi du 8 août 2016.

Il est constant que le salarié effectuant des heures complémentaires au delà de la limite légale ou conventionnelle peut solliciter, en plus de la rémunération majorée des heures de travail accomplies, des dommages intérêts en réparation du préjudice consécutif à ce dépassement, ainsi que la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein,

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si la durée hebdomadaire du travail a été de fait portée au niveau de la durée légale ou conventionnelle, et même si cette durée n’a été atteinte que pour une période de un mois.

Il est constant que l’action en requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est une action en paiement de salaire justifiant l’application de la prescription prévue par l’article L 3245-1 du code du travail.

L’article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l’action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.

L’article L 3123-17 remplacé par L 3123-8 du code du travail énonce que chacune des heures complémentaires accomplies donne lieu à une majoration de salaire. Le taux en est désormais défini par les articles L 3123-21 et L 3123-29 du code du travail.

L’article 13 de la convention collective applicable énonce que le nombre d’heures complémentaires ne peut pas dépasser un tiers de la durée de travail prévue au contrat de travail.

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par les parties et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié qui sollicite le paiement des heures supplémentaires de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, tenu de contrôler les heures de travail effectuées par chaque salarié d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires.

Il est constant que le salarié peut apporter des éléments factuels comportant un minimum de précision, éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins et que le décompte qu’il présente de son temps de travail doit être pris en compte, sous réserve qu’il soit suffisamment détaillé, peu important qu’il n’ait pas été établi durant la relation de travail mais a posteriori.

Les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l’employeur ou du moins, avec son accord implicite.

Les premiers juges ont débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes affé-

rentes aux heures complémentaires et heures supplémentaires en retenant que son temps de travail était annualisé, que la salariée était libre d’organiser son temps de travail et pouvait travailler chez elle, que l’horaire des mails envoyés n’était pas probant sur l’amplitude du temps de travail, que les autres pièces communiquées par la salariée n’étaient pas suffisantes pour satisfaire à sa charge probatoire.

En l’espèce M^me X a été engagée par contrat à durée indéterminée à effet au 3 janvier 2011 en qualité de formateur et pour assurer un temps de travail annuel de 529 heures de face à face pédagogique lissé mensuellement à 44,08 heures.

Le contrat de travail a précisé que la durée de travail pour un temps complet était fixée

à 35 heures de travail effectif 'face à face pédagogique (Ffp) et préparation, recherche et autres activités dont la durée est égale à 50% du temps total', que 'l’horaire maximum applicable dans le cadre du Ffp était fixé à 20 heures sur une semaine civile dans le schéma d’annualisation légal', que compte tenu des fonctions de M^me X, aucun contrôle horaire ne s’exercerait en dehors des heures de face à face pédagogique, réunions pédagogiques, conseils de section, examens ou visites d’entreprise, la salariée étant libre d’organiser ses

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autres tâches de manière autonome tout en respectant les délais de restitutions des travaux et les horaires des éventuelles réunions extérieures auxquelles elle participerait.

Le contrat de travail a également mentionné annexer les horaires quotidiens et hebdomadaires établis sur une année scolaire lesquels pourraient varier au cours de cette année selon les besoins du service et être modifiés selon les plannings d’alternance et le référentiel.

Il a été convenu d’une annualisation du temps de travail sur une base de 23 semaines multipliées par le nombre

d’heures hebdomadaires prévues à l’avenant annuel définissant le volume d’heures et les sections et que les activités visées à l’article 18 de la convention collective applicable ne seraient pas considérées comme du temps de travail effectif mais payées comme telles.

Enfin il a été prévu, au titre de la rémunération, que, pour un temps de travail effectif de 35 heures en Bts (Ffp + Praa) la rémunération de base mensuelle conventionnelle était de 1 711,23 euros brut pour l’indice 286 au 1^er janvier 2011, le salaire étant lissé sur 12 mois du 1^er septembre au 1^er août et le taux horaire de M^me X s’élevant à 27,80 euros, taux de 12% de congés payés inclus.

Il a été spécifiquement indiqué, d’une part, que, pour M^me X, le calcul de la base mensuelle à rémunérer prenait en compte pour Bts CG 1 et 2, 7 heures hebdomadaires de Ffp sur 23 semaines soit 161 heures annuelles et pour Bts assurances 1 et 2, 16 heures hebdomadaires sur 23 semaines soit 368 heures annuelles, soit un total annuel de 529 heures de Ffp, lissées à 44,08 heures par mois, et, d’autre part, que le salaire ainsi calculé se présenterait sur une seule ligne du bulletin de salaire intégrant les éventuels compléments de rémunération ajoutés à la base conventionnelle liée à l’ancienneté.

Ce contrat de travail a énoncé que le formateur assure notamment :

— des faces à faces pédagogiques proprement dit, la préparation des cours, les corrections et la validation du travail des apprentis, la participation aux conseils de section,

— des activités pédagogiques (concertations, tutorat, suivi de mémoire, réunions, travaux en lien avec l’alternance inclunat les visites en entreprises, les participations aux jurys et concours, pour partie les temps de formation professionnelle, les sorties pédagogiques),

— des activités personnelles ou collectives de recherche ou des projets spécifiques à la demande du lycée,

— les préparations, corrections, oraux et surveillances des examens blancs et surveil-

lance des examnes officiels.

Le temps de travail de M^me X a évolué au fur et à mesure de plusieurs avenants.

Par avenant du 12 septembre 2011 il a été convenu que M^me X effectuerait pour l’année scolaire 2011/2012 et au titre du Bts comptabilité gestion, 5 heures hebdomadaires en 1^re année et 5 heures hebdomadaires en 2^e année, et au titre du Bts assurance par apprentissage, 8 heures hebdomadaires en 1^re année et 8 heures hebdomadaires en 2^e année.

Par avenant du 27 avril 2012 se référant au contrat de travail signé le 3 janvier 2011 et visant la période du 1^er mai 2012 au 31 août 2013, il a été convenu que M^me X aurait deux nouvelles missions :

— le suivi pédagogique et administratif du nouveau pôle supérieur de l’établissement G H, avec rattachement à la convention collective Cfa Fnogec, coefficient 294 échelon 4, pour une rémunération au taux horaire de 13,588 euros brut et sur une base mensuelle lissée de 26,88 heures mensuelles, congés payés inclus jusqu’au 30 septembre 2012 puis sur une base mensuelle lissée de 10,69 heures mensuelles du 1^er octobre 2012 au 31 août 2013,

—  108 heures de cours en licence et 160 heures en classe préparatoire (domaine paramédical), avec rattachement à la convention collective Cfa Fnogec, coefficient 294 échelon 4, pour une rémunération au taux horaire de 27,80 euros brut.

Par avenant du 12 septembre 2012 à effet au 1^er octobre 2012, il a été convenu que M^me X effectuerait pour l’année scolaire 2012/2013 et au titre du Bts comptabilité gestion par apprentissage, 5 heures hebdomadaires en 1^re année et 5 heures hebdomadaires en 2^e année, et au titre du Bts assurance par

apprentissage, 7 heures hebdomadaires en 1^re année

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et 3 heures hebdomadaires en 2^e année.

Par avenant du 2 janvier 2013 se référant au contrat de travail signé le 3 janvier 2011 et aux avenants précédents, il a été convenu que M^me X effectuerait à compter du 1^er janvier 2013, 26 heures annuelles de secrétariat en Bts Aftec et en serait rémunérée au taux horaire de 13,588 euros brut congés payés inclus.

Par avenant du 1^er septembre 2013 il a été prévu que M^me X effectuerait à compter de cette date un horaire hebdomadaire de :

— pour le Bts assurance, économique assurance, 4 heures en 1^re année et 8,5 heures en 2^e année,

— pour le Bts assurance, entraînement Ccf, 5 heures en 1^re année et 5 heures en 2^e année,

— pour le Bts assurance, entraînement oral Ccf, 5 heures en 2^e année.

Par avenant du 21 novembre 2016 il a été convenu qu’à compter du 1^er novembre 2016 M^me X effectuerait 780 heures annuelles de cours, soit un temps plein équivalent à 1 560 heures, lissées à 65 heures par mois, ainsi réparties sur l’année :

— Bts Cg 1/assurance 1 : 210 heures de cours,

— Bts Cg 2/assurance 2 : 200 heures de cours,

— Prépa concours paramédical et social : 197 heures de cours,

— Bachelor 3 et Masters 173 heures de cours.

L’article 10 de la convention collective applicable, intitulé durée du travail, énonce que le temps complet de référence est de 266 jours de travail annuel, soit 4,33 semaines à 35 heures soit 1 552 heures par an arrondies à 1 560 heures de travail effectif par an, journée de solidarité incluse.

L’article 11 précise que :

— le temps de travail se partage entre temps de face à face pédagogique et temps de préparation, recherche et autres activités, la répartition en étant de 2/3 et 1/3 pour les actions de niveau 4 et 5 et de 1/2 et 1/2 pour les actions de niveau 1 à 3 mais qu’un accord des parties permet de minorer le quota d’heures de face à face pédagogique si la fonction occupée exige un quota d’heures de préparation, recherche et autres activités plus important et de même un accord des parties permet en l’absence exceptionnelle de face à face pédagogique de ne pas appliquer de distinction des différents temps de travail et de négocier une durée globale totale, – la durée maximale du face à face pédagogique est de 28 heures par semaine sur 4 semaines consécutives et 10 semaines par an,

— le quota annuel d’heures de face à face pédagogique est fixé à 1 040 pour les actions de niveau 4 et 5 et à 780 pour les actions de niveau 3 et autres mais que ce quota peut être dépassé moyennant rémunération complémentaire et après consultation des représentants du personnel.

L’article 13 relatif au temps partiel prévoit que les heures de travail dépassant la durée prévue par le contrat de travail écrit sont des heures complémentaires, dont le quantum ne peut dépasser 1/3 de la durée prévue au contrat de travail, et donnant lieu à une majoration de 25% pour celles accomplies entre 1/10 et 1/3 de la durée

prévue au contrat de travail. Cet article ajoute qu’en tout état de cause la durée de travail, heures complémentaires comprises, ne peut égaler ou excéder une durée de travail à temps plein.

Compte tenu des motifs rappelés à titre liminaire sur la prescription et M^me X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 1^er juin 2018, l’association Ogec E F-G H est fondée à soutenir que toute demande de M^me X afférente à un rappel consécutif à son temps de travail pour la période antérieure au 1^er juin 2015 est prescrite.

M^me X considère que ses fonctions de formatrice doivent être distinguées de celles de coordinatrice pour apprécier son temps de travail effectif puisqu’elle sollicite, d’une part, la requalification du contrat de travail à temps partiel de formatrice en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015 outre le paiement de la majoration des heures

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supplémentaires accomplies en qualité de formatrice, et, d’autre part, le paiement de la majoration des heures complémentaires accomplies en qualité de coordinatrice.

Toutefois la chronologie précitée des avenants, lesquels se sont référés au contrat à durée indéterminée signé le 3 janvier 2011 (daté par simple erreur matérielle du 3 janvier 2010) et ont simplement modifié le temps de travail et/ou les missions de la salariée, caractérise l’exécution d’un seul contrat de travail, M^me X d’ailleurs ne concluant à la résiliation judiciaire que de ce seul contrat de travail. Ainsi le temps de travail effectif de la salariée doit s’apprécier globalement à partir du temps de travail contractuellement convenu pour chaque période afférente à l’application de chaque avenant, qu’elle soit formatrice ou coordinatrice. En revanche les demandes de rappel de salaire telles qu’articulées par M^me X imposent de prendre en compte la rémunération perçue pour les fonctions de formatrice ou de coordinatrice qui ne sont pas les mêmes.

M^me X soutient qu’avant de signer l’avenant du 21 novembre 2016, à effet au 1^er novembre 2016 et prévoyant un temps plein, elle exécutait de fait plus qu’un temps plein, ce qui justifie de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er juin 2015.

M^me X ne sollicite pas la condamnation de l’association Ogec E F-G H à lui payer le rappel de salaire correspondant à la différence entre un temps plein et un temps partiel. En effet, elle se limite à solliciter le paiement de la majoration des heures complémentaires et des heures supplémentaires accomplies, tout en distinguant les fonctions exécutées, à savoir, au vu des calculs détaillés dans ses écritures, pour la majoration des heures complémentaires accomplies en qualité de coordinatrice entre le 1^er mars 2015 et le 31 mars 2018, la somme de 10 063,07 euros outre les congés payés afférents et pour la majoration des heures supplémentaires accomplies en qualité de formatrice, manifestement sur la même période, la somme de somme de 16 117,99 euros brut outre les congés payés y afférents 1 611,80 euros.

M^me X y ajoute une demande de paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, la limite conventionnelle des heures complémentaires ayant été dépassée par l’association Ogec E F-G H.

M^me X soutient que le temps de préparation, recherche et autres activités ne correspondait pas à la proportion définie par la convention collective applicable et reprise sur le contrat de travail à savoir 50%, que le temps passé en face à face pédagogique était plus important puisque représentant 3/4 du temps de travail, que certains mois elle travaillait moins de 151,67 heures et d’autres plus de 190 heures, que l’employeur a été interrogé en vain sur ces anomalies par M. Z, juriste en droit social qu’elle même et un autre salarié avaient chargé d’un audit sur leurs contrats de travail (sa pièce 20).

Les motifs déjà exposés ne permettent pas de valider le raisonnement et les calculs de M^me X puisque la relation de travail doit être appréciée globalement, sans distinguer entre les fonctions de la salariée et que

les demandes de rappel de salaire de M^me X concernant la période antérieure au 1^er juin 2015 sont prescrites. Par ailleurs la cour rappelle que la rémunération versée à M^me X incluait les congés payés ce qui ne permet pas à la salariée de former des demandes de rappel de salaire outre les congés payés y afférents.

C’est par affirmation inopérante et sans justifier par des éléments probants objectifs son argumentation que M^me X considère que le temps de Ffp et celui de préparation ne

représentaient pas chacun 50% de son temps de travail effectif.

De même, M^me X ne peut omettre que le temps de travail effectif inclut les heures de face à face pédagogique et celles de préparation, recherche et autres activités. Ainsi, l’avenant du 21 novembre 2016 visant un temps plein équivalent à 1 560 heures a listé 780 heures annuelles de 'cours', c’est à dire de face à face pédagogique, et le temps de travail lissé à 65 heures mensuelles ne correspondait donc qu’aux heures de face à face pédagogique. Le temps de travail mensuel lissé pour un temps plein équivaut, en incluant les heures de préparation et recherches, à 130 heures, le dépassement de ce quantum et non celui de 65 heures déclenchant le paiement des heures supplémentaires.

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M^me X soutient ne pas avoir signé l’avenant proposé le 1^er septembre 2013, ce que ne conteste pas sérieusement l’association Ogec E F-G H puisque l’employeur discute du temps de travail convenu par l’avenant du 12 septembre 2012 et prévoyant au total 20 heures hebdomadaires de cours, soit 76,66 heures mensuelles après lissage, incluant les heures de face à face pédagogique et les heures de préparation.

M^me X est fondée à se prévaloir d’un temps de travail convenu à temps partiel jusqu’au 1^er novembre 2016, la cour devant vérifier, en respectant le régime probatoire précité, si jusqu’à cette date le temps de travail effectif de M^me X a dépassé le temps partiel convenu, à savoir 76,66 heures mensuelles, voire atteint le niveau d’un temps plein, à savoir 130 heures mensuelles, même pour un mois, ces circonstances justifiant le paiement de la majoration des heures complémentaires accomplies voire la requalification du contrat de travail à temps partiel à temps complet.

De même la cour doit vérifier si, postérieurement au 1^er novembre 2016, M^me X a accompli des heures supplémentaires par dépassement du temps de travail à temps complet contractuellement convenu et si antérieurement au 1^er novembre 2016, dans l’hypothèse d’une requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, elle a également accompli des heures supplémentaires.

M^me X communique ses bulletins de salaire notamment pour la période écoulée entre le 1^er juin 2015 et le 1^er mars 2018 (sa pièce 4) lesquels font apparaître selon les mois des 'heures Bts Gc, Bts assurances, prepa pôle sup, licence pôle sup, master pôle sup, bachelor pôle sup’ au taux horaire de 28 euros brut ainsi qu’un 'salaire Cfc’ représentant 10,69 heures à 13,58 euros brut ou à partir du 1^er novembre 2016 un 'salaire Cfc coordination’ représentant 16,66 heures à 13,58 euros brut. L’activité de coordinatrice s’est donc manifestement poursuivie après le 31 août 2013 nonobstant les termes de l’avenant la prévoyant.

M^me X fait valoir que le nombre d’heures de travail mensuelles se trouvant mentionné sur les bulletins de salaire met en évidence un dépassement du temps de travail mensuel convenu par l’avenant en cours d’exécution, qu’il soit à temps partiel ou à temps complet.

Toutefois ce dépassement n’est avéré que pour certains mois.

Pour la période écoulée entre le 1^er juin 2015 et le 1^er novembre 2016, les bulletins de salaire mentionnent :

— un temps de travail mensuel dépassant le temps partiel convenu, ce en septembre 2015 (123,35 heures au

total) et octobre 2015 (98,35 heures) soit au total environ 46 heures complémentaires, l’association Ogec E F-G H ayant certes versé à chaque fois une 'prime exceptionnelle’ de 1 300 euros brut mais une prime ne pouvant permettre de rémunérer des heures complémentaires ou heures supplémentaires,

— un temps de travail mensuel dépassant un temps de travail à temps complet à partir de novembre 2015 (140,35 heures), situation constante en décembre 2015 (136,35 heures) et janvier 2016 (133,35 heures), ce contexte fait encourir une requalification de la relation de travail en temps complet à partir du 1^er novembre 2015.

Pour la période écoulée entre le 1^er novembre 2015 et le 1^er novembre 2016, les bulletins de salaire mentionnent un temps de travail dépassant 130 heures mensuelles en novembre et décembre 2015, janvier, septembre et octobre 2016, soit au total environ 36 heures

supplémentaires.

Pour la période écoulée entre le 1^er novembre 2016 et mars 2018, les bulletins de salaire mentionnent un dépassement du temps mensuel lissé à 130 heures, ce à partir de janvier 2017, sauf en décembre 2017 (113,91 heures) et mars 2018 (111,90 heures), le temps de travail atteignant parfois jusqu’à 201,66 heures de travail (mai 2017) et au total environ 237 heures supplémentaires étant relevées en 2017 et 47 en 2018.

La salariée s’appuie également sur de nombreuses attestations de collègues corro-

borant une charge de travail élevée, une disponibilité illimitée et décrivant des fonctions de coordinatrice s’étant rajoutées à ses activités initiales de formatrice.

M^me X satisfait ainsi à sa part de charge probatoire.

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L’association Ogec E F-G H résiste à aux prétentions de M^me X qu’elle considère malfondées compte tenu de l’annualisation du temps de travail et du lissage

de la rémunération. Or, en l’état de l’annualisation du temps de travail c’est vainement que l’association Ogec E F-G H objecte que M^me X n’établit pas le nombre d’heures de travail accomplies par semaine.

En outre, l’association Ogec E F-G H se limite à communiquer les bulletins de salaire de M^me X et non les relevés horaires de la salariée ou ses jours et heures de face à face pédagogique. Or, la cour a déjà discuté des mentions des bulletins de salaire qui révèlent le temps de travail effectif de la salariée et permettent à M^me X de satisfaire à sa part de charge probatoire.

En conséquence de la carence probatoire de l’association Ogec E F-G H, et compte tenu des motifs précédents, la cour requalifie la relation de travail en temps complet à partir du 1^er novembre 2015, juge bien fondée la demande de rappel de salaire de M^me X au titre de la majoration des heures complémentaires accomplies en septembre 2015 et octobre 2015 sur la base de la rémunération de coordinatrice et s’estime suffisamment informée pour apprécier le rappel de salaire en résultant à la somme de 300 euros brut congés payés inclus.

M^me X ne prétend pas au rappel de salaire afférent à la requalification du temps partiel en temps complet qu’elle sollicite à partir du 1^er juin 2015 et que la cour prononce à partir du 1^er novembre 2015.

M^me X peut néanmoins solliciter le paiement de la majoration des heures complémentaires accomplies, qu’elle base sur la rémunération de ses fonctions de coordina-

trice, entre novembre 2015 et octobre 2016. Compte tenu des pièces versées aux débats, la cour s’estime suffisamment informée pour apprécier le rappel de salaire en résultant à la somme de 1 700 euros brut congés payés inclus.

La cour juge bien fondée la demande de rappel de salaire présentée par M^me X au titre de la majoration des heures supplémentaires accomplies à partir du 1^er novembre 2015 puis du 1^er novembre 2016 et s’estime suffisamment informée pour apprécier ce rappel de salaire, que M^me X base sur la rémunération perçue en qualité de formatrice, à la somme de 4 000 euros brut incluant les congés payés.

En conséquence la cour réforme la décision déférée en ce sens.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

L’article L 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, prévoit que les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit pour les salariés à une contrepartie en contrepartie obligatoire en repos.

Pour les entreprises de plus de 20 salariés la contrepartie obligatoire en repos est de 100% pour chaque heure effectuée au delà du contingent.

Le salarié qui, du fait de l’employeur, n’a pas été en mesure de demander la contrepartie

obligatoire en repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comporte

le montant d’une indemnité calculée 'comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents', cette indemnité ayant le caractère de dommages intérêts et étant exclue de l’assiette des cotisations sociales.

La définition précitée impose de retenir la valeur brute puisque cette valeur de la rémunération contractuelle n’est pas diminuée par l’effet des cotisation sociales.

En outre, l’employeur est tenu d’informer les salariés individuellement de leur droit à repos compensateur obligatoire, devenu par l’effet de la loi du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos, ce par document annexé au bulletin de salaire, le point de départ de la prescription se situant au jour où le salarié a eu connaissance de ses droits et non au jour où le repos était exigible.

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L’article L 3121-30 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 prévoit que les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ouvrent droit pour les salariés à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les dispositions suivants laissent à la négociation collective toute compétence pour définir notamment le contingent annuel, le taux de majoration, et la contrepartie obligatoire en repos.

L’article D 3121-24 du code du travail prévoit qu’à défaut de l’accord prévu à l’article L 3121-33 le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié.

En l’espèce M^me X soutient avoir accompli 370,64 heures supplémentaires en 2016 et 821 heures supplémentaires en 2017, ouvrant droit respectivement à 150,64 heures et 601 heures de contrepartie obligatoire en repos, ne pas en avoir bénéficié et sollicite de ce chef le paiement d’une somme de 21 045,92 euros incluant les congés payés afférents.

La cour a déjà discuté du temps de travail à prendre en compte pour apprécier les heures supplémentaires et se

réfère aux motifs précédents.

L’examen des bulletins de salaire de l’année 2016 ne révèle pas de dépassement du contingent des heures supplémentaires et rend vaine la demande de M^me X.

L’examen des bulletins de salaire de l’année 2017 aboutit à comptabiliser 237 heures supplémentaires ouvrant droit à 17 heures de contrepartie obligatoire en repos sur la base d’un taux horaire de 28 euros brut. En conséquence la cour fait droit à la demande de M^me X mais en la limitant à la somme de 476 euros net incluant les congés payés.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

En revanche M^me X ne caractérise pas le préjudice consécutif au dépassement de la limite des heures complémentaires et ne peut sur ce point procéder par affirmation.

En conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande d’indemnisation.

Sur les congés payés mentionnés sur les bulletins de salaire :

L’article R 3243-1 du code du travail énonce les mentions devant figurer sur le bulletin de paie, parmi lesquelles les dates de congé et le montant de l’indemnité correspondante lorsqu’une période de congé est comprise dans la période de paie considérée.

L’article 4 de la convention collective applicable prévoit que la durée du congés annuels est de 6 semaines.

Le contrat de travail signé le 3 janvier 2011 précise que M^me X bénéficie d’un congé annuel payé, les modalités de ces congés étant déterminées par la direction, compte tenu du calendrier d’alternance des apprentis et des périodes de fermeture du Lycée.

M^me X fait valoir qu’elle peut prétendre à des congés payés conventionnels et que ses bulletins de salaire n’indiquent ni les nombre de jours de congés payés acquis, ni le solde de

congés payés, ni les Rtt, ces omissions mais aussi des incohérences l’ayant, de manière persistante, placée dans l’incertitude.

M^me X ajoute que l’association Ogec E F-G H l’a en outre privée d’une partie de ses congés payés et ne lui a pas réglé les indemnités compensatrices auxquelles elle avait droit. Elle souligne avoir été sollicitée durant les périodes de fermeture de l’établissement et avoir reçu des appels téléphoniques professionnels sur son téléphone portable personnel durant ces vacances.

M^me X sollicite le paiement d’une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la situation précitée résultant des manque-ments et de la mauvaise foi de l’employeur.

L’association Ogec E F-G H résiste à cette argumentation et à cette

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prétention en rappelant que l’établissement scolaire est fermé du 14 juillet au 15 août, ainsi que deux semaines durant les vacances de Noël et une semaine sur deux durant les autres vacances scolaires, que le calendrier des congés des étudiants en alternance est fixé longtemps à l’avance s’il diffère des autres congés scolaires, que M^me X a pris des congés à ces périodes et n’a pas été privée de ses droits, d’autant plus que son contrat de travail prévoit (article 8) que sa rémunération inclut celle des congés payés.

Même si effectivement l’association Ogec E F-G H n’a pas mentionné avant décembre 2019 sur les bulletins de salaire les congés payés acquis et pris, M^me X ne démontre pas que la situation antérieure lui a occasionné un préjudice. Elle n’établit pas plus que la situation actuelle la prive de toute information et altère ses droits puisque les congés considérés comme pris en 2019 et 2020 correspondent aux périodes de vacances scolaires et que la rémunération versée inclut les congés payés.

En conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle l’a débouté de sa demande indemnitaire.

Sur le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de santé et sécurité au travail :

Aux termes des articles L 1152-1 et L 1152-2 du code du travail le harcèlement moral d’un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, il incombe au salarié d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L 1154-1 du même code dans sa rédaction postérieure à la loi du 8 août 2016 il incombe au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est constant que les règles relatives à la charge de la preuve ne constituent pas des règles de procédure applicables aux instances en cours mais touchent le fond du droit, de sorte que le harcèlement moral allégué doit être examiné au regard des dispositions applicables à la

date des faits.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail

intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle.

Aux termes des articles L 4121-1 et suivants du code du travail l’employeur est tenu d’une obligation de santé et sécurité au travail et doit prendre les mesures nécessaires pour y satisfaire, en ce inclus des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

En l’espèce M^me X soutient avoir subi un harcèlement moral mis en oeuvre par un de ses collègues, M. A, lequel a fait irruption le 27 juin 2017 dans son bureau, de manière très agressive et en hurlant des insultes contre elle, ce qui l’a choquée. Elle ajoute que

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l’association Ogec E F-G H a coupé le chauffage durant les petites vacances chaque hiver, la laissant travailler dans une atmosphère n’excédant pas 10° ce qui constitue au moins un manquement à l’obligation de santé et sécurité au travail.

M^me X en conclut que ses conditions de travail étaient de nature à porter atteinte à sa santé et sollicite la condamnation de l’association Ogec E F-G H à lui payer une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’employeur résiste à ces griefs.

Un fait isolé ne peut constituer un harcèlement moral, le texte applicable exigeant des agissements répétés. En outre, le contexte de l’incident ayant opposé M^me X à M. A n’est pas connu et n’est donc pas vérifiable, aucun témoin n’atteste du déroulement des faits et le compte rendu rédigé par M^me X elle même dans un mail du 28 juin 2017 ne peut avoir d’effet probant, nul ne pouvant se constituer une preuve à lui-même.

Par ailleurs les trois attestations communiquées par M^me X révèlent une absence de chauffage mais sans pour autant établir que l’employeur en était responsable en ayant volontairement coupé le chauffage en période de vacances hivernales.

Il s’en déduit que M^me X ne satisfait pas à sa part de charge probatoire et la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral.

De même, compte tenu des motifs précédents, il ne peut pas être reproché à l’employeur un manquement à l’obligation de santé et sécurité tiré du comportement non établi d’un autre salarié M. A. La carence probatoire de M^me X ne permet pas plus de caractériser des manquements de l’association Ogec E F-G H à son obligation de santé et sécurité au travail alors même que la salariée ne démontre pas que son état de santé a été altéré ou mis en danger.

En conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle a débouté M^me X de ses demandes indemnitaires.

Sur la modification du contrat de travail et la mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail :

L’article L 1222-1 du code du travail impose une exécution loyale du contrat de travail.

La modification d’un élément essentiel du contrat de travail nécessite l’accord du salarié.

M^me X fait valoir notamment que la modification de son contrat de travail a été envisagée à compter du 1^er septembre 2013 dans un document remis en main propre par le directeur d’établissement, M. B, mais non suivi d’effet, qu’elle a subi une surcharge de travail compte tenu des heures complémentaires et heures supplémentaires accomplies, qu’en

octobre 2016, sans son accord et sans même la prévenir, son temps de travail pour la fonction de formatrice en Bts a été diminué, que par la suite son temps de travail effectif n’était pas conforme aux termes contractuels, que la diminution du temps de travail décidée unilatéra-

lement par l’employeur est évidente en examinant les bulletins de salaire de la période écoulée entre le 1^er septembre 2017 et novembre 2018, qu’à partir du 9 avril 2018 l’association Ogec E F-G H lui a encore unilatéralement retiré une partie de ses missions de coordinatrice.

M^me X ajoute qu’elle a pu constater, en même temps que ses collègues, que des caméras de vidéo surveillance avaient été installées dans l’établissement, sans information individuelle préalable du personnel, les affichettes posées à l’entrée des locaux ne pouvant pallier à ce manquement de l’employeur.

M^me X sollicite le paiement d’une somme de 10 000 euros en indemnisation du préjudice résultant de la mauvaise foi de l’association Ogec E F-G H dans l’exécution du contrat de travail.

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L’association Ogec E F-G H s’oppose à ces griefs en rappelant l’évolution du temps de travail de M^me X par avenants régulièrement signés et mis en oeuvre, tout en soulignant que la liste précise des tâches confiées à la salariée n’a jamais été énoncée dans les avenants successifs ou une fiche de poste et qu’il n’est pas établi que certaines de ses attributions lui ont été retirées.

L’employeur conteste également l’installation de 'caméras actives’ et considère que M^me X n’établit pas la réalité et l’ampleur du préjudice dont elle sollicite l’indemnisation.

Les premiers juges ont retenu que la mauvaise foi alléguée de l’employeur n’était pas caractérisée.

Les motifs déjà développés pour retenir la réalité des heures complémentaires et heures supplémentaires accomplies suffisent pour caractériser une exécution déloyale du contrat de travail. Il est établi que l’association Ogec E F-G H n’a pas respecté le temps de travail convenu, a fait exécuter à M^me X des missions de coordinatrice après l’échéance du 31 août 2013 avant de les lui retirer fin 2018 au vu des bulletins de salaire, ne l’a pas rémunérée de l’intégralité de ses prestations. En outre l’employeur se dispense de verser aux débats les annexes annoncées dans le contrat de travail du 3 janvier 2011 et afférentes aux horaires de l’année scolaire.

Compte tenu de l’impossibilité pour M^me X de prévoir exactement son temps de travail et son organisation et de l’absence de rémunération adaptée au temps de travail effectif, la salariée a subi un préjudice avéré, distinct des intérêts moratoires et consécutif à l’exécution déloyale du contrat de travail.

La cour s’estime suffisamment informée pour apprécier à 2 000 euros l’indemnisation du préjudice ainsi subi.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

Sur la résiliation judiciaire :

Le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci empêchant la poursuite du contrat de travail.

Si les griefs invoqués contre l’employeur sont fondés la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire d’un licenciement nul, avec toutes conséquences de droit.

Il est constant que pour apprécier les manquements de leur employeur, les juges du fond peuvent tenir compte de toutes les circonstances intervenues jusqu’au jour où ils statuent et

considérer qu’à cette date les faits allégués sont trop anciens pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ou qu’ils ont cessé, ou qu’ils ont été régularisés.

En l’espèce le contrat de travail est toujours en cours d’exécution. M^me X se

prévaut de manquements anciens dont la cour a estimé qu’ils étaient non caractérisés ou qu’ils n’avaient occasionné qu’un modeste préjudice. Par ailleurs, M^me X ne forme aucune demande de rappel de salaire pour la période postérieure à mars 2018 et la cour n’a pas retenu le bien fondé de sa protestation relative à l’information sur les congés payés, même en discutant de l’évolution de la situation en 2019 et 2020.

En l’absence de manquement récent et grave de l’association Ogec E F-G H rendant impossible la poursuite du contrat de travail la cour déboute M^me X de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence la cour confirme la décision déférée de ces chefs.

15 janvier 2021

Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait par l’employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, soit à l’accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

La cour ayant débouté M^me X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la salariée ne peut prétendre au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef.

Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :

Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables.

Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil.

L’association Ogec E F-G H qui succombe même partiellement est condamnée aux entiers dépens.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de M^me X.

PAR CES MOTIFS

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a débouté M^me X de ses demandes afférentes au non respect de la vie privée, au manquement à l’obligation de formation, à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, au rappel de salaire au titre de la majoration des heures complémentaires et des heures supplémentaires et au paiement de la contrepartie obligatoire en repos, à l’exécution déloyale du contrat de travail, aux frais irrépétibles et en ce qu’elle a statué sur les dépens et statuant à nouveau de ces chefs :

Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1^er novembre 2015 ;

Condamne l’association Ogec E F-G H à payer à M^me X les sommes de :

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la vie privée,

—  2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation au poste,

15 janvier 2021

—  300 euros brut incluant les congés payés au titre de la majoration des heures complémentaires pour la période écoulée du 1^er juin 2015 au 1^er novembre 2015 et 1 700 euros brut incluant les congés payés au titre de la majoration des heures complémentaires pour la période écoulée entre le 1^er novembre 2015 et le 1^er novembre 2016,

—  4 000 euros brut incluant les congés payés au titre de la majoration des heures supplémentaires,

—  476 euros net congés payés inclus au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’association Ogec E F-G H aux dépens ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Condamne l’association Ogec E F-G H à payer à M^me X une somme complémentaire de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil.

Ordonne à l’association Ogec E F-G H de remettre à M^me X un bulletin de salaire de régularisation et conforme au présent arrêt ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne l’association Ogec E F-G H aux dépens d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me K, présidente de chambre, et M^me I, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. I C. K