COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 18 NOVEMBRE 2022

N°2022/343

Rôle N° RG 22/00776 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWO5

[N] [U] [X]

C/

[B] [O]

Association UNEDIC AGS CGEA

S.A.S. LA FACTORY

S.A.S. MAURO FINANCES

Copie exécutoire délivrée

le : 18/11/2022

à :

M^e Jerry DESANGES de la SCP BARTHELEMY-DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. MAURO FINANCES venant aux droits de SAS LA FACTORY

Maître [B] [O]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 22 Février 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00124.

APPELANT

Monsieur [N] [U] [X], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Jerry DESANGES de la SCP BARTHELEMY-DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

Maître [B] [O] Es qualitès de commissaire au plan de la « SAS LA FACTORY », demeurant [Adresse 4]

non comparant

Association UNEDIC AGS CGEA, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

S.A.S. LA FACTORY, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Cécile BRUN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

S.A.S. MAURO FINANCES venant aux droits de SAS LA FACTORY, demeurant [Adresse 1]

Défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle De REVEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des éléments du dossier dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

M^me Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle De REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2022.

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [N] [U] [X] a été engagé en qualité d’agent polyvalent par la société La Factory exploitant un fonds de commerce de brasserie restaurant en vertu de plusieurs contrats de travail à durée déterminée à partir du 21 juillet 2015.

Par jugement du 25 janvier 2016, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société La Factory et désigné Me [O], en qualité de mandataire judiciaire.

Le 23 janvier 2017, a été arrêté un plan de redressement avec apurement du passif sur 7 ans et Me [O] a été désigné commissaire à l’exécution du plan.

Le 24 avril 2017, M. [N] [U] [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Fréjus aux fins d’obtenir la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et la condamnation de la société au paiement de divers rappels de salaire et d’indemnités de rupture.

Par jugement du 22 février 2018, les conseillers prud’homaux ont :

' Dit et jugé la société Factory in bonis depuis le 23 janvier 2017,

Dit et jugé que la garantie de l’Unedic Délégation AGS CGEA ne pourra être que subsidiaire,

Dit et jugé que le salaire de M. [U] [X] est de 1 615 euros bruts,

Requalifié les contrats à durée déterminée du 21 juillet 2015 au 28 février 2017 de M. [U] [X] en un contrat à durée indéterminée,

Dit et jugé que M. [U] [X] a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse

Fixé la créance de M. [U] [X] aux sommes suivantes :

—  1 615 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  3230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  1 500 euros au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  1 615 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  161,50 euros bruts au titre de congés payés afférents au préavis,

—  484,46 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Ordonné la rectification des documents sociaux sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30e jour à réception de la présente notification, le conseil se réservant le droit à la liquidation de ladite astreinte,

Débouté M. [U] [X] du surplus de ses demandes,

Débouté la SAS Factory de l’intégralité de ses demandes,

Déclaré le présent jugement commun et opposable au CGEA dans la limite des plafonds et textes réglementaires qui lui sont applicables,

Passé les dépens en frais de procédure collective,

Dispensé totalement du remboursement à l’Etat des sommes versées au titre de l’aide juridictionnelle en application des dispositions de l’article 43 de la loi du 10 juillet 1991.'

M. [U] [X] a relevé appel de la décision le 22 mars 2018.

Le plan de redressement a été modifié par jugement du 28 septembre 2020 levant la mesure d’inaliénabilité du fonds de commerce de la SAS La Factory et autorisant l’opération de fusion-absorption entre la SAS Mauro Finances et la SAS La Factory ce qui a eu pour conséquence de transmettre le fonds de commerce dans le patrimoine de la SAS Mauro Finances avec tout le passif de la société La Factory auquel est intégré le plan de redressement judiciaire homologué le 23 janvier 2017.

Il a été acté que la SAS Mauro Finances sera seule tenue d’exécuter le plan de redressement judiciaire.

Par arrêt avant dire droit du 25 juin 2021, la cour d’appel d’Aix en Provence a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture,

— enjoint à M. [U] [X] de mettre dans la cause la SAS Mauro Finances société absorbante de la société intimée,

— ordonné la production aux débats de l’acte de fusion-absorption et du jugement modificatif du plan de redressement en date du 28 septembre 2020

— renvoyé l’affaire à la mise en état.

Le 28 janvier 2022, un extrait KBIS de la société Mauro Finances faisant état de la fusion absorption et le jugement en modification du plan de redressement ont été transmis à la cour ainsi qu’à M. [U] [X].

***

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 décembre 2021, M. [U] [X] demande à la cour de :

' Réformer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Fréjus le 22 février 2018,

Condamner la société Mauro Finances en sa qualité de société absorbante de la SAS La Factory à payer à M. [N] [U] [X] les sommes suivantes:

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 15 000 euros

— indemnités de préavis à titre principal : 2 300 euros

— indemnité de préavis à titre subsidiaire : 1 817,45 euros

— congés payés sur préavis 1/10e à titre principal : 230 euros

— congés payés sur préavis 1/10e à titre subsidiaire : 181,74 euros

Ordonner la régularisation des bulletins de salaire sur la base d’un salaire mensuel net de 1 800 euros sous astreinte de 250 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

Condamner la société Mauro Finances, en sa qualité de société absorbante de la SAS La Factory à payer à M. [U] [X] la somme de 14 028 euros à titre d’indemnité de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

La condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans toutes les instances, au profit de la SCP Barthélémy Desanges, sur le fondement des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991

Condamner la société Mauro Finances en sa qualité de société absorbante de la SAS La Factory aux intérêts légaux et moratoires et aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 juin 2022, la société Mauro Finances demande à la cour de :

'A titre principal,

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de Fréjus le 22 février 2018 s’agissant de :

L’indemnité de requalification

L’indemnité et les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L’indemnité compensatrice de préavis

L’indemnité de licenciement

Débouter M. [U] [X] de ses autres demandes

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à M. [U] [X] une indemnité de 1500 € pour irrégularité de la procédure ;

LE DEBOUTER de l’intégralité de ses autres demandes

En tout état de cause,

CONDAMNER M. [U] [X] à payer à la SAS MAURO FINANCES une indemnité de 3000 €.00 au titre des frais irrépétibles ;

LE CONDAMNER au paiement des entiers dépens, distraits au profit de Maître Jean François JOURDAN membre de la SCP JOURDAN WATTECAMPS'.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 mai 2022, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille demande à la cour de :

'JUGER que l’AGS a procédé à l’avance de la somme de 710.65 € au titre du salaire du 1er au 25/01/2016 ;

EXCLURE de la garantie de l’AGS les sommes éventuellement allouées au titre de l’astreinte et de l’article 700 du CPC.

A TITRE PRINCIPAL ET LIMINAIRE :

JUGER que l’opération de fusion absorption de la société LA FACTORY par la société MAURO FINANCES a entraîné le transfert du passif de la première dans le patrimoine de la seconde ;

JUGER en conséquence que les créances fixées au passif de la société LA FACTORY ont été transférées à la société MAURO FIANCNES qui est in bonis ;

METTRE HORS DE CAUSE l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de MARSEILLE ;

CONDAMNER qui il appartiendra aux frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

SUBSIDIAIREMENT AU FOND :

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la créance de Monsieur [U] [X] au passif du redressement judiciaire de la société FACTORY et a déclaré le jugement opposable à l’AGS ;

JUGER que la rupture du contrat de travail de Monsieur [U] [X] est intervenue au-delà du délai de garantie d’un mois à compter du jugement homologuant le plan de redressement en date du 23/01/2017 ;

En conséquence, JUGER que les sommes allouées au titre de l’indemnité pour irrégularité de procédure, d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis outre congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sont exclues de la garantie de l’AGS, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 1) b du code du travail ;

CONDAMNER qui il appartiendra aux frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

INFINIEMENT SUBSIDIAIREMENT :

JUGER qu’en l’état du plan de continuation en date du 23/01/2017, la SAS FACTORY est in bonis, de sorte que la garantie de l’UNEDIC Délégation AGS ne pourra être que subsidiaire ;

CONFIRMER le jugement entrepris s’agissant des sommes allouées au titre de l’indemnité de

requalification, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnité

compensatrice de préavis, indemnité de licenciement et en ce qu’il a débouté Monsieur [U]

[X] de ses autres demandes ;

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [U] [X] la somme de 1 500.00 € à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure ;

En conséquence, DEBOUTER Monsieur [U] [X] de cette demande ;

DEBOUTER Monsieur [U] [X] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés y afférents, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

CONDAMNER qui il appartiendra aux frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail.

Dire et juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail.

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le

montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que

sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de

fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.'

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

En l’absence d’appel des ces chefs de demande, le jugement de première instance est confirmé s’agissant de :

— la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée,

— l’indemnité de requalification,

— le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’indemnité légale de licenciement.

Sur la mise hors de cause de l’AGS CGEA

Par suite du jugement du 28 septembre 2020 ayant autorisé l’opération de fusion-absorption entre la SAS Mauro Finances et la SAS La Factory, le fonds de commerce de cette dernière s’est trouvé transmis dans le patrimoine de la SAS Mauro Finances avec tout le passif de la société La Factory auquel a été intégré le plan de redressement judiciaire homologué le 23 janvier 2017.

La société Mauro Finances étant in bonis et ne faisant pas l’objet d’une procédure collective, l’AGS n’est en conséquence pas tenue à garantie.

Il convient par conséquent de la mettre hors de cause.

Sur le travail dissimulé

M. [U] [X] réclame la condamnation de la société Mauro Finances à lui verser une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif qu’une partie du salaire qui lui était versé ne figurait pas sur ses bulletins de paie. Il soutient qu’il était ainsi en réalité rémunéré à hauteur de 2 338 euros brut, soit 1 800 euros net, et produit la copie de huit post-it mentionnant cette somme, le montant du virement réalisé et le montant d’un acompte.

La société Mauro Finances qui demande confirmation du jugement de ce chef fait valoir que le salarié ne démontre pas l’existence d’heures travaillées qui ne figureraient pas sur le bulletin de salaire par la seule production de ces post-it qu’elle conteste.

En vertu de l’article L. 3243-2 du code du travail, l’employeur doit remettre un bulletin de paie lors du versement du salaire.

Le travail dissimulé est qualifié lorsque le bulletin de paie ne mentionne pas l’intégralité des heures effectuées et que l’employeur a versé des sommes au salarié correspondant au complément de la rémunération.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la cour constate que M. [U] [X] ne précise pas si son salaire serait plus élevé que celui mentionné dans le bulletin de paie en raison d’un nombre d’heures de travail effectuées supérieur à celui indiqué et/ou d’un montant de rémunération plus élevé.

Les post-it qu’il produit ne mentionnent pas d’heures de travail.

En cet état, il y a donc lieu de considérer que le salarié ne permet pas à l’employeur de répondre utilement s’agissant de l’éventuelle existence d’heures travaillées non rémunérées.

La cour observe également que les bulletins de salaire font état d’un salaire de base de 1 460,58 euros qui correspond à celui prévu aux termes des différents contrats produits aux débats.

Il n’est pas possible de déterminer l’auteur des sommes manuscrites figurant sur les post-it, de sorte qu’elles ne peuvent remettre en cause celles portées sur les bulletins de salaire.

Il en résulte que le salarié échoue à démontrer qu’une partie de son salaire ne figurait pas sur ses bulletins de paie.

Il doit par conséquent être débouté de sa demande et le jugement est confirmé.

Sur la rectification des bulletins de salaire

La demande de voir rectifier ses bulletins de salaire à hauteur du salaire susvisé n’a pas lieu d’être et sera rejetée conformément à la décision des premiers juges.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. [U] [X] réclame une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire réévalué à 2 300 euros et subsidiairement à la somme de 1 817,45 euros correspondant à la moyenne de ses trois derniers mois de salaire selon l’attestation délivrée à Pôle Emploi.

La société Mauro Finances conclut à la confirmation du jugement ayant accordé au salarié la somme de 1 615 euros.

L’indemnité due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé.

Au vu des bulletins de salaire produits, la moyenne annuelle des salaires est conforme à l’indemnité retenue par les premiers juges, soit 1 615 euros, outre les congés payés afférents.

Il convient donc de confirmer la décision.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, selon l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et celui appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés peut prétendre à la réparation de son préjudice en fonction du préjudice subi.

Le conseil de prud’hommes, dont la décision n’est pas discutée sur ce point, a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée considérant que le salarié avait occupé ses fonctions durant 19 mois, hors préavis, soit moins de deux ans.

Au vu de la situation particulière du salarié, notamment de son âge (31 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation (il est justifié d’une allocation d’aide au retour à l’emploi à partir du 14 avril 2017), c’est par une juste appréciation des éléments du dossier que les premiers juges ont évalué le préjudice à la somme de 3 230 euros, équivalent à 2 mois de salaire brut mensuel.

Il convient de confirmer la décision.

Sur l’irrégularité de procédure

M. [U] [X] ayant moins de deux ans d’ancienneté, en application des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, il est fondé à réclamer le paiement d’une indemnité pour irrégularité de procédure.

En l’absence d’entretien préalable, il justifie d’un préjudice qu’il convient d’indemniser comme décidé par les premiers juges.

Sur les autres demandes

En raison de l’opération de fusion-absorption entre la SAS Mauro Finances et la SAS La Factory, le fonds de commerce de cette dernière s’est trouvé transmis dans le patrimoine de la SAS Mauro Finances avec tout le passif de la société La Factory. Dès lors, les sommes allouées à M. [U] [X] devront faire l’objet d’une condamnation à l’égard de celle-ci et non d’une fixation au passif.

L’équité commande de rejeter les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [U] [X] qui succombe doit être condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Fréjus du 22 février 2018 en ce qu’il a :

Dit et jugé que la garantie de l’Unedic Délégation AGS CGEA ne pourra être que subsidiaire,

Fixé la créance de M. [U] [X] aux sommes suivantes :

—  1 615 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  3230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  1 500 euros au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  1 615 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  161,50 euros bruts au titre de congés payés afférents au préavis,

—  484,46 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Déclaré le jugement commun et opposable au CGEA dans la limite des plafonds et textes réglementaires qui lui sont applicables;

le confirme pour le surplus;

Statuant à nouveau sur les chefs d’infirmation;

Prononce la mise hors de cause de l’Unedic Délégation AGS CGEA de Marseille;

Condamne La SAS Mauro Finances à payer à M. [U] [X] les sommes suivantes :

—  1 615 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  3230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  1 500 euros au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  1 615 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  161,50 euros bruts au titre de congés payés afférents au préavis,

—  484,46 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Condamne M. [U] [X] aux dépens d’appel ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

LE GREFFIER LE PRESIDENT