COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 27 JANVIER 2023

N° 2023/ 017

RG 19/00323

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDS2S

[B] [T]

C/

SAS SEMANTICS AI

Copie exécutoire délivrée le 13 Janvier 2023 à :

— M^e Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Julien BOUTIRON, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 14 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01472.

APPELANTE

Madame [B] [T], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS SEMANTICS AI, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Julien BOUTIRON, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d’une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 27 Janvier 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2023

Signé par Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre et Madame Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [B] [T] était engagée le 23 avril 2012 par la société Sémantia, représentée par M. [U], en qualité de linguiste, statut cadre, par contrat à durée déterminée à temps partiel et à terme imprécis pour pourvoir au remplacement d’une salariée absente.

Par avenant du 25 juin 2012, ses horaires de travail étaient portés à 35 heures par semaine et par avenant du 10 septembre 2012 la répartition de l’horaire hebdomadaire de travail s’établissait du lundi au vendredi de 8h30 à 12h30 et de 13h30 à 16h30.

Le tribunal de commerce de Marseille prononçait le 9 février 2015 l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Sémentia et par courrier du 23 février 2015 le mandataire liquidateur, Maître [X], notifiait à la salariée son licenciement pour motif économique et lui remettait un certificat de travail le 27 mars 2015.

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur Me [X] était autorisé par ordonnance du 16 avril 2015 du juge commissaire à céder de gré à gré à la S.A.R.L. Keley Live le fonds de commerce de « Création Edition de logiciels pour Internet » de la SA Sémentia avec faculté de substitution au profit d’une société en cours de création, la société Sémentics ( dont le capital était réparti entre la société Keley Live à hauteur de 90 % et la société SOBH à hauteur de 10 %) pour la somme de 50'000 €, l’acquéreur s’étant engagé à réembaucher cinq salariés licenciés dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire de la SA Sémentia.

Le 1er juin 2015 Mme [T] était embauchée par la société Sémantics AI par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable linguiste et R&D, avec le statut de cadre, position 2.3 coefficient 150 par contrat à durée indéterminée pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures et pour une rémunération de 38.400 € par an. La convention collective nationale applicable était celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieur-conseil et des sociétés de conseils.

Par avenant du 1er juin 2015 au contrat de travail entre la société Keley Live (société mère), la société Sémantics AI (filiale), et Mme [B] [T] il était convenu que « le collaborateur serait provisoirement détaché à compter de la date d’effet du contrat de travail sur la société mère, que la société mère se substituerait en tous points à toutes les obligations de la société en particulier pour le versement de la rémunération du collaborateur. »

Le 1er juillet 2015,le mandataire liquidateur Me [X] cédait à la société Sémantics AI, représentée par M. [I] [J], le fonds de commerce pour la somme de 50'000 €.

Mme [T] était convoquée par courrier du 25 octobre 2016 à un entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, fixé au 4 novembre 2016 au siège de la société à [Localité 3]. Par lettre recommandée du 24 novembre 2016, elle était licenciée pour motif économique.

Contestant la légitimité du licenciement, la salariée saisissait le 19 juin 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille en paiement de rappel de salaire et d’indemnités.

Par jugement du 14 décembre 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille a statué comme suit:

'Déboute Mme [B] [T] de l’ensemble de ses demandes.

Déboute le défendeur de sa demande de restitution de l’ordinateur et de sa demande au titre de l’art. 700 du code de procédure civile .

Dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties'.

Par acte du 8 janvier 2019, le conseil de Mme [B] [T] a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 17 septembre 2019, Mme [T] demande à la cour de :

« Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 14 décembre 2018, en ce qu’il a débouté la société Sémantics de sa demande de restitution sous astreinte de l’ordinateur portable de Mme [T],

L’infirmer pour le surplus,

En conséquence, statuant à nouveau,

Dire Mme [T] recevable en son appel,

Dire que le licenciement pour motif économique de Mme [T] du 24 novembre 2016 s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence

Condamner la société Sémantics AI au paiement des sommes suivantes :

—  34.009,49 € à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

—  3.400,94 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

—  6.400,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  640,00 € à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée,

Ordonner à la société Sémantics AI, sous astreinte de 150,00 € par jour de retard, 15 jours à compter de la notification de jugement à intervenir, d’avoir à délivrer à Mme [T] les documents suivants :

— Bulletins de salaire rectifiés du chef de la rémunération due

— Attestation Pôle emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Tout document probant attestant de la régularisation des cotisations auprès des

organismes de retraite

Dire que la Cour de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte sur simple requête de Mme [T]

Dire que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes

Condamner en outre la société Sémantics AI au paiement des sommes suivantes :

—  1.500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche

—  19.200,00 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Dire que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir,

Ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code civil,

Condamner la société Sémantics AI aux entiers dépens, y compris les honoraires d’Huissier qui pourraient être dus au titre de l’exécution du jugement à intervenir, ce en application des dispositions de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.»

Dans ses dernières écritures communiquées par voie électronique le 18 juin 2019, la société Sémantics demande à la cour de :

« Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [T] de toutes ses demandes

En conséquence,

Dire et juger Mme [T] mal fondée en ses demandes fins et prétentions,

En conséquence l’en débouter,

En toute hypothèse,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Sémantics AI de sa demande de condamnation à restituer sous astreint ordinateur portable appartenant à la sociétéMac Book dans les huit jours de la notification de la décision à intervenir,

En conséquence dire qu’à défaut de restitution dans ce délai Mme [T] sera redevable d’une astreinte de 150 € par jour de retard,

Dire que la cour se réserve le droit de liquider l’astreinte,

Condamner Mme [T] à payer à la société Sémantics AI la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. »

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS DE LA DECISION

I) Sur l’exécution du contrat de travail :

A) Sur le défaut de visite médicale d’embauche :

La salariée invoque l’absence de visite médicale d’embauche, estimant avoir subi un préjudice dans la mesure où elle n’a pu évoquer avec le médecin les tensions rencontrées, la dégradation de ses conditions et sa charge de travail ainsi que les répercussions sur son état de santé.

La société lui oppose que lors de l’embauche d’un salarié occupant un emploi identique à son précédent poste, la visite d’embauche n’est obligatoire que si l’employeur ou le salarié en fait la demande ou si le médecin du travail n’est pas en possession de la fiche d’aptitude du salarié. Elle fait valoir que l’appelante n’apporte aucun élément pour justifier le montant réclamé.

L’article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable, prévoit que le salarié doit bénéficier d’un examen médical par le médecin du travail avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai.

C’est à l’employeur de justifier qu’il s’est conformé à ses obligations en matière de visite médicale.

La cour relève que si suite à la liquidation judiciaire de la société Sémentia, Mme [T] a été réembauchée dans les mêmes conditions par la société Sémentics, filiale de Keley Live, l’employeur ne justifie cependant pas s’être conformé à son obligation en matière de visite médicale d’embauche alors que la salariée en avait fait la demande en août 2016 et avait saisi l’inspection du travail à ce sujet ( pièce n°30 de l’appelante).

La cour constate que le manquement est établi mais que s’agissant de son préjudice, la salariée se limite à affirmer qu’elle l’a nécessairement subi sans produire d’élément probant sur le préjudice occasionné par ce manquement et sur le lien de causalité avec son état de santé, le certificat de passage dans le service de dermatologie (pièce 24 de l’appelante) se résumant à une consultation d’allergologie.

En conséquence, la cour dit non fondée la demande d’indemnité.

La décision déférée doit être confirmée de ce chef

B) Sur les heures supplémentaire et le rappel de salaire :

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail accomplies n’incombe spécialement à aucune des parties. En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre utilement, à charge pour ce dernier de justifier les heures de travail effectivement réalisées.

Mme [T] réclame le paiement d’heures supplémentaires concernant la période antérieure à la conclusion de son contrat de travail, soit à partir du mois de mars 2015 après la liquidation judiciaire de la société Sémentia, et pour la période postérieure à son embauche par la société Sémantics.

Elle soutient que les dirigeants lui ont demandé ainsi qu’à une partie du personnel de continuer à travailler pour maintenir l’activité dans l’attente de la régularisation du contrat avec la société Sémantics et qu’elle a travaillé plusieurs mois sans rémunération, qu’elle avait alerté son employeur de la surcharge de travail et des heures supplémentaires non rémunérées et que bien qu’en arrêt de travail la société lui a adressé des mails sur l’exécution de son contrat de travail. Elle précise également qu’en juillet 2016 il a été envisagé une transaction entre les parties sur le règlement des heures supplémentaires qui n’a pas abouti.

La salariée produit notamment les pièces suivantes :

— un décompte informatique d’heures supplémentaires à 25 % du mois de juin 2015 au mois de décembre 2015 comptabilisant 223 heures pour un montant de 5881,17 € et des heures supplémentaires à 50 % pour la même période comptabilisant 616 heures pour un montant de 19.462,14 € (pièce 14)

— un relevé informatique d’heures supplémentaire de janvier 2015 à la mi juin 2016 mentionnant un total « HS de 1905 et HS contrat Keley de 1632 »

— un décompte informatique d’heures supplémentaires à 25 % du mois de janvier 2016 à la mi juin 2016 comptabilisant 163 heures et des heures supplémentaires à 50 % pour la même période comptabilisant 138 heures(pièce 15).

— plusieurs mails entre le 11 mars 2015 et le 1er juin 2015 entre Mme [T] et des anciens salariés de Sémentia (M. [U], M.[P] [E] ) et des personnes travaillant sur les projets « Je rêve une maison » et « Surface Privée ».

— plusieurs mails adressés par la salariée aux membres de l’équipe de la société aux alentours de 21 heures ou 22 heures entre le mois de juillet 2015 et le mois de juillet 2016 (pièce 16).

— plusieurs mails entre la salariée, en arrêt maladie, et les salariés de l’entreprise et le prestataire extérieur [S] [U], entre le 20 novembre 2015 et le 24 novembre 2015.

— une transaction du 22 juillet 2016 non signée entre la société et la salariée sur les heures supplémentaire qui prévoit : « la société, rappelant que les heures supplémentaires sont les heures effectuées par le salarié en sus de son horaire hebdomadaire et à la demande de la société et considérant que ces heures supplémentaires n’avaient pas été demandées et validées sans reconnaître le bien-fondé des demandes formulées par la salariée s’engage à verser à cette dernière qui l’ accepte la somme de 1000 € à titre de rappel forfaitaire de salaire couvrant toutes les prétentions ci-dessus exposées » (pièce 32)

— l’attestation de M. [S] [U], ancien directeur de Sémantia et prestataire extérieur, qui atteste de ce que les dirigeants de Keley et Sémantics ont manqué d’organisation avec des surcharges de travail, faute de recrutement, et un manque d’effectif ayant conduit à 'la mise sur la touche de la société et à la perte de la totalité des ressources humaines de cette dernière '.

— l’attestation de [O] [N] , ancienne salariée de Sémantics, indiquant « l’équipe de Sémantics AI a travaillé plusieurs mois sur le projet client « Je rêve d’une maison ».(pièce 43).

Les éléments apportés par la salariée sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Contestant l’argumentation et la valeur probante des éléments présentés par la salariée, l’employeur soutient que le nombre d’heures prétendues est irréaliste, et que cette dernière ne démontre pas pendant la période antérieure à son engagement du 1er juin 2015 avoir exercé une activité sous l’autorité de la société Sémantics AI qui n’existait pas ou de la société Keley Live. Il précise que les mails produits n’ont pas été adressés ou reçus par des salariés de la société Keley Live.

Concernant la période postérieure à son embauche, l’employeur objecte que la salariée ne donne aucun élément précis quant aux horaires effectivement réalisés. L’employeur indique ne pas avoir eu connaissance de l’accomplissements desdites heures supplémentaires alors que ces heures supplémentaires devaient être faites sur demande préalable écrite de la direction.

Il produit notamment les pièces suivantes :

— le contrat de travail du 1er juin 2015 mentionnant « une durée hebdomadaire de travail fixé à 35 heures réparties sur une durée de 7 heures du lundi au vendredi entre 8 heures et 20 heures en accord avec le responsable hiérarchique, les heures effectuées au-delà du forfait sur demande préalable écrite de la direction donnant lieu à majoration conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur » (pièce 10 de l’appelante)

— le mail du 28 juillet 2016 indiquant les nouveaux horaires « du lundi au vendredi de 9 heures à 12h30 et de 13h30 à 17 heures rappelant que toutes heures supplémentaires doivent faire l’objet d’une demande d’une validation écrite préalable auprès de [I] [J] et/ou [K] [Y] et qu’en raison du contexte les heures doivent être strictement exceptionnelles. La nécessité d’envoyer tous les vendredis à [K] dans le but de faciliter le travail en commun et d’optimiser l’allocation des ressources un rapport des heures effectuées (arrivée et départs ) et la liste des tâches effectuée par jour (pièce 14)

— la réponse de Mme [T] du même jour sollicitant le départ du nouvel aménagement de son temps de travail à lundi 'en raison de ses horaires aménagés en fonction des besoins du service sur lesquels elle a calé toute son organisation familiale en septembre dernier (deux enfants en bas âge) c’est-à-dire une présence renforcée en début de semaine et un allégement sur les après-midi de jeudi et vendredi -départ 16 heures’ (pièce 14)

— Sur la période antérieure au contrat de travail, du mois de mars 2015 au 1 juin 2015 :

Il résulte des éléments et en particulier du témoignage de M. [S] [U], ancien directeur de Sémentia devenu prestataire extérieur et des différents mails produits par l’appelante que l’activité de Sémentia s’est poursuivie après la liquidation judiciaire de la société dans le cadre un projet intitulé « Je rêve d’une maison » et qu’entre le mois de mars 2015, date du licenciement économique engagé par le mandataire liquidateur et jusqu’à la fin du mois de mai 2015, la salariée a collaboré avec plusieurs personnes sur la poursuite de cette activité, ces dernières n’étant pas salariées de la société Keley Live.

Il s’avère que cette activité s’est réalisée hors le cadre d’un contrat de travail et il n’est pas démontré que Mme [T] aurait agi sur instruction ou aurait bénéficié de moyens dans l’exécution de cette prestation de la part de la société Key Live pour la réaliser, étant rappelé qu’à cette période la société Sémantics AI n’avait pas encore été créé et immatriculée au registre du commerce et que le fonds de commerce de Sémentia n’avait pas encore été cédé par le mandataire liquidateur, de sorte qu’il n’est établi aucun lien de subordination avec l’une et l’autre de ces sociétés.

Le fait qu’après la cessation du fonds de commerce la société Sémantics ait repris le projet en cours ne permet pas de considérer qu’elle était donneur d’ordre sur la période précédant le contrat de travail du 1er juin 2015.

La salariée n’est donc pas fondée à réclamer des heures supplémentaires pour cette période.

— Sur la période postérieure au contrat de travail du 1 juin 2015 à la mi juin 2016 :

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, la cour observe au vu des pièces produites que la salariée avait des contraintes familiales ne lui permettant pas de rester à son travail au-delà des heures prévues ( 16H puis 17H) (pièce 14 de l’intimée).

Les e-mails adressés pendant sa période d’arrêt maladie émanent tous de ses collaborateurs se trouvant en difficulté sur leur projet en cours du fait son absence et ne correspondent aucunement à une demande de tâches de la part de l’employeur M. [I] [J], le mail du 9 septembre 2016 de la salariée indiquant « Bonjour [I] je suis de retour au bureau et je n’ai aucune information concernant les projets et les clients » (pièce 28 de l’appelante).

Les seuls e-mails que le directeur lui a adressés concernent une réponse à une demande de congés de la salariée suite à une intervention chirurgicale de sa fille et qui lui a été accordée ainsi qu’à une demande de congés supplémentaire pour « le reste de la semaine», la salariée indiquant « je serai de retour au bureau lundi 12/09 » sans avoir obtenu la validation de l’employeur, ce à quoi l’employeur a répliqué « qu’il fallait normalement un minimum de délais pour valider les congés et qu’on ne peut pas gérer une société avec des salariés qui décident du jour au lendemain devenir ou pas ».( pièce 27 appelante).

Les e-mails adressés à une heure tardive (21heures) sont essentiellement adressés par l’appelante à ses collaborateurs et non au directeur de Sémentics AI et/ou interviennent en réponse à des demandes faites par ces derniers dans l’après-midi.

Par ailleurs, constatant la prolongation de l’arrêt maladie de la salariée, le directeur [I] [J] ne faisait que répondre à l’e-mail du 11 octobre 2016 (pièce 26 appelante) et lui demander un entretien téléphonique d’une heure avec la personne en charge de la reprise de ses dossiers afin d’éviter tout déplacement, ce qui ne constitue pas un non-respect de son obligation de sécurité.

Enfin, la transaction du 22 juillet 2016 qui indique expressément que la transaction n’est pas une reconnaissance du bien-fondé des demandes de la salariée et qui vise à un apaisement de la situation ne saurait établir l’existence d’heures supplémentaires dans la mesure où les termes mentionnés.

Cependant, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a mis en place un moyen de contrôle des heures supplémentaire et d’apporter des éléments quant au suivi de la charge de travail sur la période considérée, nonobstant les mentions visées dans le contrat de travail indiquant que les heures supplémentaires ne pouvaient être réalisées en sus de l’horaire hebdomadaire qu’à la demande écrite préalable de l’employeur ou sur demande de la salariée validée par l’employeur,

A cet égard, la cour constate que la société ne justifie que deux mails de rappel du 28 juillet 2016 et du 7 septembre 2016 relatifs aux heures supplémentaire effectuées, éléments postérieurs aux périodes concernées, et que l’employeur ne produit aucun rapport ou reporting de la part de la salariée censé avoir été réalisé au titre du contrôle au cours de l’année 2015/2016.

Dès lors, confrontant les éléments produits de part et d’autre, la cour a la conviction que la salariée a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais sans être toutefois dans la proportion affichée.

La cour fixe le volume d’heures à 78 heures et la créance salariale à la somme de 2.057,09 euros ( 21,0984 x 125% x 78 heures) et à la somme de 205,70 euros au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2017.

La Cour par voie d’infirmation condamne la société Sémantics à payer à la salariée lesdites sommes.

La cour ordonne également la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du Code civil ainsi que la remise des documents rectifiés selon le présent arrêt sans que l’astreinte réclamée ne soit nécessaire.

— Sur la demande connexe du chef de travail dissimulé :

Le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

La salariée n’établit pas le caractère intentionnel du travail dissimulé et la décision entreprise sera confirmée de ce chef.

C) Sur la restitution sous astreinte de l’ordinateur :

La société réclame la restitution de l’ordinateur portable dont elle a payé le prix d’acquisition estimant que la possibilité d’utiliser l’ordinateur de la société à des fins personnelles constitue plus une tolérance qu’un avantage en nature et que des données professionnelles y sont contenues.

Il verse la justification du remboursement sur le compte courant de la salariée du montant de l’ordinateur Apple Mac Book (pièce 13)

La salariée soutient que la facture est à son nom et qu’il s’agissait d’un avantage consenti par la société et elle produit l’attestation de Mme [N] ancienne salariée de la société indiquant « mon ordinateur de travail m’a été proposé lors de mon départ comme cela été le cas pour les autres employés. Toutes les données de travail des ordinateurs de chaque salarié étaient automatiquement sauvegardées sur le serveur de la société Sémantics AI à cet effet. » (pièces 43 et 45 appelante)

La facture de l’ordinateur Apple Mac Book est effectivement au nom de la salariée qui en a réglé le paiement et qui en a été remboursée ultérieurement par la société, ce qui atteste de ce que la société a entendu la faire bénéficier de l’avantage indiqué par l’appelante et précisé dans le témoignage produit.

En effet, dans le cas contraire l’ordinateur aurait été enregistré au nom de la société et dans la comptabilité au titre des charges afin d’être déduite du résultat fiscal. Par ailleurs, les sauvegardes automatiques de la société dont fait état Mme [N] permettent de conserver les données de travail.

La décision déférée doit donc être confirmée de ce chef.

D) Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de travail de bonne foi.

En l’espèce, la salariée fonde sa demande sur la mauvaise foi de la société compte tenu des heures supplémentaires et de la demande de restitution de l’ordinateur.

Bien que la cour ait retenue des heures supplémentaires, elle constate que la mauvaise foi de l’employeur n’est pas caractérisée au regard des éléments retenus, ni même en ce qui concerne la restitution de l’ordinateur.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé de ce chef.

II) Sur le licenciement

La lettre de licenciement était libellée dans les termes suivants :

« Vous ne vous êtes pas présentée à l’entretien préalable pour lequel vous étiez convoquée le 4 novembre dernier au duquel nous souhaitions vous exposer les raisons pour lesquelles nous envisagions votre licenciement pour motif économique.

Les motifs économiques qui contraignent la société à mettre en 'uvre ce licenciement économique sont les suivants :

Nous avons rachetés le fonds de commerce de la société SEMANTIA en date du 1er juillet 2015.

A l’occasion de ce rachat, nous avons naturellement repris la clientèle, qui est un élément du fonds de commerce (')

Au cours des 14 derniers mois, la clientèle s’est fortement érodée.

Dernièrement, notre client principal, le groupe SPIR nous a informé qu’il souhaitait mettre fin au contrat qui nous lie à compter du 31 décembre 2016. Le groupe SPIR est dans une posture financière difficile. Le groupe est en pleine restructuration.

La perte des clients s’est passée selon le calendrier suivant (')

La société n’a à présent plus qu’un seul client, la société Edf qui représente un

chiffre d’affaire insuffisant à financer les charges fixes de l’entreprise.

Cette perte de clientèle a entrainé une dégradation considérable du chiffre d’affaire et des résultats de la société.

Ainsi sur la période du 1er juillet 2015/30 septembre 2015, nous avons réalisé un chiffre d’affaires de 83K€.

A présent, notre chiffre d’affaires trimestriel n’est plus que de 27K€ et compte tenu de la perte du client SPIR, notre prévisionnel de chiffre d’affaires pour toute l’année 2017 est de 12K€.

Cette perte de clientèle n’a pas été compensée par la conquête de nouveaux marchés ou de nouvelles opportuni- tés commerciales, de sorte que le résultat de l’entreprise est très préoccupant.

La situation financière est aujourd’hui difficilement tenable.

Ces difficultés économiques qui ont pour origine une diminution notable des résultats et du chiffre d’affaires de la société due à la perte signification de nos clients, nous contraignent à supprimer le poste de responsable linguiste et R&D.

Nous avons mis en 'uvre tous nos efforts pour tenter de procéder à votre reclassement au sein de la société et au sein du groupe.

Malheureusement, aucun poste correspondant à votre formation, à votre qualification et à votre expérience n’a pu être identifié.

Nous vous rappelons que nous n’avons pas pu vous remettre le 4 novembre 2016 une proposition de contrat de sécurisation professionnelle accompagnée d’une lettre en précisant les modalités. Nous vous l’avons donc envoyé :

— En recommandé (1A 123 054 3806 8) le 10 novembre 2016 que vous avez réceptionné le 14 novembre 2016

— En courrier simple le 14 novembre 2016

— Par émail le 15 novembre 2016

Vous disposez depuis la date de réception du recommandé, d’un délai de réflexion de 21 jours, soit jusqu’au 5 décembre 2016 pour l’accepter ou le refuser.

Si vous acceptez cette proposition, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration de votre délai de réflexion pour le motif énoncé ci-dessus. Dans cette hypothèse, la présente notification de votre licenciement deviendra sans objet.

En revanche, si vous refusez d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle ou omettez de nous faire part de votre accord dans le délai mentionné ci-dessus, cette lettre constituera la notification de votre licenciement.

Dans ce cas, en application de l’article L1235 -7 du code du travail, vous pourrez contester la régularité ou la validité de votre licenciement pendant 12 mois à compter de la présente notification.

Votre contrat de travail prendra fin à l’expiration de votre période de préavis d’une durée de 3 mois courant à compter de la première présentation de cette lettre.

En tout état de cause, vous bénéficierez conformément à l’article L1233 -45 du Code du travail, d’une priorité de réembauchage dans notre entreprise pour tous les postes compatibles à votre qualification professionnelle, durant un délai de 12 mois suivant la date de la rupture de votre contrat de travail, à condition que vous nous informiez de votre souhait de bénéficier de cette priorité par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (') »

L’appelante soutient que le licenciement repose sur son état de santé du fait de ses nombreux arrêts de travail et de ses relations conflictuelles entretenues avec la hiérarchie, que la baisse du chiffre d’affaires de la société et la perte d’un client important étaient liées à un grave dysfonctionnement au sein de la structure.

Elle estime qu’aucune recherche de reclassement n’a été effectuée au sein des structures Keley Live dont [I] [J] est gérant, ni auprès de PGCE, que l’employeur est tenu de proposer tous les postes répondant aux conditions requises et qu’à défaut l’obligation de reclassement n’est pas remplie et qu’en l’absence d’offre écrite, l’employeur ne peut être considéré comme ayant rempli son obligation de reclassement. La salariée estime également qu’il existait une permutabilité du personnel en raison de son contrat de travail du mois de juin 2015.

La société objecte que les difficultés économiques rencontrées justifiaient la rupture du contrat de travail de la salariée et que les motifs économiques indiqués dans la lettre de licenciement constituent un motif valable.

La société explique que pour l’exercice clos au 31 décembre 2016 elle a subi une perte d’exploitation d’un montant de 164.026 € et une perte comptable de 166.320 € pour un chiffre d’affaires de 282.520 €, que la perte constatée lors de la clôture de l’exercice comptable représente 54 % du chiffre d’affaires et que si l’on compare les quatrièmes trimestres des années 2015 et 2016 le chiffre d’affaires est passé de 57.114 € à 40'581 €, soit une baisse de 29 %.

La société relève également que ces difficultés et cette baisse du chiffre d’affaires suite à la perte de clients importants sont des éléments durables puisque la moyenne du chiffre d’affaires mensuelles a été de 23.338 € pour les six derniers mois de l’année 2015 , 13.984 € pour les six premiers mois de l’année 2016, 9.845 € pour les six derniers mois de l’année 2016 et 5.729 pour les six premiers mois de l’année 2017.

La société fait également valoir qu’elle a été dans l’impossibilité de proposer un reclassement à la salariée aucun poste compatible n’ayant été disponible dans la société Sémantics, ni dans les autres sociétés du groupe, Keley et PGCE.

La société produit en particulier les éléments suivants :

— les comptes annuels du 1er juillet 2015 au 31 décembre 2016 – Bilan,

— l’extrait du journal d’achat le tableau Excel de la facturation

— le récapitulatif de la facturation des différents clients

— le registre des entrées de sortie du personnel de la société Semantics, de la société PGCE, de la société Keley Live, Keley Data .

En vertu de l’article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment

1° à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

2° à des mutations technologiques ;

3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité

4° à la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise »

En l’état de l’ensemble des pièces produites, la salarié ne démontre pas que le licenciement serait fondé sur un motif inhérent à sa personne et en particulier sur son état de santé.

En effet, le mail du 11 octobre 2016 invoqué par la salariée et émanant de [I] [J] (pièce 26) au terme duquel il est indiqué « pour être honnête ces arrêts à répétition pose des problèmes vitaux à la société. Nous comptons sur ton aide pour sauver ce qui reste à sauver de Sémentia » est insuffisant pour caractériser un motif personnel.

Par ailleurs, la cour relève que la salariée ne conteste pas les éléments économiques présentés par la société en particulier la perte des gros clients et les chiffres avancés et qu’elle se limite à déclarer dans ses conclusions que 'seule la mauvaise gestion de l’entreprise serait à l’origine de cette situation’ reconnaissant de manière implicite la situation difficile de la société.

La cour relève que la perte des clients et la baisse du chiffre d’affaires résultent du journal de la société sur la période du 1er juin 2015 au 31/12/2016 mentionnant la liste des clients et les prestations réalisées ainsi que de l’étude comparée du chiffre d’affaires des six derniers mois de l’année 2015 et des deux semestres 2016 en l’état du récapitulatif de la facturation.

De même, la perte d’exploitation apparaît au vu du bilan 2016 de la société qui fait ressortir un résultat d’exploitation déficitaire de 165.107 euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2016 et une perte de 166.320 €.

La cour constate donc que les difficultés économiques de la société qui a moins de 11 salariés sont avérées au regard des indicateurs économiques énumérés par les dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail.

L’employeur établit le motif économique du licenciement.

L’obligation de reclassement est une obligation de moyen renforcée. L’employeur est tenu de tenter de reclasser le salarié sur tous les postes compatibles avec ses capacités, en effectuant des recherches sérieuses et actives de reclassement. Il manque à son obligation s’il ne recherche pas loyalement toutes les possibilités de reclassement envisageables ou s’il s’abstient de proposer au salarié une possibilité de reclassement existante. Cependant il ne peut lui être reproché de n’avoir proposé aucun reclassement au salarié en l’absence de toute possibilité de reclassement.

Si la salariée fait état de la permutabilité du personnel, la cour relève toutefois qu’au 1er juin 2015, l’avenant au contrat de travail entre la société Sémantics AI , la société Keley Live et la salariée ne prévoyait 'qu’un simple détachement provisoire pour des raisons administratives, les parties convenant que le collaborateur serait provisoirement détaché à compter de la date d’effet contrat de travail sur la société mère et que cette dernière se substituerait en tous points à ses obligations en particulier pour le versement de la rémunération du collaborateur '.

En effet, à cette date la société Sémantics AI était toujours en cours de création (création en juillet 2015). Ce critère ne peut donc être retenu.

Il est établi par ailleurs au vu du registre d’entrée et de sortie du personnel des sociétés Keley Live, Keley Data et CGCE qu’aucun poste compatible avec la qualification et l’expérience de Mme [T] n’était disponible ou n’existait dans les différentes sociétés consultées du groupe.

Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la salariée de ce chef de cette demande.

La cour confirme donc la décision déférée sur ce point et par voie de conséquence confirme également le rejet de ces chefs des demandes d’indemnité de préavis, de licenciement sans cause et sérieuse, de délivrance des documents et d’intérêts de retard mais encore de remboursement des indemnités pôle emploi.

Sur les frais et dépens :

Dans un souci d’équité, les parties doivent être déboutées de leur demande faite en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [T] qui succombe à titre principal doit s’acquitter des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ,

Confirme le jugement déféré SAUF en ce qui concerne les heures supplémentaire ;

Statuant de nouveau de ce chef et Y ajoutant,

Condamne la société Sémantics à payer à Mme [B] [T] la somme de 2.057,09€ au titre des heures supplémentaires et à la somme de 205,70 euros au titre des congés payés y afférents;

Dit que les créances salariales relatives aux heures supplémentaire porteront intérêts à compter du 7 septembre 2017 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du Code civil ;

Ordonne la remise des documents rectifiés sur les heures supplémentaire selon le présent arrêt;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [B] [T] aux dépens d’appel.

Le Greffier La Présidente