COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 12 DECEMBRE 2024

N°2024/ 178

RG 21/11609

N° Portalis DBVB-V-B7F-BH4ZT

Association IFAC PACA

C/

[U] [Z] épouse [I]

[V] [R]

Association AGS CGEA DE [Localité 7]

Copie exécutoire délivrée

le 12 décembre 2024 à :

— M^e Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 07 Juillet 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/03013.

APPELANTE

Association IFAC PACA, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Madame [U] [Z] épouse [I], demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [V] [R], Liquidateur judiciaire de l’Association IFAC PROVENCE, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Association AGS CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Madame Agnès BISCH, Présidente de Chambre, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Madame Agnès BISCH, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024, délibéré prorogé en raison de la survenance d’une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 12 Décembre 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2024

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

L’Institut de Formation, d’Animation et de Conseil en Provence dit IFAC Provence était une association Loi 1901, appliquant la convention collective nationale de l’animation, dont l’objet, selon ses statuts, était de conseiller, soutenir et accompagner toute collectivité dans ses missions et ses initiatives locales.

Après avoir été engagée selon contrats aidés à compter de 2001 par cette association, Mme [U] [Z] devenue épouse [I] a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 17 janvier 2005, en qualité de comptable, groupe 4 coefficient 280, travaillant sous l’autorité hiérarchique de Mme [O].

Selon avenant du 15 mars 2006, elle était classée au groupe 5 coefficient 300, puis à compter du 1er juillet 2008 au groupe 6 coefficient 350.

Le contrat de travail a été suspendu pour maladie du 10 octobre 2016 au 19 octobre 2017 puis à nouveau du 22 novembre 2017 au 20 mars 2018.

Après une visite de reprise du 19 juillet 2018, une étude du poste et un échange avec l’employeur, la médecine du travail rendait le 25 juillet 2018, un avis d’inaptitude au poste, précisant «L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.»

L’employeur avait initié le 6 août 2018 une procédure en contestation de cet avis mais la mesure d’expertise a été déclarée caduque en l’absence de consignation des frais et selon ordonnance de référé du 28 février 2019, ce dernier a été condamné à payer à Mme [I] la somme de 1 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [I] a été licenciée pour inaptitude par lettre recommandée du 3 juin 2019.

Invoquant une situation de coemploi avec l’association IFAC PACA mais aussi du harcèlement moral, la salariée avait saisi au fond le conseil de prud’hommes de Marseille le 29 décembre 2017, aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la nullité de la rupture.

Par jugement du 19 septembre 2017, le TGI de [Localité 7] avait ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de l’association.

Par décision du 31 mai 2018, le TGI de [Localité 7] a arrêté un plan de redressement comprenant un plan de sauvegarde de l’emploi avec 101 licenciements (sur un effectif de 662 salariés lors de l’ouverture de la procédure collective).

Par jugement du 16 mars 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a prononcé la résolution du plan adopté en 2018 et la liquidation judiciaire de l’association, mettant fin à la mission de Me [F], commissaire à l’exécution du plan et nommé Me [P] [R], en qualité de mandataire liquidateur.

Selon jugement du 7 juillet 2021, le conseil de prud’hommes en sa formation de départage, a statué ainsi :

DIT que la demande relative au co-emploi n’est pas prescrite,

DIT que l’IFAC PACA PROVENCE et l’IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [I] dans le cadre d’un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31/12/2006,

DIT que la demande faite au titre du travail dissimulé n’est pas prescrite,

REJETTE la demande au titre du travail dissimulé,

ANNULE la mise à pied conservatoire du 16/11/2016,

REJETTE la demande de dommages et intérêts pour mise à pied irrégulière,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au jour du licenciement en raison de l’existence des faits de harcèlement,

FIXE au passif de la procédure de l’IFAC PROVENCE les sommes suivantes :

—  5.000 euros nets au passif de l’IFAC PROVENCE au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  5.760 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 576 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  30.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

ORDONNE à l’IFAC PROVENCE de rembourser à Pôle emploi les allocations éventuellement servies à Madame [I] dans la limite de six mois,

DECLARE la présente décision opposable au CGEA de [Localité 7] et DIT que celui-ci devra procéder à l’avance des créances,

CONDAMNE l’IFAC PROVENCE à verser à Madame [I] la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du CPC,

DIT que les dépens de la procédure seront passés en frais privilégiés de la procédure collective de l’IFAC PROVENCE,

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision, sous réserve des dispositions qui sont de plein droit exécutoires,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

Le conseil de l’association IFAC PACA a interjeté appel par déclaration du 30 juillet 2021.

Le conseiller de la mise en état a procédé à une jonction des appels par ordonnance du 17 mai 2024.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 29 août 2024, l’association appelante demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement de départage du 7 juillet 2021 en ce qu’il a :

— DIT que la demande relative au co-emploi n’est pas prescrite,

— DIT que l’IFAC PACA PROVENCE et l’IFAC PACA étaient co-employeurs de Madame [I] dans le cadre d’un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31/12/2006,

— DIT que la demande faite au titre du travail dissimulé n’est pas prescrite,

Statuant à nouveau :

JUGER :

— à titre principal, que la demande de Madame [I] relative à l’existence d’une situation de co-emploi est prescrite et donc irrecevable,

— en conséquence, débouter Madame [I] de l’entier de ses demandes,

— condamner Madame [I] à verser à l’IFAC PACA la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du C.P.C.

A titre subsidiaire : l’absence totale de co-emploi, l’IFAC PACA n’ayant jamais été l’employeur de Madame [I] et ne s’étant jamais livrée à un quelconque harcèlement moral,

— En conséquence, juger l’absence de tout lien de subordination entre l’IFAC PACA et Madame [I] ainsi que l’absence d’immixtion permanente de l’IFAC PACA dans la gestion économique et sociale de l’association employant Madame [I],

— mettre hors de cause l’IFAC PACA,

— débouter Madame [I] de l’entier de ses demandes en l’absence de tout contrat de travail avec l’IFAC PACA,

CONFIRMER le jugement de départage du 7 juillet 2021 en ce qu’il a :

— REJETE la demande de Madame [I] au titre du travail dissimulé,

— REJETE l’ensemble des demandes de Madame [I],

— CONDAMNE Madame [I] aux entiers dépens

— DEBOUTER Madame [I] de l’entier de ses demandes, fins et conclusions,

— CONDAMNER Madame [I] aux entiers dépens,

— CONDAMNER Madame [I] à verser à la société l’Association IFAC PACA la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du N.C.P.C. »

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 29 août 2024, le mandataire liquidateur représentant l’association IFAC Provence demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement rendu le 7 juillet 2021 par la Formation de départage du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE, en ce qu’il a débouté Madame [I] de ses demandes de dommages-intérêts pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour mise à pied irrégulière.

INFIRMER rendu le 7 juillet 2021 par la Formation de départage du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a :

— Dit que la demande de co-emploi n’est pas prescrite

— Dit que l’IFAC PACA et l’IFAC PROVENCE étaient co-employeurs de Madame [I] dans le cadre d’un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31.12.2016

— annulé la mise à pied conservatoire du 16/11/2016

— Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au jour de licenciement en raison de l’existence de faits de harcèlement moral

— fixé au passif de la procédure de l’IFAC PROVENCE les sommes suivantes :

—  5 000 euros nets sera fixé au passif de l’Association IFAC PROVENCE au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  5 760 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 576 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  30 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

— Ordonné à l’IFAC PROVENCE de rembourser à pôle emploi les allocations éventuellement servies à Madame [E] épouse [I] dans la limite de six mois

— condamné l’IFAC PROVENCE à verser à Madame [E] [U] épouse [I] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les dépens de la procédure seront passés en frais privilégiés de la procédure collective de l’IFAC PROVENCE

ET STATUANT A NOUVEAU :

— Juger que la demande de co-emploi est prescrite

— Juger que l’IFAC PACA et l’IFAC PROVENCE n’étaient pas co-employeurs de Madame [I] dans le cadre d’un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31.12.2016

— Juger régulière et légitime la mise à pied conservatoire du 16/11/2016

— DEBOUTER Madame [E] [U] épouse [I] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au jour de licenciement en l’absence d’existence de faits de harcèlement moral

— DEBOUTER Madame [E] [U] épouse [I] de sa demande de remboursement à pôle emploi des allocations qui lui ont éventuellement été servies dans la limite de six mois

— DEBOUTER Madame [E] [U] épouse [I] de sa demande visant à voir l’IFAC PROVENCE condamnée à la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— DEBOUTER Madame [I] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— CONDAMNER Madame [I] à payer à Maitre [R] es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de l’IFAC PROVENCE la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 29 août 2024, l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] demande à la cour de :

«INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que la demande de co-emploi n’est pas prescrite.

— dit que l’IFAC PACA et l’IFAC PROVENCE étaient co-emloyeurs de Mme [I] dans le cadre d’un contrat de travail unique pour la période allant de 2009 au 31/12/16.

— annulé la mise à pied à titre conservatoire du 16/11/16

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail

— fixé au passif de la procédure d’IFAC PROVENCE les créances suivantes :

5000 euros au titre du harcèlement moral

5760 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 576 euros au titre des congés payés y afférents

30 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

— déclaré opposables à l’AGS-CGEA les créances fixées au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il n’a pas déclaré la mise hors de cause de l’AGS-CGEA concernant la demande de remboursement à POLE EMPLOI des allocations éventuellement servies à Mme [I].

INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a fait droit aux demandes de Mme [I].

DECLARER prescrite et irrecevable la demande au titre du co-emploi.

DECLARER que l’IFAC PROVENCE et l’IFAC PACA n’étaient pas co-employeurs de Madame [I].

DEBOUTER Madame [I] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

En tout état,

Si le co-emploi est jugé, DEBOUTER Mme [I] de toute demande de condamnation solidaire.

PRONONCER la mise hors de cause de l’AGS-CGEA et en tout état DECLARER subsidiaire la garantie de l’AGS-CGEA.

DECLARER inopposables à l’AGS-CGEA les éventuelles condamnations retenues contre l’association IFAC PACA.

Subsidiairement, si le jugement est confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I],

DECLARER inopposables à l’AGS-CGEA l’ensemble des créances sollicitées au titre de la rupture du contrat de travail, indemnité au titre du travail dissimulé incluse.

DECLARER en conséquence inopposables à l’AGS les créances sollicitées au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

DECLARER inopposable à l’AGS-CGEA la demande formulée par Madame [I] au titre du remboursement à POLE EMPLOI des allocations chômage.

En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées à Mme [I].

DEBOUTER Madame [I] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

DECLARER inopposables à l’AGS-CGEA les dépens de la procédure de première instance et d’appel.

En tout état CONSTATER et fixer en deniers ou quittances les créances de Madame [I] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

DIRE ET JUGER que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

DIRE ET JUGER que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

DIRE ET JUGER que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce. »

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 24 juillet 2024, Mme [I] demande à la cour de :

«CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a reconnu l’existence d’un co-emploi, dit que la demande de Madame [I] de ce chef n’était pas prescrite, constaté l’existence d’un harcèlement moral, est entré en voie de condamnation de ce chef, a annulé la mise à pied conservatoire, fixé au passif de l’association IFAC PROVENCE une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et des dommages-intérêts pour licenciement nul, ordonné le remboursement à POLE EMPLOI des allocations chômage, alloué 1000 euros à la salariée au titre des dispositions de l’article 700 du CPC;

INFIRMER le Jugement déféré en ce qu’il a retenu l’existence d’un contrat de travail unique ayant lié la salariée et les deux associations appelantes, rejeté la demande relative au travail dissimulé, rejeté l’ensemble les demandes de Madame [I] relatives à la rupture du contrat de travail (préavis, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement nul et licenciement sans cause réelle ni sérieuse) avec IFAC PACA , débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’annulation de la mise à pied, a omis de fixer au passif de l’association les salaires correspondant à la période de mise à pied, n’a pas estimé à sa juste valeur le préjudice résultant de la rupture avec IFAC PROVENCE

Ce faisant, statuant à nouveau sur ces différents chefs d’infirmation

A titre principal, si la Cour retient l’existence de deux relations contractuelles,

A l’encontre d’IFAC PROVENCE

FIXER AU PASSIF d’IFAC PROVENCE les sommes de :

' 519.40 Euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied

' 51.94 euros bruts à titre de congés payés afférents

' 5000 euros nets à titre de dommages-intérêt pour sanction disciplinaire injustifiée

' 34560 euros nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral solidairement avec IFAC PACA

' 60 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

DIRE la décision à intervenir opposable au CGEA qui devra garantir

A l’encontre d’IFAC PACA

CONSTATER l’existence d’une rupture du contrat de travail intervenue le 1er janvier 2017 s’analysant comme un licenciement

DIRE ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

CONDAMNER en conséquence l’IFAC PACA à verser à Madame [I] les sommes de :

' 17280 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

' 25 223,04 euros nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral solidairement avec IFAC PROVENCE à tout le moins manquement à l’obligation de sécurité

' 5760 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

' 576 euros au titre des congés payés afférents

' 5760 euros nets à titre d’Indemnité conventionnelle de licenciement

' 34560 nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

A titre subsidiaire, si l’existence d’un unique contrat de travail entre les deux coemployeurs était retenue

A l’encontre d’IFAC PACA ET IFAC PROVENCE

CONSTATER l’existence d’une rupture du contrat de travail intervenue le 1er janvier 2017 s’analysant comme un licenciement

CONDAMNER en conséquence l’IFAC PACA et FIXER au passif d’IFAC PROVENCE solidairement en faveur de Madame [I] les sommes de :

' 5760 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

' 576 euros au titre des congés payés afférents

' 34560 euros nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral solidairement avec IFAC PACA à tout le moins manquement à l’obligation de sécurité

' 60 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

A l’encontre d’IFAC PACA seule

CONDAMNER IFAC PACA à verser à Madame [I] la somme de :

' 17280euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

A l’encontre d’IFAC PROVENCE seule

DIRE que le second licenciement pour inaptitude intervenu dans ce contexte de harcèlement est nul, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse

FIXER au passif d’IFAC PROVENCE les sommes de :

' 519.40 Euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied

' 51.94 euros bruts à titre de congés payés afférents

' 5000 euros nets à titre de dommages-intérêt pour sanction disciplinaire injustifiée

' 34560 euros nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral solidairement avec IFAC PACA à tout le moins manquement à l’obligation de sécurité

' 60 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

JUGER l’arrêt à intervenir opposable au CGEA qui devra garantir l’ensemble des condamnations prononcées à l’encontre d’IFAC PROVENCE

ORDONNER en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement à POLE EMPLOI des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois ;

CONDAMNER solidairement les associations à verser à Madame [I] la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

DIRE que les frais du commissaire de justice nécessaire à l’exécution de la décision à intervenir seront supportés par la société en sus de la condamnation à article 700 du CPC.

FIXER le point de départ des intérêts au taux légal à la convocation du défendeur devant le BCO pour l’ensemble des condamnations à intervenir, à tout le moins, rappeler les dispositions légales sur le cours des intérêts moratoires

LES CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance. »

Par courrier transmis par voie électronique aux conseils des parties, et afin d’éviter une réouverture des débats, la cour a sollicité le 2 octobre 2024, une note en délibéré sur le point litigieux de la demande en résiliation judiciaire, compte tenu du dispositif de la décision de la CJUE intervenue le 22 février 2024 (affaire C-125/23).

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que la liquidation judiciaire a été prononcée avant les débats devant le juge départiteur du 18 mai 2021, de sorte que c’est à tort que ce dernier, non informé par les parties, a dit que la société IFAC Provence était in bonis.

Sur le coemploi

A- Sur la prescription de l’action

L’article L.1471-1 du code du travail prévoit : «Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.»

C’est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que le juge départiteur a dit l’action initiée le 24 mai 2018 non prescrite, la relation de travail invoquée s’étant déroulée de façon continue de l’année 2009 à la fin de l’année 2016.

En conséquence, la fin de non recevoir soulevée doit être rejetée.

B- Sur l’existence d’un coemploi avec l’association IFAC PACA

Aux termes de la décision déférée, le lien de subordination n’a pas été considéré comme établi, ce qui est critiqué par les salariés mais le co-emploi a été reconnu sur le fondement d’une confusion d’intérêts d’activité et de direction entre les deux structures avec immixtion de l’IFAC PACA dans la gestion économique et sociale de l’IFAC Provence, les deux entités ayant relevé appel notamment sur ce point.

Il est constant et reconnu par les deux associations qu’à compter de l’année 2009, l’association IFAC, association nationale juridiquement distincte de l’association IFAC Provence, a créé et ouvert un nouvel établissement à [Localité 7] dénommé IFAC PACA, à la suite de quoi il a été décidé que les deux entités mutualiseraient leurs moyens, et notamment leurs personnels-supports (équipe comptable, ressources humaines, système d’information et management de direction).

Cette situation a pris fin de façon progressive à compter de juillet 2016, et de façon effective notamment pour les salariés du service comptabilité, comme l’a constaté l’inspection du travail au 1er janvier 2017.

1- Sur le lien de subordination

L’élément caractéristique du contrat de travail est constitué par l’exercice de fonctions rémunérées sous la subordination d’un employeur, disposant d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.

Les salariés soutiennent que le co-emploi se traduit par l’existence d’un lien de subordination qui peut notamment prendre la forme d’une mise à disposition de salariés par l’employeur initial au profit d’une autre société entraînant un transfert du lien de subordination, relevant qu’en l’espèce, cette mise à disposition a été faite sans convention et hors cadre légal.

Ils indiquent que, dans les faits, très au-delà de la seule mise à disposition, l’existence de ce lien de subordination se matérialise par l’encadrement du personnel, l’existence d’un travail confié dans le cadre de consignes données, un contrôle effectué, et la capacité de sanctionner.

Ils invoquent et produisent à l’appui :

— des listings informatiques d’exemples d’activité pour IFAC PACA

— divers échanges de courriers et couriels

— des témoignages de salariés

— des organigrammes

— la procédure disciplinaire suivie contre deux salariés dont Mme [I]

— l’enquête à laquelle il a été procédé par la DIRRECTE et les échanges de cette dernière avec IFAC Provence.

Le mandataire liquidateur représentant l’association IFAC Provence indique que Mme [I] n’a jamais ignoré que la mutualisation des moyens à l''uvre entre les deux associations s’opérait en dehors de tout lien de subordination juridique avec l’association IFAC PACA, dans la mesure où l’association IFAC Provence demeurait son seul et unique employeur, délivrant les bulletins de salaire, les courriers et arrêts de travail lui étant adressés.

Il dément les allégations de la salariée tirées notamment des organigrammes n’ayant aucune valeur probante, et rappelle que c’est bien l’IFAC Provence qui exerçait le pouvoir de sanction et disciplinaire sur ses salariés, sous la plume de son trésorier adjoint, M. [J], et de M. [L], secrétaire général jusqu’en 2016.

Il précise s’agissant de Mme [O], que si elle était amenée à transmettre les dossiers

d’IFAC PACA au titre de la mutualisation, la procédure de sanction disciplinaire engagée à l’endroit de Mme [I] et de M. [B] est la preuve même de l’absence de pouvoir disciplinaire de l’IFAC national ou de IFAC PACA sur les salariés d’IFAC Provence.

Il relève que l’inspection du travail était parfaitement informée du fonctionnement et de la mutualisation des services supports entre les deux associations et de la situation exacte des salariés exerçant des fonctions-support au sein de l’IFAC Provence, sans avoir dressé procès-verbal d’infraction, et indique que le fondement retenu par le juge départiteur dans le dossier de Mme [X], est différent et exclusif du co-emploi, observant qu’il a seulement dit que la mise à disposition ne respectait pas les dispositions de l’article L 8241-2 du code du travail, sans pour autant la taxer d’illicite.

L’association IFAC PACA considère que Mme [I] ne fait pas la démonstration d’un lien de subordination, reprenant à ce titre la motivation du juge départiteur notamment sur le fait que les personnes ayant exercé le pouvoir disciplinaire étaient membres de l’IFAC Provence et que c’est sous cette casquette qu’ils ont exercé leur pouvoir hiérarchique.

Elle rappelle par ailleurs que la présente cour s’est déjà prononcée par deux arrêts récents, et a rejeté le co-emploi concernant deux salariés, observant que Mme [I] communique aux débats des pièces similaires et se livre à un argumentaire tout aussi similaire à l’appui de sa demande de prétendu co-emploi.

La réalité de l’exécution d’une prestation de travail sur des dossiers IFAC PACA ne peut être déniée mais les quelques éléments épars principalement datés de 2016, produits aux débats (capture d’écrans, mails etc…) ne permettent pas de dire que Mme [I] a travaillé «essentiellement» au profit de cette entité de 2009 à 2016.

De même, le juge départiteur a relevé à juste titre que les échanges de mails avec M.[G], salarié de IFAC PACA, outre le fait qu’ils étaient épisodiques, s’inscrivaient dans le cadre d’un échange d’informations sur l’avancement de dossiers en cours et dans un contexte de partage des instructions reçues eu égard à la collaboration étroite entre les deux entités, mais ne démontraient pas l’exercice d’un pouvoir de direction de la part de ce salarié.

Ainsi que l’a souligné le mandataire liquidateur, les organigrammes produits en pièces communes des salariés (C15) ne sauraient avoir une valeur probante du lien de subordination, pour l’un non daté et pour l’autre postérieur à la fin de l’année 2016, étant observé que compte tenu des liens organisationnels forts entre les deux entités tels que décrits par le juge départiteur, ces organigrammes avaient manifestement une vocation fonctionnelle.

Concernant les supérieurs hiérarchiques cités, il ressort des pièces produites aux débats que:

— Mme [A] [O] était déjà présente comme responsable administratif et financier au sein de IFAC Provence, lors de l’embauche de Mme [I] et de M.[B], et lors de la mutualisation de moyens en 2009, elle a comme d’autres membres du pôle administratif, également travaillé pour l’entité IFAC PACA, mais il n’est démontré d’aucune façon qu’elle avait perdu la qualité de supérieur hiérarchique des salariés lorsqu’elle a demandé à leur égard une sanction disciplinaire

— M.[L] qui a initié la procédure disicplinaire, était secrétaire général de IFAC Provence

— M.[J] qui avait la qualité de directeur général adjoint chargé de l’administration et des finances et qui est salarié de l’association IFAC Nationale, était également membre du conseil d’administration et membre du bureau de l’association IFAC Provence et assurait, à ce titre, les fonctions de trésorier adjoint, et a signé les lettres de notifications des sanctions

— la qualité de ce dernier a d’ailleurs été reconnue expressément par un jugement devenu définitif du 16 mai 2018 rendu à l’égard de M.[B], sur sa contestation de la sanction (pièce commune salariés C34)

— dans ses observations du 17 avril 2018, l’inspection du travail évoque pages 3 & 4 ces sanctions en précisant que M.[J] était mis à disposition à 100 % sur l’association IFAC Provence (pièce commune salariés C2).

En conséquence, les salariés ne rapportent pas la preuve d’un lien de subordination avec

l’association IFAC PACA.

2- Sur l’immixtion de l’association IFAC PACA dans la gestion économique et sociale de l’association IFAC Provence

S’appuyant sur des décisions récentes de la Cour de cassation, l’association IFAC PACA considère que le juge départiteur, se contentant de retenir la confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre les deux structures témoignant d’une immixtion, n’a pas appliqué les critères dernièrement énoncés par la Haute Cour, pour caractériser une situation de co-emploi à savoir: une immixtion permanente ayant conduit à la perte totale d’autonomie d’action de la filiale.

Elle rappelle les motifs des arrêts définitifs rendus le 17 février 2023 par la présente cour, saisie par M.[W] et Mme [H].

Le mandataire liquidateur soutient que les salariés ne justifient de nulle ingérence, anormale, abusive et permanente de IFAC PACA dans la gestion économique et sociale de IFAC Provence.

Il rappelle également les dernières décisions de la Cour de cassation et notamment la note explicative n°1120 concernant l’arrêt du 25.11.20, abandonnant le critère de la triple confusion au profit d’une nouvelle définition du co-emploi se voulant plus explicite, fondée sur l’immixtion permanente de la société-mère dans la gestion économique et sociale et la perte totale d’autonomie d’action de la filiale, se rapprochant ainsi de la notion de transparence de la personne morale utilisée par le Conseil d’Etat.

Il reproche au juge départiteur d’avoir retenu des éléments de faits qui n’ont pas coexisté, d’avoir fait fi de la réalité de la composition des membres du conseil d’administration de l’IFAC Provence, composé de bien plus de membres que ceux étant par ailleurs salariés d’IFAC PACA, ne pouvant dès lors affirmer l’existence d’une confusion de direction.

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] reprend le même moyen, ajoutant que le critère de l’immixtion anormale d’une société-mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale – révélatrice d’une situation de coemploi – et de la dépendance économique normale de la seconde à l’égard de la première – exclusive de tout coemploi – doit être précisément établi, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce.

Les salariés soutiennent qu’il existait une confusion réelle et incontestable entre IFAC Provence et IFAC PACA/National, celles-ci ayant la même activité, postulant sur les mêmes marchés publics et entretenant une véritable confusion entre elles puisque, jusqu’en 2016, leurs candidatures s’effectuaient sous le seul nom d’IFAC, sans plus de précision, avec pour seul élément les distinguant leur numéro de Siret, ce qui ne pouvait qu’échapper aux décideurs dans l’attribution de ces marchés, leurs intérêts étant communs, sauf à rappeler que le but de l’une était d’appauvrir l’autre pour la voir disparaître.

Ils invoquent la décision rendue à l’égard de Mme [X], le juge départiteur ayant retenu « une imbrication totale des deux associations » lesquelles « ont mis en place une organisation du travail opaque, procédant comme si elles étaient une seule et même association, les salariés de l’une travaillant pour le compte de l’autre et vice-versa. »

Ils font valoir que la « mutualisation », terme dont fait usage IFAC Provence, n’a aucun sens ni fondement juridique et que seule la mise à disposition de personnel, au sens juridique, dans le respect des dispositions légales, peut permettre d’échapper à la reconnaissance d’un co-emploi et/ou d’un prêt de main d''uvre illicite en présence d’un partage ou d’un prêt de salariés.

Ils précisent la DIRECCTE n’en n’a été informée qu’à postériori, entre 2017 et 2018, et que son rapport atteste qu’elle n’y a pas consenti et n’a jamais validé la « mutualisation » du personnel alléguée.

Il résulte de l’article L. 1221-1 du code du travail que, hors l’existence d’un lien de subordination – qui, en l’espèce n’a pas été établi -, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

La cour relève que le motif décisif retenu par le juge départiteur concernant la gestion Maisons Pour Tous suivant une délégation de service public à durée déterminée de la Ville de [Localité 7] était inopérant en ce sens que cet événement n’a pas eu lieu dans la période invoquée de 2009 à 2016 mais en mai 2018.

Les seuls faits évoqués par les salariés selon lesquels les associations ont la même activité, postulaient sur les mêmes marchés publics, avaient des intérêts et des dirigeants communs et la politique du groupe était déterminée par la société mère (IFAC National) ainsi que les pièces produites ne suffisent pas à démontrer, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les entités appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, l’existence d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, se manifestant par une immixtion anormale de l’association IFAC PACA tant dans la gestion économique que sociale de IFAC Provence, ayant eu pour effet de lui faire perdre son autonomie.

En conséquence, Mme [I] échoue à démontrer et caractériser une situation de co-emploi, le jugement devant être infirmé de ce chef.

Dès lors, les demandes dirigées à l’encontre de l’IFAC PACA, portant tant sur l’exécution que sur la rupture du contrat de travail, doivent être rejetées, y compris celle relative au travail dissimulé, par adoption des motifs développés par les premiers juges.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de l’association IFAC PACA les frais qu’elle a pu exposer dans le cadre de l’instance d’appel initiée par elle.

Sur l’exécution du contrat de travail

A- sur la sanction du 16 novembre 2016

C’est à tort que le juge départiteur a d’une part qualifié la sanction prise de mise à pied «conservatoire», alors qu’il s’agit d’une sanction disciplinaire et d’autre part, considéré que la procédure était irrégulière, pour défaut de qualité du signataire.

En effet, sur ce dernier point, il est établi par les pièces produites aux débats par le mandataire liquidateur et notamment les statuts de l’association, le courrier adressé à la DIRECCTE le 4 janvier 2017, que M.[J] en sa qualité de membre de droit au conseil d’administration IFAC Provence, et membre du bureau (trésorier adjoint) avait obtenu délégation pour gérer les affaires courantes, ce qui inclut la gestion du personnel.

S’agissant de la réalité du grief, à savoir un refus de travailler en octobre 2016 sur les dossiers de l’établissement PACA, comme M.[B], la cour estime d’une part, que la seule attestation de Mme [O] n’est pas probante au regard des dénégations de Mme [I] comme de son collègue, qui réclamait des clarifications, mais surtout d’autre part, constate que le règlement intérieur dans lequel doit figurer l’échelle des sanctions n’est pas produit aux débats, justifiant l’annulation de la mise à pied, au demeurant sanction disproportionnée, compte tenu du contexte de scission des deux entités.

Dès lors, la décision d’annulation de la sanction doit être confirmée, par substitution de motifs.

En tout état de cause, il convient de constater que l’employeur, alors qu’il avait maintenu la sanction après contestation de Mme [I], admet dans ses écritures avoir «régularisé les 28h du complément de salaire» sur le bulletin de paie de juillet 2018, ce qui est contradictoire au regard de ses écritures, mais qu’a repris le juge départiteur pour rejeter la demande de rappel de salaire.

La salariée était en arrêt pour maladie, lors de la notification de la sanction, ayant prévu la mise à pied du 28/11 au 01/12/2016 et il ressort du bulletin de salaire de décembre 2016 que ces 4 jours ont été imputés, à raison de 28 heures, à la rubrique «maladie non payée» pour 3 jours sur novembre (389,55 €) + 1 jour sur décembre (129,85 €) = 519,40 € bruts.

Or, la régularisation de juillet 2018 n’a mis au crédit de la salariée que la somme de 77,05 + 25,68 = 102,73 € , de sorte qu’au titre du complément de salaire, il convient de faire droit à la demande résiduelle portant sur la somme de 416,67 euros, aucune somme au titre des congés payés afférents n’étant dûe.

Il existe assurément un préjudice financier et moral pour la salariée, privée du complément de salaire et injustement sanctionnée, de sorte que la cour fait droit à la demande à titre de dommages et intérêts à hauteur de 300 euros.

B- Sur le harcèlement moral

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La salariée invoque les éléments suivants :

— à compter de 2009 au moins, en lien avec la « fusion » des entités PACA et Provence, avoir subi une situation professionnelle caractérisant un harcèlement moral lié à des méthodes managériales inadaptées, source de souffrance pour les salariés, situation qui s’est aggravée en 2016 et a fait l’objet d’alertes des IRP, des syndicats, et de l’inspection du travail, sans que l’employeur ne prenne de mesure,

— un harcèlement moral la concernant à titre personnel, illustré par :

* la sanction disciplinaire infondée en 2016

* une procédure de licenciement initiée pour absence prolongée en 2017 puis une autre procédure de licenciement économique en 2018

* la contestation de l’avis d’inaptitude par l’employeur l’ayant maintenue jusqu’en 2019, liée par le contrat de travail

* la privation de certaines primes, de l’accès à certains postes, constitutifs de discrimination.

Elle déclare en avoir été particulièrement affectée, placée en arrêt de travail à de nombreuses reprises dès 2010 et sans discontinuer sur les derniers mois de relations contractuelles, pour être finalement déclarée inapte à son poste de travail.

Elle précise que le juge départiteur s’est mépris sur l’importance du préjudice subi.

Elle produit à l’appui, les documents suivants :

— la mise en demeure de la DIRECCTE du 01/03/2017 (pièce C1-C9) à la présidente de l’association, «pour tous les services de l’établissement et y compris pour les salariés affectés sur les postes des aménagements des rythmes scolaires ([Localité 4]) d’une part, de procéder à une évaluation des risques portant sur l’ensemble des facteurs de risques psychosociaux et d’autre part, d’élaborer et de mettre en oeuvre un plan d’action prenant en compte les résultats de l’évaluation et le respect des principes généraux de prévention conformément à l’article L.4121-2 du code du travail» et rappelant dans sa motivation:

* l’expertise du cabinet ORSEU en 2015

* la saisine depuis juillet 2016 par plusieurs plaintes individuelles auprès de ses services de salariés, relatives à des risques psychosociaux et l’alerte du médecin du travail en octobre 2016, démontrant que «les faits signalés en 2015 perdurent et mettent en évidence des conditions de travail très dégradées caractérisant une situation de danger»

* l’absence de communication d’un plan d’action mais l’ébauche d’un document unique d’évaluation des risques et le plan d’actions correspondant lors du contrôle de l’inspectrice du travail au mois de décembre 2016, nécessitant de retravailler le tout

— partie du rapport ORSEU (pièce C10)

— la relance de l’inspection du travail du 19/12/2016 (pièce C11)

— la délibération du CHSCT en réunion extraordinaire du 27/01/2017 (pièce C12)

— les arrêts rendus par la cour le 17/02/2023 ayant retenu un harcèlement managérial

— la notification de la mise à pied (pièce 6) et les échanges de courrier (pièces 25 & 26)

— les ordonnances de référé des 18/10/2018 et 28/02/2019 sur le recours de l’employeur concernant l’avis d’inaptitude (pièces 7 & 8)

— une convocation à un entretien préalable au licenciement pour le 15/11/2017 (pièce 21) annulée le 22/11/2017 (pièce 22), la salariée étant revenue d’arrêt maladie

— une lettre lui proposant des postes de reclassement (pièce 23)

— son mail du 03/10/2016 relatif au non paiement de primes (pièce 19) et la réponse de l’employeur invoquant une condition de présence (pièce 20)

— une attestation de M.[B] (pièce 15) indiquant «au cours de l’année 2015, Mme [O], chef comptable de l’IFAC Provence m’a obligé, sans préavis, de changer de bureau que j’occupais avec Mme [I], sans aucune explication et sans délai. J’ai dû obtempérer et déménager mes affaires ainsi que celles de Mme [I].»

— une autre attestation du même salarié déclarant «Mme [I] à de nombreuses reprises, m’a dit son intention de postuler au poste d’adjoint à la responsable RH, [M] [Y], à son retour de formation en licence RH. De plus, je peux témoigner que Mme [I] s’est rendu plusieurs fois dans le bureau de Mme [Y] pour lui faire part de sa candidature et du suivi de celle-ci. [U] m’ayant informé que Mme [Y] l’en avait dissuadé.»

— une attestation de Mme [T] (pièce 16) indiquant : «Au début de l’année 2014, je me souviens avoir été témoin d’une conversation entre Mme [I] et sa responsable Mme [O] se déroulant devant la porte du bureau de cette dernière. Mme [O] semblait se justifier et expliquer son choix concernant un refus de poste à l’encontre de Mme [I], elle lui reprochait son incompatibilité par rapport à ses enfants en bas âges et à sa grossesse en cours.»

— la demande de la salariée d’un poste au service RH (pièce 27) du 08/08/2016

— le rapport de visite du CHSCT du 20/11/2017 (pièce 28), lors de sa reprise de travail, constatant «une grande détresse et une grande souffrance psychique», la salariée ayant vu son environnement de travail changé (bureau) et étant cantonnée à des tâches de reproduction confiées par une salariée en contrat à durée déterminée, en présence du chef de service

— son dossier de la médecine du travail (pièce 5)

— ses relevés d’IJSS (pièce 24) démontrant des absences pour maternité en 2010-2011 puis 2014 et pour maladie du 19/09/2016 au 14/11/2017

— ses arrêts maladie de 2016-2017 du docteur [D] psychiatre (pièce 30)

— le certificat de ce praticien du 17/10/2017 (pièce 31) lequel déclare «donner mes soins à Mme [I] [U] depuis le 08/11/16 pour un état dépressif réactionnel, selon elle, à des difficultés professionnelles.»

Ces éléments pris dans leur ensemble peuvent laisser présumer une situation de harcèlement moral.

Le mandataire liquidateur dénie l’existence d’un harcèlement managérial à l’égard de Mme [I], faisant observer que le rapport ORSEU qui concerne une situation générale comme la mise en demeure de l’inspection du travail ne la cite pas, et expose les différentes mesures mises en place par IFAC Provence pour y répondre.

Il fait valoir que les courriers collectifs des 12 et 15 septembre 2016 signés par les salariés sont de simples interrogations sur leur situation contractuelle auxquelles il a été répondu.

Il soutient que la sanction disciplinaire était légitime, que la convocation de la salariée à un entretien préalable au licenciement a été faite dans le strict respect des dispositions conventionnelles concernant l’absence de longue durée et que sa reprise inopinée s’est effectuée dans un contexte exceptionnel et objectif de redressement judiciaire où l’administrateur avait besoin d’un grand nombre de documents.

Il précise que la catégorie professionnelle de Mme [I] était impactée par la mise en oeuvre des mesures de reclassement.

Il indique n’avoir fait qu’user d’une voie de droit en contestant l’avis d’inaptitude et rappelle que la salariée a été payée pendant la procédure.

Il rappelle que la salariée s’était effectivement intéressée à un seul poste mais elle n’a plus postulé, à la suite de la lettre de l’association, l’informant qu’elle ne pouvait accéder à ses demandes.

Il fait état de considérations objectives pour la non perception de primes, soulignant que Mme [I] a cependant bénéficié des augmentations générales de rémunération.

Il fait observer que les éléments médicaux produits par Mme [I] ne sont pas corroborés par ses propres déclarations au médecin du travail.

Il produit outre certaines pièces déjà citées par la salariée, les documents suivants :

— le rapport ORSEU (pièce 102)

— l’appel à candidature pour un poste de responsable sécurité du 28/02/2017 (pièce 84)

— le plan de prévention des risques psychosociaux mis à jour en octobre 2017 (pièce 85)

— la restitution du comité de pilotage du 11/07/2017 par les psychologues de l’AISMT 13 pour la mise en place d’espaces de discussion pour contribuer à la prévention des RPS (pièce 86)

— la lettre du 17/04/2018 de la DIRECCTE concernant les salariés mis à disposition, laquelle précise que la problématique des RPS est traitée dans une autre lettre d’observations (pièce 97)

— les courriers adressés en septembre 2016 par des salariés du service comptable dont M.[W], M.[B] et Mme [I], et la réponse de M.[J] (pièces 104-106-107)

— la convocation à un entretien préalable à une sanction en octobre 2016, la notification de la mise à pied disciplinaire du 16/11/2016 et la contestation de Mme [I] (pièces 24-26-27)

— l’arrêt de travail du 17/10 au 14/11/2017 (pièce 35)

— la convocation à un entretien préalable au licenciement du 02/11/2017 pour absence depuis novembre 2016 et son annulation par lettre recommandée du 22/11/2017, suite à un entretien du 15/11/2017, considérant que la salariée n’est plus absente à raison de 12 mois sur les 15 derniers mois (pièces 36-37)

— l’arrêt de travail initial du 22/11 au 05/12/2017 (pièce 38)

— la proposition personnalisée de reclassement envoyée à Mme [I] le 06/01/2018 (pièce 41)

— la lettre du 20/07/2018 de l’inspection du travail adressée à Mme [I] suite à la saisine du 20/09/2017 concernant une discrimination liée au sexe et la situation de famille (pièce114) concluant à la suite de son enquête que «vous avez bien été victime (…), et ce dans la mesure où l’association vous applique un traitement défavorable au travers de sa gestion des relations sociales et de sa politique disciplinaire.»

— l’avis d’inaptitude du 25/07/2018 (pièce 48)

— l’ordonnance du 18/10/2018 sur recours de l’employeur, ayant désigné le médecin inspecteur du travail, la décision du 18/01/2019 de caducité, faute de consignation par IFAC Provence et celle du 28/02/2019 consacrant le désistement de l’employeur (pièces 49-50-108)

— l’attestation de réussite de la salariée du 06/07/2016 à la licence professionnelle gestion des ressources humaines (pièce 11),

— le bulletin de salaire de juillet 2016 (pièce 12)

— l’appel à candidature interne au poste d’adjoint au responsable service RH pour une prise de fonction au 10/08/2015 (pièce13)

— la fiche de poste de [N] [J] et son cv (pièces 14-15)

— la note d’opportunité RRH du 03/08/2016 (pièce 16)

— l’appel à candidature interne au poste gestionnaire paie (pièce 17)

— la lettre de la salariée du 08/08/2016 dans laquelle elle relate son intérêt pour le poste, y mettant deux conditions : obtenir un espace de travail personnel hors open space et une augmentation salariale de 50 points complémentaires (pièce 18) et la réponse du même jour (pièce19) du secrétaire général lui indiquant ne pouvoir accéder à ses requêtes et lui donnant un délai jusqu’au 12/08/2016 pour néanmoins postuler,

— les bulletins de salaire (pièce 57)

— la réponse de M.[J] du 04/10/2016 concernant la réclamation de la prime exceptionnelle [Localité 4] et de la prime de bilan (pièces 67-109-110).

Dans la mesure où la salariée totalisait au jour de la convocation début novembre 2017, 12 mois d’absence, l’employeur était en droit d’envisager son licenciement pour absence prolongée tel que prévu par les dispositions de la convention collective, et il est acquis qu’il a renoncé à la procédure après entretien avec la salariée le 15 novembre 2017.

La cour constate que les impératifs de la procédure de licenciement pour motif économique de plus de 10 salariés constituent une explication objective à la réception par la salariée d’une proposition de reclassement.

Par ailleurs, il ne peut être tiré aucune conséquence au plan du harcèlement moral, du recours effectué par l’employeur concernant l’avis d’inaptitude, et il y a lieu de constater que la salariée a continué à être payée, pendant la période concernée.

Même si le nom de la salariée n’a pas été cité dans les différents rapports concernant la situation générale de l’association, la cour relève que le constat de l’inspection du travail est intervenu alors que la salariée était déjà en arrêt maladie depuis octobre 2016 et même s’il n’existe pas de décision ultérieure de l’inspection du travail, l’employeur ne démontre pas, dans la présente instance, les mesures correctives prises de façon générale pour répondre à la mise en demeure, concernant un harcèlement managérial, lequel s’est exprimé au cas particulier, notamment par une mise à pied disciplinaire non justifiée et en tous cas disproportionnée, annulée par la présente cour, laquelle a été suivie d’un long arrêt de travail avec consultation d’un psychiatre.

Par ailleurs, il ressort du rapport de visite du CHSCT du 20 novembre 2017 et de l’enquête faite par l’inspection du travail ayant abouti à sa réponse de juillet 2018, que sur plusieurs points très motivés, il est démontré que l’association avait, depuis plusieurs années, pris des décisions à l’égard de Mme [I], constituant autant d’agissements non objectivés et pour certains à caractère discriminatoire, sur lesquels l’employeur ne donne aucune réponse de nature à permettre d’écarter le harcèlement moral : « retrait de tâches en 2011 », « relative concomittance entre arrêt de votre ascension professionnelle et le début de votre 2ème grossesse», sanction disciplinaire infondée, primes non payées alors que la salariée était en congé maternité, puis lors de son retour après absence : « mise à l’écart délibérée du collectif de travail: changement de bureau, tâches ne correspondant pas à fiche de poste ».

La cour constate que l’employeur a versé la prime [Localité 4] en juillet 2018 à hauteur de 450 euros, reconnaissant ainsi que la réclamation de la salariée était justifiée, de sorte que le manquement doit être considéré comme régularisé.

Les exigences de la salariée pour un poste puis son absence de candidature expliquent la décision de choisir un autre candidat, sans pouvoir retenir un quelconque acte de discrimination ou de harcèlement.

En revanche, la mise à l’écart de Mme [I] intervenue lors de son retour après son arrêt maladie d’un an, est patente, et constitue, après la sanction disciplinaire injustifiée, un nouvel agissement ayant eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail et susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, la démonstration de la dégradation de son état de santé étant faite par un nouvel arrêt de travail pour les mêmes troubles.

En conséquence, la cour confirme la décision entreprise, tant sur la caractérisation du harcèlement moral que sur ses conséquences financières, la salariée ne faisant pas la démonstration d’un préjudice plus ample pouvant justifier l’allocation d’une somme supérieure à celle fixée par le premier juge.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

La décision entreprise doit être confirmée en ce qu’elle a dit qu’en l’état du manquement grave retenu à savoir le harcèlement moral s’étant poursuivi, la résiliation judiciaire était justifiée et qu’en application de l’article L.1152-3 du code du travail, la rupture intervenue dans ce contexte, à la date du licenciement soit le 3 juin 2019, était nulle.

Le montant de l’indemnité compensatrice de préavis n’est pas autrement discuté que dans son principe par le mandataire liquidateur.

Il n’est produit en cause d’appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l’appréciation faite par le premier juge, concernant les préjudices subis par Mme [I] du fait de la rupture, fixés au regard notamment de son âge et de son ancienneté.

Sur la garantie de l’AGS

Constatant que devant le premier juge, la question n’avait manifestement pas été abordée, la cour a sollicité les parties sur ce seul point litigieux, compte tenu du dispositif de la décision de la CJUE intervenue le 22 février 2024 (affaire C-125/23).

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] rappelle la jurisprudence constante de la Cour de cassation, selon laquelle les créances résultant de la rupture du contrat de travail visées par l’article L. 3253-8-2° du code du travail, s’entendent d’une rupture à l’initiative de l’employeur, de l’administrateur judiciaire ou du mandataire liquidateur.

Elle considère que lorsque la Cour de Justice invite les juges nationaux à interpréter leur droit national à la lumière du droit de l’Union européenne, elle ne peut faire abstraction du cadre national dans lequel les juridictions réalisent cette interprétation.

Aussi, l’obligation pour le juge national de se référer au contenu d’une directive lorsqu’il interprète le droit interne ne peut pas servir de fondement à une interprétation contra legem, et rappelle que, saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité en 2019, la chambre sociale a tranché, en jugeant que l’exclusion de la garantie de l’AGS pour les ruptures de contrat intervenant non pas à l’initiative d’un organe de la procédure mais à l’initiative du salarié, constitue une différence de traitement justifiée, fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi, lequel vise à garantir l’avance par l’AGS des créances résultant des ruptures qui interviennent « pour les besoins de la poursuite de l’activité de l’entreprise, du maintien de l’emploi et de l’apurement du passif».

Elle rappelle les dispositions de l’article 3 de la directive 2008/94, selon lequel les Etats membres prennent les mesures nécessaires afin que les institutions de garantie, assurent, sous réserve de l’article 4, le paiement des créances impayées des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail y compris, lorsque le droit national le prévoit, des dédommagements pour cessation de la relation de travail, induisant que ces derniers sont une option pour les Etats membres et ne sauraient donc être la finalité sociale poursuivie par la directive 2008/94.

Elle estime que la finalité sociale de la directive 2008/94 de garantir un minimum de protection en cas d’insolvabilité de l’employeur par le paiement des créances impayées résultant de contrats de travail est donc respectée par le droit national :

— la garantie de dédommager les cessations de contrat de travail n’étant qu’une faculté pour les [5] membres (article 3 de la directive 2008/94)

— l’article 4 de la directive 2008/94 précisant que les Etats membres ont la faculté de limiter l’obligation de paiement des institutions de garantie visée à l’article 3 de la directive.

— la différence de traitement n’ayant pas pour effet de méconnaître le principe d’égalité, ce dernier en droit

français ne s’opposant pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Elle demande en conséquence, l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré opposables à l’AGS-CGEA les créances relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnisation du licenciement nul, et de juger que la demande de résiliation judiciaire de Mme [I] le 29/12/17, soit durant la période visée à l’article L 3253-8 2° du code du travail est une rupture prononcée à son initiative et exclut la garantie de l’AGS.

La salariée se réfère à un arrêt récent de la Cour de cassation (pourvoi n°22-22689) pour constater une amorce de revirement et s’appuie sur l’interprétation faite de la directive par l’avis de la CJUE du 22 février 2024, pour dire que la directive d’application directe, impose une inflexion de jurisprudence des juges du fond, et en l’espèce, de dire que le CGEA devra garantir toute condamnation au titre de la rupture du contrat de travail.

L’article L. 3253-8 du code du travail énonce que « l’assurance mentionnée à l’article L. 3253-6 contre le risque de non-paiement des sommes dues aux salariés en exécution du contrat de travail couvre:

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l’employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d’observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ; »

Par arrêt du 22 février 2024, la Cour de Justice de l’Union européenne « a dit pour droit que la directive 2008/94/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, relative à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, doit être interprétée en ce sens que : Elle s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit la couverture des créances impayées des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail par le régime national assurant le paiement des créances des travailleurs salariés par une institution de garantie, établi conformément à l’article 3 de cette directive, lorsque la rupture du contrat de travail est à l’initiative de l’administrateur judiciaire, du mandataire liquidateur ou de l’employeur concerné, mais exclut la couverture de telles créances par cette institution de garantie lorsque le travailleur en cause a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison de manquements suffisamment graves de son employeur empêchant la poursuite dudit contrat et une juridiction nationale a jugé cette prise d’acte comme étant justifiée.»

Il résulte de cet arrêt qu’un salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail pour des motifs reconnus pertinents par le juge se trouve dans une situation similaire à celle d’un salarié qui a fait l’objet d’un licenciement, dans la mesure où la rupture de son contrat de travail ne résulte pas de sa volonté mais est imputable à son employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée aux torts de l’employeur par le juge doit également être regardée comme un mode de rupture ne résultant pas de la volonté du salarié dès lors qu’elle est la conséquence des manquements de l’employeur reconnus comme suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il s’ensuit qu’un salarié licencié par l’employeur ou les organes de la procédure collective, un salarié ayant pris acte de manière justifiée de la rupture de son contrat de travail et un salarié dont la résiliation judiciaire du contrat de travail a été prononcée aux torts de l’employeur sont placés dans une situation similaire, et doivent ainsi pouvoir bénéficier des mêmes garanties au titre des indemnités résultant de la rupture de leur contrat de travail.

Dès lors qu’il appartient au juge du fond de garantir dans le cadre de ses compétences le plein effet de la directive 2008/94/CE, il convient de considérer que le salarié dont la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur peut prétendre à la garantie du CGEA pour les créances résultant de la rupture de son contrat de travail, dans les conditions prévues par l’article L. 3253-8 2° du code du travail.

En l’espèce, au-delà de ce débat de fond, la cour constate que la résiliation judiciaire étant prononcée à la date du 3 juin 2019, soit antérieurement à la liquidation judiciaire du 16 mars 2021, la garantie du CGEA est dûe en application de l’article L.3253-8-1°.

Sur les autres demandes

Il convient de confirmer la sanction de l’article L.1235-4 du code du travail.

Il serait inéquitable de laisser à Mme [I] tout ou partie des frais qu’elle a pu engager dans le cadre de la procédure d’appel.

En application de l’article L.622-28 du code de commerce, les jugements d’ouverture d’une procédure collective ont entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels.

La demande visant à mettre à la charge de l’association, le droit proportionnel de l’huissier devenue commissaire de justice prévu à l’article 10 du Décret tarifant les actes d’huissier, en date du 12/12/96 et modifié le 08/03/01, doit être rejetée.

En effet, dans le cas précis, la Loi a mis à la charge du créancier ce droit et a en outre prévu en son article 8 un autre droit à la charge du débiteur, de sorte que la demande a non seulement un caractère hypothétique mais est contraire à la loi.

En tout état de cause, en l’espèce, l’article 11 du même texte a exclu le droit proportionnel de l’article 10 pour les créances résultant de l’exécution d’un contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré dans ses seules dispositions relatives à la reconnaissance du co-emploi et à la mise à pied conservatoire,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,

Dit que l’association IFAC PACA n’est pas co-employeur de Mme [U] [I],

Annule la mise à pied disciplinaire du 16/11/2016,

Fixe les créances supplémentaires de Mme [I] au passif de la liquidation judiciaire de l’association IFAC Provence représentée par Me [P] [R], mandataire liquidateur, aux sommes suivantes :

—  416,67 euros bruts au titre du solde de complément de salaire pour la mise à pied disciplinaire

—  300 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice consécutif à l’annulation de la mise à pied disciplinaire,

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare l’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 7] tenue à garantie pour ces sommes et celles fixées par le jugement (à l’exception de l’article 700 du code de procédure civile et de la sanction de l’artile L.1235-4 du code du travail), dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles,

Rappelle que le cours des intérêts a été interrompu par les jugements ayant ouvert une procédure collective,

Déboute Mme [I] du surplus de ses demandes,

Rejette la demande d’IFAC PACA au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens d’appel à la charge de l’association IFAC Provence représentée par Me [P] [R], mandataire liquidateur.

LE GREFFIER LE PRESIDENT