COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 14 OCTOBRE 2022

N° 2022/219

Rôle N° RG 19/05080 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEAXV

SAS SONEPAR MEDITERRANEE

C/

[S] [O]

Copie exécutoire délivrée

le : 14 octobre 2022

à :

M^e Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 319)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 28 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00542.

APPELANTE

SAS SONEPAR MEDITERRANEE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [S] [O], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Julie DE OLIVEIRA, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me Véronique SOULIER, Présidente suppléante a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente suppléante

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente suppléante

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, délibéré prorogé au 14 octobre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 octobre 2022,

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [O] [S] a embauché par la Société CABUS RAULOT le 1er mars 2003.

Le 15 décembre 2011 il a signé avec la Société CABUS RAULOT une convention de mutation aux termes de laquelle il est muté à compter du 1er janvier 2012 au sein de la Société SONEPAR Sud Est pour occuper le poste de Responsable de Développement génie climatique, statut cadre, niveau VIII, échelon 2 de la convention collective nationale des commerces de gros, avec reprise d’ancienneté au 1er mars 2003.

Cette société fait partie du groupe SONEPAR qui réalise du commerce de gros de matériel électrique.

Le contrat de M [O] était transféré au profit de la société SONEPAR Méditerranée le 1er janvier 2013.

Au dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [O] exerçait les fonctions de responsable développement génie climatique ; son périmètre d’intervention comprenait les départements 2B, 2A, 06, 83, 13, 34, 11 et 66 (soit 8 départements) moyennant une rémunération mensuelle forfaitaire de 4.205 euros bruts avantage en nature compris (véhicule). Il était soumis à une convention de forfait jour (215 jours).

Par courrier en date du 04 avril 2016, Monsieur [O] s’est vu notifier un avertissement.

Il a été placé en arrêt maladie à compter du 6 avril 2016 ; le 5 juillet 2016 la CPAM refusait de prendre en charge cet arrêt au titre de la législation sur les accidents du travail.

A l’occasion de sa visite de reprise le 15 novembre 2016, Monsieur [O] est déclaré inapte à son poste par le médecin du travail.

Le 1er décembre 2016, lors de la seconde visite, Monsieur [O] est déclaré « inapte à tout poste » par le médecin du travail.

Le 10 février 2017, Monsieur [O] est convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 22 février 2017.

Le 1er mars 2017, par courrier recommandé avec accusé de réception, Monsieur [O] est licencié par la SAS SONEPAR MÉDITERRANÉE pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Par acte en date du 10 juillet 2017 M [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues aux fins de voir :

— prononcer la nullité de l’avertissement

— prononcer la nullité de la convention de forfait jour

— voir déclarer son licenciement nul et à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse ,

— voir condamner la société à lui payer :

' 58 870,00 € de dommages intérêts pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse

' 5 947,96 € au titre de complément de l’indemnité de licenciement

' 12 615,00 € Indemnité compensatrice de préavis

' 1 261,50 €Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

' 25 230,00 €Dommages et intérêts pour harcèlement moral

' 25 230,00 € Indemnité pour travail dissimulé

' 2 598,70 €Net à titre de complément de salaire

' 45 133,35 €brut au titre des heures supplémentaires

' 4 513,34 €Brut congés payés afférents

' 3 000,00 €Net à titre de complément de prime de résultat pour l’exercice 2015

' 3 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir

— voir condamner la société aux intérêts au taux légal avec capitalisation et aux dépens

— voir condamner la société à lui remettre des documents sociaux conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant la notification

Par jugement en date du 28 février 2019 notifié à l’appelant le 28 mars 2019 le conseil de prud’homme a

Annulé l’avertissement du 04 avril 2016

'Débouté M [O] de sa demande d’annulation de la convention de forfait jour

'Débouté Monsieur [O] de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents.

'Débouté Monsieur [O] de sa demande au titre d’indemnité pour travail dissimulé.

'Débouté Monsieur [O] de sa demande au titre de complément de salaire.

'Déclaré le licenciement de Monsieur [O] dépourvu de cause réelle et serveuse 'Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE à payer à Monsieur [O] les sommes de :

— trois mille cinq cents euros (3.500 €) au titre de complément de prime pour l’exercice 2015.

— vingt cinq mille deux cent trente euros (25.230 €) à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral.

— cinquante huit mille huit cent soixante dix euros (58.870 €) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul l’inaptitude étant consécutive à des faits de harcèlement moral

— cinq mille neuf cent quarante sept euros quatre vingt seize cents (5.947,96 €) à titre de complément d’indemnité de licenciement.

— douze mille six cent quinze euros (12.615 €) à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

— mille deux cent soixante euros cinquante cents (l .261,50 €) à titre de congés payé s y afférents.

Dit que les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, en application des articles 1 153 et 1154 du Code Civil.

Rappelé l’exécution provisoire de droit qui s’ attache aux dispositions qui précèdent, en application des articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du Travail.

Ordonné pour la partie des créances salariales excédant le plafond prévu par l’article R 1454-18 du Code du Travail, l’exécution provisoire, en application des dispositions de l’article 515 du Code de Procédure Civile.

Ordonné la remise par la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE de documents sociaux conformes auj jugement intervenu, sous astreinte de 50 Euros / jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification.

Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE à payer à Monsieur [S] [O] la somme de 2.000 EUROS (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE aux dépens.

Débouté la Sté SONEPAR MÉDITERRANÉE de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par déclaration enregistrée au rpva le 28 mars 2019 la SAS SONEPAR MÉDITERRANÉE a interjeté appel partiel de la décision en ce qu’elle a

— Annulé l’avertissement

— Déclaré le licenciement nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse

— Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE à payer à Monsieur [O]

o Trois mille cinq cents euros (3 500 €) au titre de complément de prime pour l’exercice 2015 o Vingt-cinq mille deux cent trente euros (25 230 €) à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

o Cinquante-huit mille huit cent soixante-dix euros (58 870 €) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, l’inaptitude étant consécutive à des faits de harcèlement moral et pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

o Cinq mille neuf cent quarante-sept euros quatre-vingt-seize cents (5 947,96 €) à titre de complément d’indemnité de licenciement

o Douze mille six cent quinze euros (12 615 €) à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

o Mille deux cent soixante et un euros cinquante cents (1 261,50 €) à titre de congés payés y afférents.

— Dit que les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, en application des articles 1153 été 1154 du Code Civil ;

— Rappelé l’exécution provisoire de droit qui s’attache aux dispositions qui précèdent, en application des articles R 1454-14 et R 1454-28 du Code du Travail ;

— Ordonné pour la partie des créances salariales excédant le plafond prévu par l’article R 1454-18 du Code du Travail, l’exécution provisoire, en application des dispositions de l’article 515 du Code de Procédure Civile.

— Ordonné la remise par la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE des documents sociaux conformes au jugement intervenu, sous astreinte de 50euros / jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification.

— Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE à payer à Monsieur [S] [O] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamné la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE aux dépens.

— Débouté la Société SONEPAR MÉDITERRANÉE de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 28 juin 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus amples exposé de ses prétentions et moyens, l’appelante demande à la cour de

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [O] de ses demandes afférentes au temps de travail et au paiement d’un complément de salaire.

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a annulé l’avertissement du 4 avril 2016, et considéré que le licenciement de Monsieur [O] était nul et sans cause réelle et sérieuse, et condamné la Société SONEPAR au paiement de diverses sommes.

Par conséquent,

DÉBOUTER Monsieur [O] de l’ensemble de ses demandes

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

CONDAMNER Monsieur [O] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de

l’article 700 du C.P.C.

A l’appui de ses demandes la société SONEPAR MÉDITERRANÉE fait valoir en substance

' Que M [O] ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires ni des dommages intérêts pour travail dissimulé dès lors q u’il était assujetti à une convention de forfait jours dont le suivi de l’exécution est justifié par la production de compte rendus annuels pour les années 2013 -2014 et 2015 ainsi que par les mentions des jours travaillés et motifs d’absence notamment pour RTT figurant sur les bulletins de salaires de sorte que la convention est licite.

Qu’en toute hypothèse M [O] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaire dont il réclame le paiement, les tableaux produits ayant été élaborés pour les besoins de la cause et les mails tardifs de l’employeur versés aux débats n’impliquant pas une réponse immédiate du salarié;

Qu’il ne rapporte également pas la preuve que les heures dont il sollicite le paiement aient été demandées par l’employeur explicitement ou implicitement ni nécessaires à la réalisation de sa mission.

Qu’il a au surplus bénéficié de RTT.

'Que la somme demandée au titre du complément de salaire n’est pas justifiée par un calcul détaillé alors que le salarié ne peut prétendre percevoir pendant son arrêt une somme supérieure à son salaire.

'Que la prime de résultat est contestée dans l’appréciation faite par le supérieur hiérarchique de l’aspect qualitatif de la collaboration du salarié évalué selon 2 indicateurs : les dépréciations et l’animation de la famille de produit / le développement du label Pôle Eco Conseil; que toutefois il est justifé que sur l’animation des agences aucun des homologues de M [O] n’a perçu de prime tandis que lui même a vu son taux chiffré à 50%

'Que le licenciement est parfaitement fondé aucun harcèlement moral n’étant imputable à l’employeur car

— l’avertissement du 4 avril 2016 est justifiée en raison du retard accumulé dans les missions confiées, de l’absence d’animation du réseau ( organisation de réunions , compte rendus , préparation , retards aux réunions , emploi du temps opaque , défaut de respect d’une astreinte) de l’utilisation de la carte affaires et du badge de télépéage à des fins personnelles

Qu’il est la manifestation du pouvoir de direction de l’employeur et ne saurait en lui même être constitutif d’un harcèlement moral

— que le grief de reproches infondés et remises en cause des compétence professionnelles n’est étayé par aucun élément objectif

— postérieurement à l’avertissement M [O] a réitérer les utilisations des moyens mis à sa disposition à des fins personnelles alors que les normes d’utilisation sont définies dans la charte SONEPAR de 2012, actualisée en 2014, en ligne sur l’intranet, et qu’elles avaient également été rappelées lors du séminaire marketing du 26 août 2015.

— que les accusations de pressions répétées ne reposent sur aucun élément probant

— qu’aucun reproche ne peut lui être fait concernant le paiement du complément de salaire alors que dès le 13 avril 2016 elle a sollicité de son salarié les éléments lui permettant de rédiger la déclaration d’accident du travail et que les IJSS servant de base au calcul n’étaient pas versées jusqu’à la décision de la cpam de ne pas prendre en charge l’arrêt au titre de la législation sur les accidents du travail. Que postérieurement à cette décision elle a versé un acompte

'Qu’elle a procédé à une recherche de reclassement ,précédée d’une consultation des délégués du personnel , par mail adressé aux différents Directeurs des Ressources Humaines (DRH) et Responsables des Ressources Humaines (RRH) affectés à l’ensemble des sociétés du groupe SONEPAR France auquel était joint le CV de M [O] et les renseignements sur son aptitude ; Que toutes les réponses se sont avérées négatives.Que M [O] avait certes préalablement dirigé , pour le compte d’une autre société , une agence dans laquelle il dirigeait deux personnes et ne pouvait raisonnablement prétendre au poste de Directeur d’Agence au sein de la société SONEPAR.Elle fait remarquer que M [O] ne s’est positionné sur aucun des postes dont il fait état au soutien de sa demande pour inexécution de l’obligation de reclassement.

Subsidiairement elle demande à la cour de limiter les dommages intérêts sollicité au plancher fixé par l’article 1235-3 du code du travail , aucune démonstration de l’existence d’un préjudice dépassant ce plancher n’étant faite par M [O] .

Par conclusions d’intimé en date du 26 septembre 2019 M [O] a formé appel incident.

Dans ces dernières conclusions notifiées par RPVA le 21 septembre 2021 , auxquelles il convient de se reporter pour plus amples exposé de ses prétentions et moyens , il demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement du 28 février 2019 du conseil de prud’hommes de Martigues en ce qu’ il a :

o Juge l’avertissement du 4 avril 2016 inonde et a prononce son annulation,

o jugé son licenciement nul et dépourvu de cause réelle et serveuse,

o Condamné la société Sonepar MÉDITERRANÉE à lui verser les sommes suivantes :

. 3.500 € . bruts à titre de complement de prime de resultat pour l’exercice 2015,

. 25.230 € . a titre de dommages et INTÉRÊTS pour harcèlement moral,

. 58.870 € . a titre d 'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et serveuse,

. 5.947,96 € . à titre de complément de l’indemnité de licenciement,

. 12.615 € . a titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.261,50 € . au titre des conges payes y afférents.

. 2.000 € . sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

o Assorti les condamnations précitées des INTÉRÊTS a compter de la demande en justice, avec capitalisation au sens des articles 1153 et 1154 du Code civil,

o Ordonné la remise par la société Sonepar MÉDITERRANÉE de documents sociaux conformes au jugement a intervenir, sous astreinte de 50 € . par jour de retard et par document a compter du 30eme jour suivant la notification,

o Condamne la société Sonepar MÉDITERRANÉE aux dépens.

INFIRMER le jugement du 28 février 2019 du conseil de prud’hommes de Martigues en ce qu’il a :

o Juge la demande d’annulation de la convention de forfait jours infondee et l’a rejetée,

o Débouté le salarie des demandes suivantes :

. 45.133,35 € . bruts au titre des heures supplémentaires, outre 4.513,34 € . bruts au titre des conges payes y afférents,

. 25.230 € . a titre d’indemnité pour travail dissimule,

. 2.598,70 €. nets a titre de complément de salaire.

Le tout assorti des intérêts au taux légal a compter de la demande en justice, avec capitalisation au sens des articles et 1153 et 1154 du Code civil,

— ORDONNER la remise par la société Sonepar MÉDITERRANÉE de documents sociaux conformes à l’ arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 € . par jour de retard et par document a compter du 30eme jour suivant la notification,

— CONDAMNER la société Sonepar MÉDITERRANÉE a payer a Monsieur [S] [O] la somme de 5.000 € . sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépetibles d’appel,

— CONDAMNER la société Sonepar MÉDITERRANÉE aux dépens d’appel.

M [O] fait valoir en substance que

' L’avertissement du 4 avril 2016 repose sur des faits prescrits ou injustifiés ce qui nécessite qu’il soit annulé en application de l’article L 1333-2 du code du travail étant précisé que si un doute subsiste sur l’appréciation des faits , il doit bénéficier au salarié en application de l’article 1331-1 du code du travail

'Que les dispositions de la convention collective des commerces de gros sur les conventions de forfait jours, ont été invalidées par la Cour de cassation ; que les partenaires sociaux de la branche ont signé un avenant de révision le 30 juin 2016 qui prévoit des garanties visant en particulier à assurer le respect de la vie privée des salariés concernés et un décompte des jours travaillés établi sur un document de contrôle à la fin de chaque mois par le salarié concerné précisant les journées de travail et les journées de repos pris et permettant la qualification des jours de repos pris, ce que ne fait pas la société Sonepar Méditerranée.

Que la convention de forfait jours est nulle ou privée d’effet faute de contenir de telles dispositions et à défaut pour l’employeur d’avoir mis en place un dispositif de suivi.

Que les entretiens auxquels se réfère l’employeur son des entretiens d’évaluation de la performance qui n’ont pas pour objet le suivi de la convention de forfait jours.

' Que dès lors le salarié est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées en application de l’article 3174-1 du code du travail et de solliciter l’application de l’article L8221-5 sanctionnant le travail dissimulé.

Que le juge peut faire droit à la demande du salarié sur le fondement des seuls éléments fournis par ce dernier à l’appui de sa demande, en particulier des feuilles de planning ou des décomptes établis par le seul salarié, dès lors que l’employeur avait la possibilité d’y répondre (Cass. soc. 5 avril 2012, n°10-17444 ; Cass. soc. 16 mai 2012, n°10-27646).

Qu’en l’absence d’élément produit par l’employeur, il doit être fait droit à la demande d’heures supplémentaires du salarié (Cass. soc. 27 novembre 2013 n° 12-23032).

Qu’en l’espèce il justifie des heures accomplies par la production de tableaux de décomptes et la production de ses agendas, de mails expédiés très tôt le matin et tard le soir, du kilométrage des véhicules utilisés. Qu’il justifie, par la production de mails, avoir travaillé pendant ses congés ou ses RTT ;

Que l’employeur ne peut arguer n’avoir pas sollicité l’accomplissement d’heures supplémentaires alors qu’il est prouvé qu’il contactait son salarié en dehors des heures habituelles de travail. Que dès lors l’élément intentionnel du travail dissimulé est démontré.

'Qu’à défaut de dispositions contraires dans la convention collective de commerces de gros, la société Sonepar Méditerranée n’a pas respecté le principe selon lequel le complément de salaire versé par l’employeur pendant la période d’arrêts de travail doit l’être en brut et non en net.

'Que le chiffre d’affaires (+ 9%) et la marge réalisés sur le marché géré par Monsieur [S] [O] en 2015 ont été supérieurs à ceux de 2014.

Que toutefois Monsieur [J] [B], son dernier manager, a décidé de ne lui accorder que la somme de 6.500 €, et ce alors même qu’il reconnaissait lui-même que 2015 était la meilleure année d’activité jamais enregistrée sur ce marché.

Que dès lors la baisse de la prime 2015 à 50% de la prime maximale fixée par l’entreprise n’était pas justifiée.

'Que le licenciement est nul, l’inaptitude étant la conséquence du harcèlement de l’employeur caractérisé par l’avertissement injustifié, la remise en cause des compétences, les pressions exercées telles qu’elles ressortent des mails mais également des propos tenus par son supérieur pendant des réunions de travail ou déjeuner, les remontrances injustifiées sur les notes de frais alors que la charte d’utilisation de la carte d’affaire ne lui a jamais été notifiée, le surmenage imposé notamment en lien avec le défaut de suivi du forfait jour, le retard dans le paiement des IJSS ayant engendré l’intervention de l’inspection du travail, le refus de s’acquitter de la prime de résultat.

Qu’il est justifié des répercussions sur la santé de M [O] dont l’inaptitude est donc d’origine professionnelle nonobstant le refus de prise en charge de la CPAM.

'Que subsidiairement le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour inexécution de l’obligation de reclassement imposée par l’article 1226-10 du code du travail, l’employeur n’ayant pas en l’espèce procédé à une recherche sérieuse et loyale de reclassement dès lors que’elle a adressé un mail circulaire qui ne précise pas les conclusions de l’avis d’inaptitude, sa situation personnelle, son ancienneté, son niveau de compétence et de rémunération.

Qu’il a d’ailleurs pu identifier des postes disponibles qui ne lui ont pas été proposés, notamment des postes de Directeur d’agence.Que les recherches n’ont pas été étendues à l’ensemble du groupe composé de 239 entités tant en France qu’à l’étranger.

Il souligne également que toutes les réponses aux mails envoyés n’ont pas été produites alors que la société Sonepar Méditerranée n’a pas recherché loyalement une solution de reclassement, car dès le 6 janvier 2017 soit près de deux mois avant la rupture de son contrat de travail,et deux jours après avoir envoyé le mail circulaire elle a diffusé le poste de M [O] en vue d’un recrutement.

'Qu’en application des articles L 1235-11 ou L1226-15 du code du travail il est en droit d’obtenir une indemnité équivalente à 12 mois de salaire , et subsidiairement en application de l’article 1235-3 du code du travail à 14 mois de salaires. Qu’il peut prétendre à une indemnité de préavis de trois mois et une indemnité de licenciement doublée en application de l’article L 1226-14 du code du travail

L’ordonnance de clôture a été signée le 23 mai 2022.

Motifs de la décision

I Sur l’étendue de la saisine de la cour d’appel.

Il appartient à la cour de vérifier l’étendue de sa saisine.

Selon les disposition de l’article 954 du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, celles-ci sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Lorsque l’appelant se borne dans le dispositif de ses conclusions à conclure à l’infirmation d’un jugement, sans formuler de prétention sur les demandes tranchées dans ce jugement, la cour n’est pas saisie et ne peut que confirmer le dispositif du jugement dont appel.

Ces règles s’appliquent à l’appel principal comme à l’appel incident formulé par voie de conclusions.

En l’espèce la cour relève que dans ses conclusions d’appelant la société SONEPAR conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a annulé l’avertissement du 4 avril 2016 et considéré le licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse et condamné la société SONEPAR aux paiements de diverses sommes . Elle conclut au débouté de M [O] sans élever de prétentions sur le montant des sommes allouées en première instance de sorte que la cour n’est saisie d’aucune demande tendant à voir modifier le montant des sommes allouées.

Par ailleurs la cour relève que dans ses conclusions d’intimé en date du 29 juin 2019 formant appel incident comme dans celles du 26 septembre 2019, M [O] a sollicité l’infirmation des chefs de jugement l’ayant débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférent s, du travail dissimulé et du complément de salaire mais n’a pas formulé de prétentions subséquentes à l’encontre de la société SONEPAR.

Dès lors la cour ne peut que confirmer le jugement de ces chefs et n’examinera pas les moyens de nullité de la convention de forfait jour, du caractère intentionnel du travail dissimulé ainsi que de la mauvaise application de la convention collective dans le calcul du complément de salaire.

II L’avertissement du 4 avril 2016

Selon l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire l’employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction et, au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction; si, éventuellement après mesure d’instruction, un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L 1333-2 ajoute que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Dès lors l’employeur ne peut se contenter d’opposer son pouvoir de direction pour justifier l’avertissement qui doit être fondé sur des faits matériellement vérifiables.

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai ;

Le texte vise le fait fautif « à lui seul », ce qui autorise l’employeur à invoquer des griefs prescrits à l’appui d’une sanction prononcée à la suite d’un nouveau fait fautif du salarié commis dans le délai de deux mois mais à la condition que ces faits procèdent d’un comportement fautif identique ou, du moins, « de même nature ».

En l’espèce l’avertissement notifié à M [O] par LRAR en date du 6 avril 2016 ( pièce 7 de L’intimé ) fait état :

A / d’un manque de rigueur se manifestant par

1/ des retards et erreurs dans le rendu des travaux demandés

'l’appelant se réfère sur ce point à un retard de deux mois dans le travail sur les collections 'eau chaude sanitaire ' demandé le 7 juillet 2015. Outre que la cour ne trouve aux pièces du dossier aucun document mentionnant une date attendue pour le rendu de ce travail concernant concrètement une mise en stock de produits en agence en vue d’animations, elle ne peut que relever que la coordination en incombait à M [J] [B] ( pièces 68-1 et 68-2 de l’intimé ) et constater que suite à l’accord de [J] [B] sur la mise en stock le 10 juillet 2015 ( pièce 68-5 ) M [O] a rendu compte de la finalisation du projet le 15 juillet 2015 (pièce 68-6 de l’intimé ). Les pièces de l’employeur ne justifient pas les raisons d’une réouverture des discussions sur le déploiement du projet en septembre 2015 ni de leur imputation à M [O] de sorte que ce grief est non seulement mal fondé mais nécessairement prescrit.

' il fait également état d’un défaut de réponse aux questions posées par [J] [B] par mail du 15 janvier 2016 dans un dossier LG .

Le mail visé dans l’avertissement est versé aux débats par l’intimé ( pièce 68-9) M [O] souligne (pièce 7 de l’appelant) qu’un travail de comparaison s’avérait ardu au regard de l’absence de d’éléments à disposition sur l’activité de ce fournisseur non référencé par Sonepar ;

En toute hypothèse la cour relève que ce travail conséquent était attendu pour la réunion du 28 janvier 2016 entre les représentants de LG et de Sonepar de sorte que le délai de prescription a commencé à courir à cette date et que les faits reprochés était prescrits à la date de l’avertissement

2/ des rendez vous avec les fournisseurs insuffisamment préparés ou des délais non tenus.

'L’avertissement se réfère au rendez vous avec le client THERMOR du 8 février 2016 et à la réalisation pour ce client d’un catalogue dont la date d’édition prévue au mois d’octobre 2015 a été reportée au mois de décembre 2015.

La société SONEPAR ne verse aux débats aucune pièce permettant d’établir le mécontentement effectif du client qui aurait été manifesté lors d’un rendez vous le 8 février 2016 ; les pièces de l’intimé établissent que le catalogue a été imprimé le 12 novembre 2015 et est parti dans les enseignes à la même date ( pièce 68-26 de l’intimé ) ; le catalogue était prêt depuis le 25 septembre 2015, le retard pris étant essentiellement lié à l’impression et au délai d’évaluation de son prix( pièce 68-25) .

Ce grief n’apparaît donc t pas fondé et s’avère au demeurant prescrit .

' Non respect des engagement de délais envers les fournisseurs

— La lettre d’avertissement se réfère à un rendez vous du 10 février 2016 avec Mitsubishi, insuffisamment préparé.

L’employeur ne verse aux débats aucun document autre que ses réponses répondant aux contestations de M [O] pièce 7-8-9-10 de l’appelant ), non étayées sur des éléments concrets (notamment les engagements pris le 7 octobre 2015), alors que M [O] démontre par la production de mails avoir concrètement suggéré des actions nécessitant l’intervention du service informatique en vue de l’amélioration de la relation client manifestement affectée par des difficultés comptables mais également de formation du personnel de la société SONEPAR chargé de la distribution.( Pièces 68-27-28-29 de l’intimé ) ; l’appelant ne démontre pas qu’il entrait dans les attributions de M [O] de commander les modification ni d’engager la formation des personnels.

Ce grief n’est en conséquence pas fondé.

3/ un plan marketing insuffisamment étayé

La lettre d’avertissement fait grief à M [O] non pas d’avoir rendu son plan marketing en retard ainsi qu’il le soutient dans ses conclusions mais d’avoir rendu le 28 décembre 2015 un plan marketing insuffisamment étayé.

La cour note que sur ce point l’appelant ne verse aucun élément aux débats , autre que ses réponses aux contestations de M [O] (pièces 7-8-9-10 de l’appelant). Il ne produit aucun document d’orientation de l’élaboration du plan marketing tandis que Monsieur [O] produit ( pièce 68-32) la trame vierge adressée par [J] [B] à ses collaborateurs ainsi que sa propre trame complétée ( pièce 68-33) et sa demande d’entretien ( pièce 68-34) en vue d’y intégrer des synthèses.

En l’absence de production aux débats d’éléments de critiques objectifs adressés à M [O] en dépit de sa sollicitation adressée à [J] [B] ( pièce 68-30 ) ou de plans établis par d’autres salariés permettant une comparaison , la cour ne peut que considérer cette critique non fondée, Le grief est par ailleurs prescrit.

B/ d’absence de visibilité sur l’animation du réseau

Il est fait grief à M. [O] de ne pas organiser les réunions bimensuelles COGECLIM SME qui ont été demandées, et de n’avoir pas adressé à son supérieur les compte rendu relatifs à celles qui se sont tenues.

Toutefois la cour note que l’appelant, sur lequel pèse la charge de la preuve, ne verse aux débats aucun élément permettant d’affirmer que l’organisation bimensuelle de réunion a été sollicitée auprès de M [O].

Il ne verse aucune pièce venant corroborer la problématique de légitimé de l’intéressé au sein de l’entreprise comme du réseau ou démontrer l’existence de plaintes de collaborateurs adressées à M [B] en conséquence des délais de traitement trop importants de l’intimé.

En conséquence ce grief n’est pas fondé.

C / d’un comportement inadapté

1 / l’utilisation de la carte affaire et du badge de télépéage à des fins personnelles.

L’employeur verse aux débats ( pièce 33 ) une procédure de frais liée à la personne datée de janvier 2014 venant établir la destination professionnelle de la carte affaire , débitée sur le compte personnel du salarié mais entraînant une solidarité de l’employeur et une prise en charge des frais bancaires engendrés par le différé de paiement. Cette procédure ne précise pas les modalités d’utilisation du badge de télépéage ;

M [O] déclare avoir lui même contacté la société pour signaler l’usage personnel du badge de télépéage en septembre 2015, de sorte qu’il apparaît qu’il ne méconnaissait pas l’existence des règles susvisées ; toutefois cet usage est prescrit et M [O] justifie avoir remboursé à la société la somme de 141,20 euros ( pièce 68-35), le même mois.

2/ retards et opacité de l’emploi du temps

L’employeur ne verse aucun élément aux débats.

3/ astreintes demandées le 8 octobre 2015

L’employeur ne précise pas les dates auxquelles les astreintes n’auraient pas été respectée par son salarié qui reconnaît un retard le 5 octobre 2015 de sorte que ce fait était prescrit à la date de l’avertissement.

Ainsi les griefs formulés dans l’avertissement étant en totalité infondés ou prescrits c’est à juste titre que le conseil de prud’homme en a prononcé la nullité

III sur le harcèlement moral à l’origine de l’inaptitude de M [O]

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi précitée, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A/ LES ÉLÉMENTS PRODUITS PAR LE SALARIÉ

1/ l’avertissement injustifié du 4 avril 2016

2/ la justification des répercussions sur ses conditions de travail et sa santé

M [O] justifie que la réception de la lettre d’avertissement lui a occasionné un choc psychologique entraînant une sidération immédiate ( pièce 62-64 ) à l’origine d’un arrêt de travail ( pièce 8) initial d’un mois et d’un traitement anti dépresseur associé poursuivi jusqu’en mai 2017. Il justifie par ailleurs d’un suivi psychothérpeutique entamé le 28 avril 2016

3/Une attestation de M [U] ( pièce 69) ayant été son supérieur hiérarchique du 1er janvier 2012 à fin février 2013 rapportant qu’il donnait toute satisfaction dans son travail et l’exécution des missions dont il avait la charge

4/ La preuve d’un entretien le 1er mars 2016 avec le supérieur hiérarchique de [J] [B] afin de lui faire part des difficultés rencontrées avec ce dernier .( pièce 10 de l’appelant )

5/ La mention d’une charge de travail ingérable dans l’évaluation professionnelle de 2015, ( pièce 4 de l’appelant ) et la justification de mails professionnels lui adressant des demandes pendant ses périodes de repos ou de congés ( pièces 28,39,43,47,)

La cour écarte la pièce 28 qui ne fait pas apparaître une demande à [S] [O] mais un contact pris par ce dernier avec [X] [R] [D] ;

6/ des mails professionnels au ton désagréable

Mail de [J] [B] ( pièce 80 de l’intimé) du 12 février 2015 au sujet de l’évaluation professionnelle 2015 ' il ne s’agit pas uniquement de lister les perturbations extérieures que tu estimes avoir subies et qui expliquent selon toi pourquoi tu n’a pas effectué les missions sur lesquelles nous n’attendions '

La cour ne saurait en revanche retenir la pièce 60 ( courrier adressé à l’employeur le 27 juin 2016), faisant état de propos humiliants qu’aurait tenus [J] [B] dès lors que cette pièce émane du seul intimé qui ne peut se constituer de preuve à lui même.

7/ la réception d’une LRAR en date du 4 août 2016 (pièce 11 de l’appelant) pour avoir utilisé la carte affaire à partir du 20 mai 2020 alors que l’entreprise n’ignorait pas sa situation d’endettement personnel suite au non paiement des salaires retenus par elle en dépit de la perception des IJSS au titre de la subrogation depuis le 24 juillet 2016 ( pièces 58 et 82) et de ses réclamations par courrier RAR des 6 juin et 10 juillet 2016 ( pièces 56 et 57) le contraignant à saisir l’inspection du travail qui est intervenue ( pièce 19 de l’appelant ) le 12 juillet 2016

8/ la minoration de la prime de résultat 2015 ( pièce 84 – 85 de l’intimé) de 1500 euros en dépit de l’atteinte des objectifs , 2015 étant l’année de la meilleure performance jamais atteinte sur son secteur d’activité (+ 3,72%) alors que la performance du groupe sur cette activité était en retrait de -1,8%;

La cour considère que ces faits, pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral en raison notamment

— du caractère subit des reproches multiples formulés mais non démontrés

— de l’ancienneté importante du salarié n’ayant jamais fait d’appréciations négatives antérieures de la part de plusieurs supérieurs hiérarchiques successifs

— de la justification objective des performances économiques du secteur dont M [O] à la charge

— de l’évaluation de 2014 (mentionnant curieusement M [B] en qualité de responsable hiérarchique alors que les écritures de l’intimé ne lui attribue cette qualité qu’à partir de 2015) ne révélant aucune difficulté dans l’exercice des missions don tandis que l’évaluation 2013 n’est pas renseignée ( pièces 2 et 3 de l’appelant ) ;

Il appartient donc à l’employeur de démontrer que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

B/ LES JUSTIFICATIONS DE L’EMPLOYEUR

1/ sur l’avertissement

Il a déjà été indiqué supra que l’employeur ne justifie pas du bien fondé de l’avertissement du 4 avril 2014 se contentant de procéder par voie d’affirmation pour prétendre que l’intimé ' a développé une tendance à sa victimiser pour tout et n’importe quoi’ et n’a en réalité pas supporté la nomination de [J] [B] en qualité de supérieur hiérarchique.

2/ sur la charge de travail et les mails adressés pendant les fin de semaines et les vacances

L’employeur ne développe aucun argument précis étayé par une production de pièce sur cette atteinte au droit au repos.

3/ sur le défaut de paiement de paiement du salaire pendant l’arrêt maladie

L’employeur fait valoir sa méconnaissance des circonstances de l’accident de travail ( pièce 13 ) déclaré de ce fait avec retard le 22 avril 2016 ( pièce 15) ainsi que sa contestation de la qualification d’accident du travail ( pièce 16) adressée à la CPAM le même jour et la notification du refus de prise en charge par la CPAM le 12 juillet 2016.( Pièce 17).

Il indique que dès la notification de la requalification en arrêt maladie par la CPAM il a procédé au versement d’un acompte en juillet 2016 , apparaissant sur le bulletin de salaire du mois d’août 2016.

La cour relève toutefois que si la qualification d’accident du travail pouvait être légitimement contestée par l’employeur , il n’en demeure pas moins que M [O] justifiait être en arrêt maladie de sorte qu’il pouvait prétendre à la perception des indemnités journalières dues à ce titre ;

Dans un courrier adressé à M [O] le 15 juin 2016 (pièce 20 de l’appelant) l’employeur reconnaît qu’il pratique la subrogation au profit des salariés cadres en arrêt de travail qui peuvent ainsi prétendre de ce fait et au titre de la convention collective, au maintien de 100% de leur rémunération.

La cour note que contrairement à ce qu’affirme l’appelant le courrier de la CPAM en date du 17 mai 2016 , visé par l’employeur dans sa réponse à la DIRECCTE ( pièce 20 de l’appelant ) , ne fait pas état de l’absence du versement de toute indemnité journalière à M [O] dans l’attente d’une décision sur l’instruction de son dossier .

L’employeur ne justifie pas plus de la demande de la CPAM de se voir adresser une nouvelle attestation de salaires en vue du versement des indemnités journalières ( pièce 21) . Il ne produit pas les décomptes reçu de la CPAM laissant apparaître ses dates de paiement effectif des IJSS ;

Ainsi il ne démontre pas que l’absence de maintient du salaire pour les mois de mai , juin , juillet 2016 est étrangère à tout harcèlement .

De ce fait la cour considère que l’utilisation de la carte affaire à compter de mai 2020 (pièce 11 et 12 de l’appelant) est la conséquence du comportement de l’employeur, ce dernier ne justifie d’ailleurs d’aucun préjudice en relation avec cette utilisation.

4/ sur la prime de résultat pour 2015

Il convient de rappeler que cette prime constitue en réalité une part variable de la rémunération de M [O] (pièce 5 de l’intimé contrat de travail) dont les critères d’attribution sont définis dans la pièce 84 de l’intimé ;

En l’espèce il n’est pas contesté qu’en 2014 M [O] a perçu le maximum prévu au titre de la performance Génie Climatique et le maximum de la prime prévue au titre des dépréciations et de l’animation de la famille produit.

Au titre de l’année 2015 l’employeur a évalué à 75% de la prime maximale la part variable de M [O] au titre des dépréciations , estimant ( pièce 23 de l’appelant) que la baisse constatée des dépréciations était insuffisante .Il a évalué à 50% de la prime maximale la part variable attribuée à M [O] au titre de l’animation de sa famille produits , en raison d’un nombre trop faible de réunions avec les directeurs d’agence et les relais marchés. ( pièce 35 de l’employeur). Il convient de retenir que l’argumentation de M [O] , exclusivement fondée sur l’analyse de la performance, EST dénuée de pertinence car il a justement obtenu 100% de la prime maximale sur ce critère.

Toutefois la cour a jugé que le grief lié à l’animation famille produits visé dans l’avertissement n’est pas établi faute pour l’employeur de justifier la détermination préalable d’objectifs fixant la périodicité et le nombre annuels de réunions exigées. Il convient également de relever que l’employeur ne justifie pas d’une variation défavorable des dépréciations au regard de l’année 2014.

Ainsi , il n’est pas démontré que la réduction de la part allouée au titre de ce chef de part variable est étrangère à tout harcèlement.

En conclusion la cour retient l’existence d’un harcèlement moral en l’espèce .

Elle estime également que l’inaptitude constatée par le médecin du travail est la conséquence directe de ce harcèlement dès lors que M [O] a fait l’objet d’arrêts de travail de manière continue depuis le 6 avril 2016 date à laquelle il produit le certificat médical de son médecin traitant ( pièces2-64 ) constatant la dégradation soudaine et brutale de son état à réception du courrier d''avertissement de l’employeur jusqu’à la date de constatation de l’inaptitude.

La cour d’appel confirme donc le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement de M [O] .

Dès lors il est inutile d’évoquer l’argumentation subsidiaire des parties sur le manquement de l’employeur à l’obligation e reclassement , le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a tout à la fois déclaré le licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse.

Il convient de condamner la société SONEPAR qui succombe à payer à M [O] la somme de 2000 euros au titre d le’article 700 du CPC et de la débouter de sa propre demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement dans les limites de sa saisine

Infirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement de Monsieur [O] sans cause réelle et sérieuse ;

Le confirme pour le surplus en ce qu’il a dit le licenciement nul et y ajoutant :

Condamne la société SONEPAR Méditerranée SAS à payer à M [O] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Déboute la société SONEPAR Méditerrané SAS de sa demande au titre de l’article 700 ;

Condamne la société SONEPAR Méditerrané aux dépens.

Le greffier Le président