COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 17 MARS 2022

N° 2022/235

Rôle N° RG 21/09391 N° Portalis DBVB-V-B7F-BHV4N

S.C.I. LOREJU

C/

Ste Coopérative BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Alexandra BOISRAME

M^e Jean-Bernard GHRISTI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de DRAGUIGNAN en date du 28 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/07416.

APPELANTE

S.C.I. LOREJU

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège […]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e James TURNER, avocat au barreau de TOULON

INTIMÉE

Société Coopérative BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE venant aux droits de la BANQUE POPULAIRE COTE D’AZUR,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège […]

assignée le 06/09/2021 à personne habilitée représentée et assistée par M^e Jean Bernard GHRISTI de la SCP FENOT GHRISTI GUENOT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Janvier 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2022,

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La BPM poursuit à l’encontre de la SCI Loreju une saisie immobilière sur des biens dont elle est propriétaire à Draguignan, pour avoir paiement d’une somme de 435 959.51 euros selon décompte arrêté au 26 juin 2019, sur la base d’un titre exécutoire constitué par un acte de prêt notarié, établi par M^e Magis, notaire à Trans en Provence, pour un montant de 350 000 euros, le 4 mai 2012.

Le juge de l’exécution de Draguignan, le 28 mai 2021 a :

- dit n’y avoir lieu à sursis à statuer, annulation ou radiation du commandement de payer valant saisie immobilière,

- validé la procédure,

- constaté la créance de la BPM à hauteur de 435 959.51 euros au 26 juin 2019, sans préjudice des intérêts postérieurs jusqu’à parfait paiement,
- refusé une vente amiable,

- ordonné la vente forcée,

- organisé la visite des lieux, et taxé les frais à la somme de 2 854.79 euros TTC.

La SCI Loreju a fait appel de la décision par déclaration au greffe de la cour le 23 juin 2021.

Autorisée à assigner à jour fixe par ordonnance du 1er juillet 2021, conformément à l’article 922 du code de procédure civile, elle a déposé l’assignation ainsi délivrée au greffe de la cour le 24 septembre 2021.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 16 juillet 2021, au détail desquelles il est renvoyé, la SCI Loreju demande à la cour de :

- infirmer la décision déférée,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- constater la caducité du commandement valant saisie et ordonner sa radiation, au frais de la BPMED,

Subsidiairement,

- dire que faute de justification et d’opposabilité de la fusion absorption, la BPMED n’est pas porteuse d’un titre exécutoire et annuler le commandement de payer valant saisie en ordonnant sa radiation du fichier immobilier aux frais de la BPMED,

Plus subsidiairement,

- en raison de son manquement au devoir de mise en garde, moyen invoqué par voie de défense au fond, déchoir la BPMED de toute créance, et annuler le commandement de payer valant saisie en ordonnant sa radiation du fichier immobilier aux frais de la BPMED,

Infiniment subsidiairement,

- autoriser la SCI Loreju à vendre amiablement le bien au prix plancher de 135 000 €,

En toute hypothèse,

- débouter la BPMED de l’ensemble de ses demandes,

- condamner la BPMED à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens avec distraction au profit de M^e Boisrame, avocate, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La SCI Loreju expose au soutien de ses demandes que :

- le commandement n’a pas été signifié au créancier inscrit ayant consenti le prêt à l’origine, à savoir, la Banque Populaire Côte d’Azur, personne morale distincte de la Banque Populaire Mediterranée, de sorte que le commandement est caduc en application des articles R311-11 et R322-6 du code des procédures civiles d’exécution, ce qu’une fusion absorption ne permet pas d’écarter puisque l’inscription est toujours au nom de la BPCA et que l’article 2430 du code civil exige publication de modification dans la personne du créancier,

- la BPMED n’a pas qualité à agir car la Cour de cassation a jugé, par application des articles L123-9 alinéa 1, L237-2 et R123-69 du Code de Commerce, qu’en cas de fusion absorption la dissolution de la société absorbée n’est opposable aux tiers que par sa mention au RCS, avec l’indication de sa cause ainsi que celle de la raison sociale, ou dénomination, de la forme juridique, et du siège des personnes morales ayant participé à l’opération, certaines de ces mentions étant manquantes en l’espèce, (Cass. Com., 31 mars 2015, pourvoi n°14-10120), la BPMED ne dispose pas d’un titre exécutoire,

- la banque a manqué à son devoir de mise en garde, ce qui permet à la SCI d’être déchargée du remboursement selon une jurisprudence de la Cour de cassation en date du 4 octobre 2018 n°17-15601,

- enfin, il convient de l’autoriser à une vente amiable du bien au prix plancher de 135 000 €.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 29 septembre 2021, aux quelles il est renvoyé, la BPMED, demande à la cour de :

Vu les articles R 322-4 et suivants du Code des Procédures Civiles d’Exécution;

- Confirmer purement et simplement le jugement rendu le 28 mai 2021 par le Juge de l’Exécution Immobilier du Tribunal Judiciaire de Draguignan,

- Débouter la SCI Loreju de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions comme étant soit prescrites soit infondées,

- Dire et juger n’y avoir lieu à surseoir à statuer,

- Dire et juger que le commandement valant saisi a été valablement publié dans les délais de la loi,

- Dire et juger que la BPMED vient régulièrement aux droits de la BPPCA et que la fusion absorption est parfaitement opposable à la SCI Loreju,

- Dire et juger que la BPMED est créancière unique et que le commandement valant saisie n’a pas à être dénoncé à quelqu’autre créancier que ce soit,

- Dire et juger que la BPMED est porteuse d’un titre exécutoire conforme aux prescriptions de la loi,

- Dire et juger que la créance de la BPMED n’est nullement prescrite et est parfaitement exigible, la déchéance du terme ayant été valablement notifiée,

- Dire et juger que les demandes de la SCI Loreju tendant à voir juger que la banque a manqué à ses obligations sont irrecevables comme prescrites,

Subsidiairement,

- dire et juger que ces demandes ne sont pas fondées et que la banque n’a pas méconnu ses obligations,

- Ordonner la vente forcée de l’immeuble, objet de la procédure,

- Condamner la SCI Loreju au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel, dont distraction au profit de la SCP Ghristi-Guenot, Avocats.

La BPMED vient aux droits de la Banque Populaire Côte d’Azur qui était le créancier originaire, mais c’est elle qui a délivré le 4 septembre 2019, le commandement de payer valant saisie immobilière. Elle explique que :

- le sursis à statuer n’a pas lieu d’être alors que l’instance diligentée par la SCI Loreju a été radiée faute de diligences,

- contrairement à ce qui est soutenu, elle est le seul créancier de la SCI, il n’y a pas de créancier inscrit puisqu’elle vient aux droits de la BP CA à la suite d’une fusion absorption, laquelle a donc été dissoute avec transfert de l’universalité de son patrimoine et subrogation de plein droit dans ses droits, les dispositions de l’article 2430 du code civil sont inapplicables,

- le kbis de la société rend cette fusion absorption opposable aux tiers,

- le délai de 10 jours de l’article L312-1 du code de la consommation a été respecté et de toute façon, ce moyen ne peut être invoqué par une SCI dont l’objet social est l’acquisition et la transformation d’immeubles,

- la prescription biennale n’est pas davantage applicable en présence d’une SCI qui n’est pas un consommateur,

- la déchéance du terme est intervenue après l’envoi d’une lettre de mise en demeure le 13 octobre 2015,

- l’action pour manquement au devoir de mise en garde est prescrite en raison de la date de souscription des financements, 5 ans après la signature du 4 mai 2012, de plus, la banque n’a conseillé aucun montage financier particulier, de telles affirmations sont inexactes, aucune faute n’est établie à son encontre, envers un emprunteur averti, la SCI dont le projet était un investissement locatif alors que le financement n’est nullement excessif.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

La cour n’est tenue de statuer que sur les demandes inscrites au dispositif des dernières conclusions récapitulatives des parties, le sursis à statuer n’a pas été sollicité devant elle par la SCI Loreju comme cela était le cas en première instance, pas davantage le non respect des textes du code de la consommation ou la prescription biennale. Il n’y a donc pas à les envisager.

* Sur la caducité du commandement :

La SCI Loreju expose que la BPMED et la BPCA sont deux personnes morales distinctes et que par application des article R311-11 et R322-6 du code des procédures civiles d’exécution, il convient de retenir la caducité du commandement valant saisie à défaut de dénonciation.

L’article R322-6 du code des procédures civiles d’exécution fait obligation au créancier poursuivant de dénoncer le commandement de payer valant saisie aux créanciers inscrits au jour de la publication du commandement, ce qui vaut assignation à comparaitre à l’audience d’orientation.

Ce texte ne peut imposer au créancier saisissant à se dénoncer à lui même un acte dont il est l’auteur et à l’origine.

Or, la BPMED justifie que par acte en date du 28 septembre 2016, la BPCA a fait apport à titre de fusion à la Banque Populaire Provençale et Corse de la totalité de son actif à charge pour cette dernière d’acquitter son passif, selon avis de parution du 24 novembre 2016 dans le journal 'les petites affiches des Alpes Maritimes'. Selon l’article 20.1 du traité de fusion absorption, qui est produit aux débats, l’ensemble résultant de la fusion a pris la dénomination de 'Banque Populaire Mediterranée’et selon l’article 17 de cet acte, la BPCA a été dissoute de plein droit sans liquidation, sa personnalité morale étant donc absorbée au profit de la société absorbante, la BPMED. Il n’y a donc plus, comme le soutient la SCI Loreju deux personnes morales distinctes, mais une seule, la BPMED qui justifie de sa qualité à agir.

La fusion absorption a entrainé disparition de la personne morale absorbée, il ne s’agit pas d’une radiation du RCS avec conservation de la personnalité juridique mais transmission universelle de patrimoine.

* Sur l’inopposabilité aux tiers de la fusion absorption :

La BPMED communique aux débats le justificatif du dépôt au tribunal de commerce de Nice, le 29 novembre 2016 et le 7 décembre 2016, de l’ensemble des documents nécessaires à informer les tiers de la fusion absorption et de ses conséquences, en particuler assemblée générale, augmentation de capital social, changement de dénomination, transfert du siège social. Le premier juge par une motivation pertinente et complète adoptée par la cour a pu constater la mention au RCS de l’opération à la date du 18 janvier 2017.

La SCI Loreju sera déboutée de ce chef.

* Sur le devoir de mise en garde :

La SCI Loreju fait grief à l’établissement financier d’avoir consenti un crédit ruineux, destiné à protéger la banque du risque de non recouvrement mais qui constituait un endettement trop lourd pour elle. De ce chef également, le juge de l’exécution a parfaitement abordé le débat dans une motivation que la cour adopte. En effet, le manquement de la banque à une obligation contractuelle, qui peut être sanctionnée par des dommages et intérêts, échappe à ce titre aux pouvoirs du juge de l’exécution, dans les limites desquels la cour statue elle aussi. Ce manquement peut être sanctionné par des dommages et intérêts, mais aucun texte ne permet au juge de la saisie immobilière, sur cette base de décharger l’emprunteur de ses obligations financières, et indemniser les manquements, accorder réparation du préjudice se compensant avec la créance serait pour lui, délivrer titre exécutoire.

La décision de première instance doit être confirmée.

* Sur la vente amiable :

Selon l’article R322-15 du code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’il autorise la vente amiable le juge s’assure qu’elle peut se conclure dans de bonnes conditions compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur.

Le jugement prononcé le 28 mai 2021soulignait que la SCI Loreju n’avait produit en première instance, aucune pièce ne permettant de cerner la valeur du bien immobilier et les démarches entreprises en vue de la vente amiable.

Les biens saisis sont situés à Draguignan, […] et constitués de parcelles de terre et d’une maison d’habitation en cours de construction selon le PV descriptif, murs et sol à l’état brut. L’immeuble n’est pas clos, il n’y a ni eau, ni électricité. Il n’est pas habitable. La parcelle d’une superficie totale de 1 200 m² environ, avait été acquise sans construction, le 4 mai 2012 pour 150 000

€.
Pour justifier de ses démarches pour la vente amiable, la SCI Loreju produit uniquement un mandat de vente sans exclusivité à 160 000 € honoraires inclus, qui cessera de produire effet de plein droit, dans moins d’un mois, le 12 avril 2022, sans qu’il n’ait permis de proposition d’achat. Il convient là encore de confirmer le jugement qui n’a pas fait droit à la demande de vente amiable.

* Sur les autres demandes :

Il est inéquitable de laisser à la charge de l’intimée les frais irrépétibles engagés dans l’instance, une somme de 2 000 euros lui sera allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La partie perdante supporte les dépens, ils seront donc à la charge de la SCI Loreju qui succombe en son recours.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

CONFIRME la décision déférée,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SCI Loreju à payer à la BPMED la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SCI Loreju aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct des frais dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision préalable au profit de la SCP GHRISTI-GUENOT, Avocats, en application de l’article 699 du code de procédure civile .