COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 FEVRIER 2024

N° 2024/45

Rôle N° RG 20/09375 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGKZD

[F] [D]

C/

S.A.S. MAIN SECURITE

S.A.S.U. PROSEGUR SECURITE HUMAINE

Copie exécutoire délivrée le :

23 FEVRIER 2024

à :

M^e Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Vincent BOUILLAUD, avocat au barreau de TOULOUSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 02 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01534.

APPELANT

Monsieur [F] [D], demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.S. MAIN SECURITE, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Rodolphe OLIVIER, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substitué par M^e Laurent KASPEREIT, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE

S.A.S.U. PROSEGUR SECURITE HUMAINE représentée par son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Vincent BOUILLAUD, avocat au barreau de TOULOUSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [F] [D] a été engagé par la société Main Sécurité le le 23 juillet 2005 dans le cadre d’un contrat de travail intermittent à durée indéterminée en qualité d’Agent d’exploitation, coefficient 120, niveau 2, échelon 2.

La relation de travail est régie par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2010, il a été engagé par la société Main Sécurité en qualité d’Agent de Sécurité confirmé, coefficient 130, niveau 3, échelon 2 en raison de son affectation sur le site de [Adresse 7].

Suivant avenant du 1er février 2018, son coefficient a été porté à 140 en raison de son affectation sur le site de [Adresse 7] '[Adresse 5]'.

Le 12 février 2018, la société Main Sécurité a été avisée qu’elle perdait la gestion de ce site au profit de la société Prosegur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine, société entrante à compter du 13 mars 2018.

Par courrier du 2 mars 2018, la société Prosegur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine a avisé M. [D] qu’elle succédait à la société MainSécurité dans le cadre de la reprise du marché de la sécurité du Centre d’Entrainement [K] [A] [C] lui proposant d’intégrer ses effectifs à compter du 13 mars 2018.

Par lettre recommandée du 13 mars 2018, M. [D] a refusé de signer le contrat de travail présenté par la société société Prosegur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine en raison de l’absence de reprise de 'ses éléments contractuels’ indiquant qu’il acceptait le transfert de son contrat de travail 'aux conditions fixées par son contrat de travail et ses bulletins de salaire transmis par la société Main Sécurité avec confirmation de mon affectation sur le site Centre d’Entraînement [K] [A] [C].'

Par courrier du 5 avril 2018, la société Prosegur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine a pris acte de la décision de M. [D] 'de ne pas accepter notre proposition d’être transféré au sein de notre société'.

Par courrier du 22 mars 2018, la société Main Sécurité a convoqué M. [D] à un entretien fixé le 27 mars 2018 afin d’évoquer sa situation et lui a proposé d’occuper un poste d’agent de sécurité confirmé au coefficient 150 sur le site du [Adresse 10] lui présentant un projet d’avenant contractuel.

Par courrier du 31 mars 2018, M. [D] a indiqué à la société Main Sécurité qu’il refusait cette affectation sur le site du [Adresse 10], celle-ci modifiant son contrat de travail initial.

Le 3 avril 2018, il a été victime d’un accident de travail lors d’une intervention sur le site [Adresse 8] à [Localité 6].

Par courrier du 31 mars 2018, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 24 avril 2018 avant d’être licencié pour faute grave par courrier recommandé du 7 mai 2018.

Considérant que le manquement de la société Proségur Sécurité Humaine à ses obligations avait empêché le transfert de son contrat de travail, contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de la société Main Sécurité au paiement d’un rappel de salaire sur coefficient, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi ainsi que la condamnation in solidum des sociétés Main Sécurité et Prosegur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 23 juillet 2018 lequel par jugement du 2 septembre 2020 a :

— débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes;

— débouté la Sasu Proségur Sécurité Humaine et la SAS Main Sécurité de leurs demandes reconventionnelles;

— condamné M. [D] aux entiers dépens.

M. [D] a relevé appel de ce jugement le 1er octobre 2020 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions n°3 d’appelant notifiées par voie électronique le 7 décembre 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [D] a demandé à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes et en ce qu’il a condamné M. [D] aux entiers dépens

Statuant à nouveau:

— dire et juger que, en manquant à ses obligations d’entreprise entrante, Fiducial Sécurité venant aux droits de Proségur a empêché le transfert du contrat de travail ;

— dire et juger le licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Main Sécurité à verser à M. [D] les sommes de :

—  8 605,50 € à titre de rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2015, ou 3.700,15 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 650,29 € au coefficient 140;

—  860,55 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2015, ou 370,01 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 65,03 € au coefficient 140;

—  10 737,55 € à titre de rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2016 ou 4.616,88 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 811,40 € au coefficient 140;

—  1073,75 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2016 ou 461,69 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 81,14 € au coefficient 140;

—  9 181,40 € à titre de rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2017 ou 3.947,77 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 693,81 € au coefficient 140;

—  918,14 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2017 ou 394,77 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 69,38 € au coefficient 140;

—  1 534,20 € à titre de rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2018 ou 659,67 € au coefficient 150 agent de maitrise ou 115,93 € au coefficient 140;

—  153,42 € à titre de rappel de salaire au coefficient 185 agent de maitrise pour l’année 2018 ou 65,97€ au coefficient 150 agent de maitrise ou 11,59 € au coefficient 140;

—  5 000 € au titre des astreintes ;

—  10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi, au devoir de conseil et d’information et à l’obligation de sécurité.

Condamner in solidum les sociétés Main Sécurité et Fiducial Sécurité Humaine à verser à M. [D] les sommes de :

—  30. 000 € à titre d’indemnité réparant le caractère illicite du licenciement;

—  6. 393,14 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis au coefficient 185 AM ou 5 357,32 au coefficient 150 AM ou 4 713,48 au coefficient 140;

—  639,31 € bruts à titre d’incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis au coefficient 185 AM ou 5 357,32 au coefficient 150 AM ou 4 713,48 au coefficient 140

—  11.187,99 € nets à titre d’indemnité de licenciement au coefficient 185 AM ou 9375,30 au coefficient 150 AM ou 9894,79 € au coefficient 130;

—  2 000.00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause de première instance ;

—  2 000.00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Entiers dépens

— ordonner :

— le paiement des intérêts au taux légal en rappelant que ce dernier court, concernant les créances salariales à compter de la date de la saisine, soit le 23 juillet 2018 ou à compter de l’arrêt à intervenir pour les autres créances

— la capitalisation des intérêts ;

— la délivrance des bulletins de salaire et de documents de fin de contrat attestation pôle emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, dernier bulletin de salaire) conformes l’arrêt à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard que la cour se réservera la faculté de liquider ;

— dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du Décret du 8 mars 2001, portant modification du Décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société Main Sécurité et Fiducial Sécurité Humaine.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 25 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Main Sécurité demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Main Sécurité de sa demande reconventionnelle.

Statuant à nouveau:

— débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes;

— condamner M. [D] au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner M. [D] aux entiers dépens de l’instance.

Subsidiairement: dans l’hypothèse où elle viendrait infirmer totalement ou partiellement le jugement entrepris la société Main Sécurité demande à la cour de :

S’agissant du licenciement:

— limiter à de plus juste proportions le quantum de l’indemnité pour licenciement illicite ou à tout le moins pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicitée par M. [D] ;

S’agissant des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi, au devoir de conseil et d’information et à l’obligation de sécurité :

— dire que M. [D] ne démontre aucun préjudice à ce titre ;

— limiter en tout état de cause le quantum des dommages-intérêts sollicités à de beaucoup plus justes proportions.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 18 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur a demandé à la cour de:

Confirmer le jugement de première instance dont appel:

— dire et juger que la société Fiducial Sécurité Humaine n’a pas fait obstacle au transfert du contrat de travail de M. [D] en lui imposant des conditions non prévues par les dispositions conventionnelles applicables ;

— débouter par conséquent M. [D] de l’ensemble des demandes formulées à son encontre ;

Statuant à nouveau et réformant le jugement:

— condamner M. [D] à verser à la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur une somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

— condamner M. [D] à verser à la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de code de procédure civile au titre de la procédure de première instance ;

— condamner M. [D] à verser à la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 14 décembre 2023.

SUR CE :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les rappels de salaire sur coefficient :

M. [D] sollicite la condamnation de la société Main Sécurité au paiement de rappels de salaire au coefficient de 185 de la catégorie agent de maîtrise correspondant au chef de poste de site, ou au coefficient de 150, plus faible coefficient de la catégorie agent de maîtrise, dont il relève nécessairement lorsqu’il est chef d’équipe de stade et à tout le mois le coefficient 140 dont bénéficiait un autre salarié pour des fonctions d’agent de sécurité entre l’année 2015 et l’année 2018 outre les congés payés afférents.

Il soutient qu’il occupait deux postes de façon permanente sur deux sites distincts, un poste de chef d’équipe au stade [13] payé au forfait 126 € pour 7 heures de travail soit un taux horaire de 18 € brut, ainsi qu’un poste d’agent de sécurité et de chef de site sur le site de [Adresse 7] qu’il occupait au coefficient 130, puis 140 à compter du 1er février 2018 alors qu’il occupait de façon temporaire puis permanente le poste d’un salarié ayant un coefficient supérieur et qu’exerçant une pluralité de métiers simultanément ou alternativement, des fonctions d’encadrement sur deux sites il aurait dû se voir attribuer la qualification d’agent de maîtrise, coefficient 150 ou 185 et à tout le moins le coefficient 140 par application du principe de l’égalité de traitement en comparaison avec la situation de M. [Z].

Il ajoute que la société Main Sécurité ne démontre pas qu’il ait remplacé un autre salarié au poste de chef d’équipe, qu’il n’a perçu aucune indemnité différentielle ou une prime de coefficient supérieur sur le site du Stade [13], que sur le site de [Adresse 7] percevant chaque mois une prime de coefficient supérieur, il ne s’agissait plus d’une situation d’intérim mais il couvrait des besoins permanents et indique qu’il a occupé pendant plus de deux mois consécutifs de façon exclusive le poste de chef de site.

La société Main Sécurité le conteste. Elle indique que M. [D] a exercé les fonctions de Chef de site/ Chef d’équipe sur la période comprise entre le mois de mars 2015 et le mois de janvier 2018 durant 72 jours, soit plus de deux mois seulement sur une période de 35 mois et que lorsqu’il a travaillé en qualité de chef de site/Chef d’Equipe au Stade [13], il remplaçait soit M. [X], chef de site titulaire du 1er avril 2011 au 1er août 2017 soit M. [O] [U] (chef de site du 1er août 2017 au 4 janvier 2018, celui-ci ayant été mis à pied à titre conservatoire à compter du 5 janvier 2018) durant leurs absences respectives de sorte qu’elle lui a octroyé sur les périodes concernées une indemnité mensuelle qui ne pouvait être inférieure à la différence entre le salaire de M. [D] et le salaire minimal conventionnel de la catégorie du poste de chef de site, qu’il a ainsi bénéficié d’une rémunération intitulée 'forfait’ lors de ses missions de chef de site ainsi que d’une prime de coefficient supérieur 'P^r Coeff supérieur’ et a ainsi été rempli de ses droits

Selon l’article 3.4 des accords de branche relatifs à la classification conventionnelle des 1er décembre 2006 et 26 septembre 2016 ' sous réserve de l’alinéa suivant 3.5:en cas de pluralité d’exercice de métiers, simultanément ou alternativement, c’est le coefficient le plus élevé qui s’applique.'

L’article 3.5 prévoit 'en cas de remplacement temporaire dans un poste de classification supérieure les dispositions de l’article 3 de l’annexe IV de la CCN demeurent applicables lesquelles stipulent que 'tout agent d’exploitation, employé administratif ou technicien assurant l’intérim d’un poste de classification supérieure pendant une période continue de plus de 2 mois recevra à partir du 3ème mois une indemnité mensuelle qui ne peut être inférieure à la différence entre son salaire et le salaire minimal conventionnel de la catégorie de poste dont il assure l’intérim.'

A l’appui de cette demande, M. [D] verse aux débats :

— des bulletins de salaire et des plannings mentionnant qu’à 72 reprises, ainsi que le confirme la société Main Sécurité, il a exercé les fonctions de chef de site/chef d’équipe sur le site du stade [13] sur la période comprise entre le mois de mars 2015 et de janvier 2018 et qu’à ce titre il a été rémunéré suivant un forfait de 126 € correspondant ainsi à un forfait supérieur à celui de 130 figurant sur les bulletins de salaire ;

— des bulletins de salaire mentionnant également en janvier, février, mars 2015 comme en août 2015, février 2016, mai 2016, août 2016 à février 2017, mai 2017 'P^r Coefficient supérieur’ alors qu’il occupait le poste sur le site de [Adresse 7] ainsi que des plannings mentionnant régulièrement jusque fin décembre 2017 la mention 'C (chef de site)' puis à compter du mois de janvier 2018 celle de 'chef de site’ correspondant selon les affirmations de la société Main Sécurité, non utilement contredites par M. [D] à des remplacements de salariés bénéficiaires de coefficients supérieurs.

Il se déduit de ces éléments que M. [D] justifie avoir exercé simultanéments deux activités distinctes l’une à 72 reprises durant la période considérée en tant que chef de site sur le site du stade [13] et le second dans le même temps en tant qu’agent de sécurité confirmé sur le site de [Adresse 7] mais également ponctuellement en tant que chef de ce même site durant les nombreux remplacements réalisés en l’absence de salariés bénéficiant d’un coefficient supérieur, que s’il est établi, dans le cadre uniquement de cette seconde activité, qu’il a effectivement bénéficié par application de l’article 3.5 d’une indemnité mensuelle calculée sur la différence de coefficients, il n’en demeure pas moins qu’ayant exercé une pluralité de métiers, le coefficient le plus élevé aurait dû lui être attribué lequel au vu du tableau de classification de la filière surveillance et de son emploi de chef de poste au sein du stade [13] aurait dû être le coefficient 150 dès le mois de mars 2015.

La société Main Sécurité n’ayant pas critiqué à titre subsidiaire le calcul présenté par M. [D] du montant des rappels de salaire sollicités correspondant au coefficient 150, il convient par infirmation des dispositions du jugement entrepris de faire droit à ses demandes en condamnant la société Main Sécurité à lui payer les rappels de salaire suivants :

—  3.700,15 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2015 et 370,01 € de congés payés afférents ;

—  4 616,88 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2016 et 461,69 € de congés payés afférents ;

-3 947,77 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise et 394,77 € de congés payés afférents ;

—  659,67 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2018 et 65,97 € de congés payés afférents.

Sur le paiement des astreintes :

M. [D] sollicite également la condamnation de la société Main Sécurité à lui payer 5.000 € d’astreintes faisant valoir que lorsqu’il était affecté à des vacations de chef de site, il était d’astreinte 24h/24 sans qu’aucune contrepartie ne lui soit versée.

La société Main Sécurité réplique que M. [D] ne produit strictement aucun élément à l’appui de sa demande, qu’il ne précise pas les dispositions sur lesquelles celle-ci est fondée, qu’il ne démontre pas la réalité des astreintes dont il se prévaut ne précisant pas les dates auxquelles il aurait été d’astreinte pas plus qu’il n’indique le mode de calcul lui permettant de parvenir à la somme de 5.000 €.

De fait, M. [D] procède par affirmations sans verser aux débats le moindre élément permettant à la cour de vérifier la réalité des astreintes alléguées dont il ne précise pas même les dates alors que les plannings produits ne mentionne aucune permanence de 24 heures ou de semaine; pas plus qu’il n’indique le mode de calcul lui permettant de réclamer une somme de 5.000 €.

En conséquence, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le conseil de prud’hommes a débouté M. [D] de cette demande.

Sur les dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi et à l’obligation de sécurité:

M. [D] sollicite la condamnation de la société Main Sécurité à lui payer une somme de 10.000 € pour manquements à l’exécution de bonne foi du contrat de travail, au devoir de conseil d’information en matière de prévoyance et à l’obligation de sécurité.

Il indique:

— que l’employeur a manqué à son devoir de conseil et d’information en matière de prévoyance en s’abstenant de délivrer la notice d’information relative à la prévoyance complémentaire et d’accomplir les formalités nécessaires au versement des indemnités complémentaires le privant de celle-ci; en vue de l’indemnisation de sa maladie par l’organisme de prévoyance, aucun complément de salaire ne lui ayant été versé ;

— qu’alors qu’il était rattaché à un établissement exploitant une activité relevant de l’article L.611-11 du code de la sécurité intérieure à savoir la surveillance de différents évènements culturels ou sportifs, celui-ci n’était pas doté d’une autorisation ou d’un agrément lui permettant de participer à une activité relevant du 3° de l’article L.611-1 du code de la sécurité intérieure soit l’activité de protection de l’intégrité physique des personnes appelée protection rapprochée, mission que l’employeur lui a pourtant demandé d’effectuer ou de superviser de façon illicite en août 2015 durant le mouvement de grève du personnel de propreté du groupe Onet affecté sur le marché de nettoyage de Primark, mission visant à protéger l’intégrité physique des dirigeants du groupe Onet et du directeur de l’agence affecté par le mouvement de grève ;

— qu’en ne respectant pas la durée maximale quotidienne de travail, la durée du repos quotidien de 11 heures et l’obligation de laisser en moyenne un dimanche sur deux accolé à un samedi ou un lundi en violation des règles relatives à la durée maximale du travail, la société Main Sécurité a manqué son obligation de sécurité.

La société Main Sécurité s’oppose à cette demande indemnitaire et conteste que celui-ci ait pu exercer des missions en infraction aux dispositions des articles L.611-1, L.612-2, L 617-1 et L.612-6 du code de la sécurité intérieure alors que le salarié n’a jamais été inquiété s’agissant de la détention de sa carte professionnelle et qu’il ne produit aux débats aucun élément étayant son préjudice. Par ailleurs, elle oppose la prescription de l’article L.1471-1 du code du travail aux demandes de M. [D] relatives à la violation de l’organisation des repos hebdomadaires, affirme qu’elle a respecté la durée quotidienne maximale du travail relevant que celui-ci ne lui a jamais adressé aucune contestation de ces chefs, qu’elle n’a commis aucun manquement à l’obligation légale de sécurité et indique que les pièces contractuelles visent expressément l’organisme et les coordonnées de la caisse de prévoyance et que le salarié évoque des indemnités complémentaires sans les chiffrer et sans évoquer aucun préjudice.

1)Sur le devoir de conseil et d’information en matière de prévoyance :

Alors que s’il résulte de la lecture du contrat de travail signé de M. [D] que l’employeur est affilié au titre de la prévoyance auprès de Delta Assurances – [Adresse 2], ce qu’il rappelle dans la lettre de licenciement indiquant au salarié qu’il bénéficie du maintien de la couverture complémentaire santé et prévoyance pendant une durée de 12 mois, cependant la société Main Sécurité ne justifie nullement avoir remis au salarié une notice d’information détaillée définissant les garanties prévues au contrat ainsi que leur modalités d’application et précisant les formalités à accomplir, qu’il a ainsi manqué à son obligation d’information et de conseil que pour autant alors que le salarié ne précise nullement le montant des indemnités complémentaires qu’il aurait été en droit de percevoir et que son préjudice n’est ainsi constitué que par une perte de chance de souscrire à titre individuel un contrat de prévoyance lui procurant une couverture comparable à celle dont il bénéficiait antérieurement, faute de verser aux débats aucun élément, il ne justifie ni de l’existence ni de l’étendue du préjudice dont il réclame réparation.

2)Sur sa participation à une mission illicite :

En produisant uniquement un planning du mois d’août 2015 mentionnant les 18 et 19 août une 'surveillance Primarc ADS’ et le bulletin de salaire du mois d’août 2015, M. [D] ne démontre pas que l’employeur lui a imposé une mission illicite de sécurité des personnes alors qu’il n’allègue ni ne démontre l’existence et l’étendue d’aucun préjudice, n’évoquant aucune conséquence sur la détention de sa carte professionnelle.

3)Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Selon l’article 7 de la convention collective nationale:

— la durée maximale de travail quotidienne est de 12 heures;

— la durée maximale de travail hebdmadaire et de 48 heures;

— un jour de repos est obligatoire après 48 heures de service;

— les repos hebdomadaires sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi.

Les dispositions légales prévoient quant à elles que :

— tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée de 11 heures consécutives (art.L.3131-1 du code du travail);

— il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine (article L.3232-1 du code du travail);

— le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien (article L. 3132-1 du code du travail ).

M. [D] indique que :

— le planning d’août 2015 fait ressortir pour le samedi 15 août une vacation d’une durée totale de 14 heures;

— le planning de juillet 2017 mentionne une vacation le 18 juillet de 16h00 à 01h00 qui s’enchaîne avec une vacation de 07h à 19h00 en violation du repos quotidien de 11 heures auquel devait s’ajouter une interruption de 10 heures entre une vacation de nuit et de jour ;

— entre juillet et décembre 2015 l’obligation de laisser en moyenne un dimanche sur deux accolé à un samedi ou un lundi n’est pas respecté pas plus qu’entre avril et août 2016.

Faute pour la société Main Sécurité d’avoir repris cette prétention dans le dispositif de ses dernières conclusions, elle ne peut valablement opposer à M. [D] la fin de non recevoir tiré de la prescription des demandes de M. [D] relatives au repos hebdomadaire entre juillet et décembre 2015 et la période d’avril 2016 au 23 juillet 2016 lesquelles sont recevables.

L’examen des plannings de travail met en évidence que le samedi 15/08/2015, M. [D] a effectivement travaillé 15 heures, qu’entre le 18 et le 19/07/2017, il a travaillé de 16h00 à 01h00, soit 9h00 puis de nouveau de 07h00 à 12h00 soit 14 heures sans que ces deux périodes ne soit séparée d’une durée de 11 heures puique sa durée de repos n’a été que de 06h00, qu’en février 2015, août 2015 et encore en juin 2016, il a travaillé 3 week-ends consécutifs.

Ce faisant, la société Main Sécurité a manqué à son obligation légale de sécurité et la violation des règles relatives à la durée maximale et au repos causant nécessairement un préjudice au salarié, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la société Main Sécurité à payer à M. [D] une somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Sur le licenciement :

Sur les manquements de l’entreprise sortante Prosegur Sécurité Humaine :

L’article 3.1.1 de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel dans les entreprises relevant du champ d’application de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité concernant la reprise du contrat impose à l’entreprise entrante 'd’établir un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera le changement d’employeur et reprendra l’ensemble des clauses contractuelles qui lui seront applicable sous réserve du respect des dispositions de l’article 3.1.2…(…)'.

L’article 3.1.2 concernant les 'éléments contractuels transférés ' précise :

'Dans l’avenant au contrat de travail prévu à l’article 3.1.1 ci-dessus l’entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants:

— l’ancienneté acquise avec le rappel de la date d’ancienneté contractuelle;

— les niveau, échelon, coefficient et emploi constituant la classification;

— le salaire de base et des primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l’exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l’entreprise entrante;

— le salarié aura droit à un congé sans solde éuivalant aux droits acquis à la date du transfert et pris conformément aux dispositions légales régissant les conditions de départ en congé payés..(..).

Le personnel bénéficie des accords collectifs et des régimes de retraite et de prévoyance de l’entreprise entranté qui se substituent à ceux de l’entreprise sortante dès le premier jour de la reprise du marché.

Les autres éléments de salaire non sousmis à cotisations sociales ne sont pas repris sauf ceux prévus par la convention collective nationales des entreprises de prévention et de sécurité.

Les usages et accords collectifs de l’entreprise entrante bénéficieront aux salariés transférés. Les usages collectifs ou autres avantages individuels en vigueur au sein de l’entreprise sortante ne sont pas transférés.'

Il est constant que le transfert des contrats de travail prévu par l’accord du 5 mars 2002 concernant la reprise du personnel dans le secteur prévention et sécurité ne s’opérant pas de plein droit et étant subordonné à l’accomplissement des diligences prescrites à cet accord, lorsque les conditions d’application de l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, le manquement de l’employeur aux diligences que l’accord met à sa charge fait obstacle au changement d’employeur.

Les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l’avenant du 28 janvier 2001 ne comportent aucune disposition permettant à l’entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d’une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail et qui n’est pas prévue par la convention collective applicable,

M. [D] reproche à la société Proségur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine d’avoir manqué à ses obligations d’entreprise entrante en lui ayant présenté un avenant au contrat de travail modifiant son lieu de travail, élargissant le périmètre géographique de la clause de mobilité figurant dans le contrat de Main Sécurité en permettant à l’employeur de procéder à des mutations dans des départements limitrophes, modifiant ses fonctions celui-ci exerçant les fonctions de chef de site depuis janvier 2018 et modifiant également sa rémunération en n’ayant pas repris sa prime de poste de sorte que sa carence ayant empêché le transfert du contrat de travail , celle-ci devait supporter les conséquences de la rupture du contrat de travail in solidum avec la société Main Sécurité.

Venant aux droits de la société Prosegur, la société Fiducial Sécurité Humaine conteste formellement avoir manqué à ses obligations d’entreprise entrante et fait valoir :

— qu’elle n’a pas modifié le lieu de travail de M. [D], la proposition de contrat de travail adressée à celui-ci le 5 mars 2018 ne mentionnant aucun lieu de travail prédéfini alors que le salarié ne pouvait exiger au regard des contraintes de la profession une affectation exclusive sur un site particulier et n’a donc pas conditionné la reprise du contrat de travail de celui-ci à son acceptation d’être affecté sur un site Kiabi ;

— qu’elle n’a pas non plus exigé une modification de la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail de la société Main Sécurité ce d’autant que le document adressé au salarié n’était qu’un projet de modification du contrat de travail n’emportant pas les mêmes conséquences qu’une modification du contrat de travail, que rien ne permet d’affirmer que la clause de mobilité prévue dans le contrat le liant à la société Main Sécurité correspondait à un ressort géographique plus réduit , le salarié ne pouvant valablement remettre en cause la validité de sa clause de mobilité au sein de la société Main Sécurité, que dans cette dernière hypothèse celui-ci n’était pas non plus fondé à critiquer la clause de mobilité insérée dans le projet de contrat de travail présenté par l’entreprise entrante alors qu’il n’avait pas soutenu cet argument au moment où le transfert conventionnel de son contrat de travail était envisagé ;

— qu’elle n’a pas modifié ses fonctions alors qu’elle lui a proposé de poursuivre son activité professionnelle en qualité d’agent de sécurité confirmée coefficient 140 correspondant à l’emploi et au coefficient figurant dans les pièces contractuelles qui lui avaient été remises, une modification judiciaire a postériori du niveau de classification du salarié ne constituant pas une faute pouvant lui être reprochée ;

— qu’elle n’a pas modifié la rémunération de M. [D], ce dernier par application du projet de contrat communiqué ayant continué à bénéficier au sein de la société Prosegur de l’ensemble des primes dont il bénéficiait au sein de la société Main Sécurité dont l’article 3.1.2 de l’avenant du 28 juin 2011 à l’accord du 5 mars 2002 dont la prime de poste qui lui étant dûe par application des dispositions de la convention collective ne justifiait pas une mention expresse dans son contrat de travail; l’avenant précité ne stipulant pas la nécessité pour l’entreprise entrante de lister toutes les primes transférées de façon exhaustive.

Le contrat de travail intermittent à durée indéterminé établi le 23 juillet 2005 a engagé M. [D] en qualité d’agent d’exploitation coefficient 120, niveau 2 échelon 2.

L’article 2 relatif au lieu de travail précise : 'Le salarié travaillera dans notre établissement de [Localité 9] 'Evènementiel’ et pourra être amené à se déplacer en fonction des nécessités liées à sa fonction. En raison de la mobilité qu’impose la profession, le salarié pourra être affecté à tout chantier situé dans le ressort de l’Agence de rattachement'.

Le contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2010 indique :

— dans l’article 3 – Classification – que 'Le salarié est engagé en qualité d’Agent de Sécurité et est positionné – coefficient 130 – niveau 3 – échelon 2 -

Dans le cadre exclusif de son affectation sur le site de [Adresse 7], le salarié bénéficiera du coefficient 130 – niveau 3 – échelon 2 et d’une rémunération de 1.395,37 € ' .

— dans l’article 5 – Affectation – 'Le salarié est affecté sur le site Commanderie. En raison de la mobilité qu’impose notre profession, le salarié pourra être affecté à tout autre chantier situé dans le ressort de l’agence de rattachement . Vous vous engagez par le présent contrat à accepter toute mutation dans une autre agence de la société située dans le même département ou un département limitrophe.

La société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur Sécurité Humaine verse aux débats :

— une lettre recommandée avec accusé de réception adressée à M. [D] le 02 mars 2018 rédigée dans les termes suivants:

'Nous revenons vers vous dans le cadre de la reprise du marché de la sécurité du site '[Adresse 5] situé à [Localité 9] sur lequel vous êtes habituellement affecté et sur lequel nous succédons à votre employeur actuel, la société Onet à compter du 13 mars 2018;

Dans ce cadre et en application des dispositions de l’article 2 de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 05 mars 2002 régissant les opérations de transfert du personnel entre entreprises de sécurité nous avons le plaisir de vous proposer par la présente d’intégrer à compter du 13 mars 2018 les effectifs de notre société.

Vos conditions d’emploi et de rémunération seront conformes aux conditions réglementaires en vigueur dans la profession et aux dispositions de l’avenant du 28 janvier 2011 de l’accord du 05 mars 2002 lequel prévoit notamment notre obligation de vous maintenir votre ancienneté ainsi que votre salaire de base et les primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l’exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l’entreprise entrante.

En parallèle vous serez aligné sur les conditions habituelles de nos salariés dans tous les autres demandes:

— respect des accord d’entreprise et avantage dont bénéficient les autres salariés (primes de changement de planning, assistance juridique en cas d’agression , paie versée au plus tard le 10 du mois…);

— ahésion obligatoire aux régimes mutuelle et prévoyance compétitifs mis en place par notre entreprise.

Si vous acceptez de rejoindre nos effectifs, nous vous invitons à prendre contact avec nous par téléphone (..) pour nous faire part de votre accord ou de votre refus et convenir ensemble d’un rendez-vous nécessaire aux formalités de transfert et pour signer le contrat de travail dont vous trouverez deux exemplaires ci-joint et qui s’inscrira comme un avenant à votre contrat actuel..(..)';

— un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein avec reprise d’ancienneté au 23/07/2015 en tant qu’agent de sécurité confirmé – filière surveillance, statut employé – coefficient 140 moyennant un salaire mensuel brut de 1.546,99 € auquel viendront éventuellement s’ajouter des primes liées au poste ou à l’ancienneté dans les conditions prévues par les dispositions de la convention collective applicable ou les accords collectifs en vigueur au sein de l’entreprise dont l’article 7 : 'Lieu de travail et mobilité géographique’ est rédigé ainsi qu’il suit:

'a- Lieu de travail :

La société développe une activité de gardiennage consistant en une prestation de sécurité humaine auprès de ses clients. En raison de la spécificité de la profession le personnel ne fait pas l’objet d’une affectation particulière sur un site déterminé et sur une agence déterminée.

A son embauche, l’employe(e) exercera ses fonctions sur l’un des sites clients situés dans les départements suivants : 04-06-13-30-83-84.

Les affectations de l’employé(e) se feront donc sur la zone de travail exposée ci-dessus couverte par l’une des agences de l’entreprise dans une limite d’un rayon de 60 kilomètres en fonction de son affectation précédente…(…).

b- Mobilité géographique :

Si le maintien de l’employé(e) sur la zone de travail précisée à l’article (a) s’avérait impossible et ce pour quelque raison que ce soit notamment en raison d’impératifs résultant de l’organisation du service et/ou des exigences de la clientèle, il pourra être procédé à des mutations sur tout site dans l’un des départements listés à l’article (a) et les départements limitrophes de ceux-ci.

Le refus d’accepter une mutation en application des dispositions précitées sera susceptible de remettre en cause le maintien du contrat de travail de l’employé(e).'

Par courrier du 13 mars 2018 (pièce n°18 de l’appelant), M. [D] a indiqué à la société Proségur Sécurité Humaine qu''au cours de l’entretien durant lequel il a été reçu, en méconnaissance des dispositions conventionnelles et jurisprudentielles applicables en matière de transfert d’un marché de sécurité, vous avez conditionné le transfert de mon contrat de travail à mon changement de site. 'On vous garde avec nous mais pas sur [Adresse 7]. On a un poste sur Kiabi et vous perdez votre prime'.

… L’entreprise entrante ne peut conditionner la reprise des salariés de l’entreprise sortante à leur acceptation d’un changement de lieu de travail peu important l’existence d’une clause de mobilité.

En outre le contrat de travail que vous m’avez soumis ne fait pas apparaître la prime de poste que je perçois de manière constante….

Aussi, vous comprendrez que le contrat de travail que vous m’avez remis ne me permet pas d’accepter le transfert de mon contrat … du fait que vous n’avez pas repris mes éléments contractuels.

… j’accepte le transfert de mon contrat de travail aux conditions contractuelles telles que fixées par mon contrat de travail et les bulletins de salaire transmis par la société Main Sécurité avec confirmation de mon affectation sur le site Centre d’Entraînement [K] [A] [C].'

Contrairement aux affirmations de la société Prosegur, il se déduit des termes employés dans son courrier du 2 mars 2018 adressé à M. [D] que le contrat de travail à durée indéterminée qui lui est adressé n’est pas un simple projet de contrat susceptible d’être modifié à la demande du salarié mais bien le contrat définitif soumis à la signature du salarié qui est invité uniquement à le signer ou à le refuser.

A la lecture du contrat litigieux et des pièces produites, M. [D] ne démontre aucune modification contractuelle de son lieu de travail alors que s’il n’est pas expressément indiqué qu’il demeure affecté sur le site de [Adresse 7], l’entreprise entrante n’en ayant pas l’obligation du fait de la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail initial établi par la société Main Sécurité, aucun des éléments qu’il verse aux débats ne démontre la volonté de l’entreprise entrante de l’affecter sur un autre site situé dans les Bouches du Rhône comme dans les départements limitrophes de ce département alors qu’il est constant que quand bien même il est demeuré affecté sur le site Main Sécurité [Localité 9] 2 (pièce n°18 du salarié) depuis 2010, il a toujours été soumis du fait de cette clause de mobilité à une possible affectation sur un des sites de l’agence de rattachement, situé dans un périmètre géographique élargi comportant outre le département des Bouches du Rhône (13) ceux du Var (83), du Gard (30) et du Vaucluse (84) ce dont il résulte que les termes de la clause de mobilité figurant dans le contrat de travail proposé par la société Proségur Sécurité Humaine ne modifient pas un élément essentiel du contrat de travail et respecte les dispositions conventionnelles applicables au transfert des contrats de travail.

La modification de fonctions alléguée n’est pas davantage démontrée le contrat présenté par l’entreprise entrante reprenant strictement les fonctions et le coefficient figurant dans les documents contractuels transmis, pas plus que celle de la structure de sa rémunération alors que par application des articles 3.2.1 et 3.2.2 de l’avenant du 28 janvier 2011, la société Proségur aux droits de laquelle vient la société Fiducial Sécurité Humaine reprend dans le contrat de travail présenté au salarié le 5 mars 2018 le montant de son salaire mensuel brut de 1.546,99 € figurant dans les bulletins de salaire des 9 derniers mois et stipule que s’ajouteront à ce salaire les 'primes liées au poste ou à l’ancienneté dans les conditions prévues par les dispositions de la convention collective aplicable à l’entreprise '.

Ainsi alors que le contrat de travail présenté par la société Proségur Sécurité Humaine, entreprise entrante, ne contenait aucune modification effective du lieu de travail du salarié , de ses fonctions, de la structure de sa rémunération et du périmètre géographique de la clause de mobilité à laquelle il était déjà soumis au sein de la société Main Sécurité, il ne prouve pas que la société Prosegur Sécurité Humaine n’a pas respecté les conditions de reprise du personnel prévues par l’article 3-2 du 28 janvier 2011 annexe de l’accord du 5 mars 2002 et a ainsi empêché sans raison légitime la mise en oeuvre de la garantie d’emploi.

En conséquence, c’est à juste titre, par des dispositions qui sont confirmées, que la juridiction prud’homale a considéré qu’il n’était pas démontré que la société Proségur Sécurité Humaine avait empêché le transfert du contrat de travail de M. [D] lequel résultait de la volonté du salarié de conditionner le transfert de son contrat de travail à l’engagement formel de l’entreprise entrante de maintenir son affectation exclusive sur le site de [Adresse 7] ce que celle-ci n’avait aucune obligation de faire et a débouté le salarié de ses demandes de condamnation in solidum avec la société Main Sécurité au paiement des indemnités de rupture.

Sur le licenciement notifié par la société Main Sécurité :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Enfin, c’est la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, rédigée en l’espèce ainsi qu’il suit :

'Vous étiez habituellement affecté sur le site Centre d’Entrainement [K] [A] [C] sur lequel vous exercez les missions d’agent de sécurité.

Or, en date du 12 février 2018, nous avons été informés que nous perdions le site au profit de la société Prosegur, société entrante et ce, au 13 mars 2018.

Conformément à nos obligations conventionnelles, nous avons communiqué à l’entreprise entrante la liste du personnel transférable ainsi que les éléments nécessaires à la reprise de votre contrat de travail.

Vous avez été reçu par la société Prosegur dans le cadre d’un entretien de reprise et cette dernière vous a remis un contrat de travail valant avenant de transfert au sein de son effectif.

Pour des raisons tenant selon vos explications à des irrégularités commises par la société Prosegur dans l’application des dispositions de l’avenant du 28 janvier 2011 vous avez décidé de refuser le transfert de votre contrat de travail et par voie de conséquence vous avez fait le choix de vouloir demeurer salarié de notre entreprise.

Nous vous avons convié à un entretien qui s’est tenu le 27 mars 2018 afin d’évoquer votre situation.

Au cours de cet entretien,nous vous avons remis une proposition d’affectation sur le site du [Adresse 10] site rattaché à l’établissement Main Sécurité [Localité 9] 2 avec pour avantages de maintenir votre mensualisation et votre qualification.

Dans le cadre de cette affectation, vous auriez bénéficié d’une augmentation de votre rémunération avec un passage au coefficient 150 pour un statut d’agent d’exploitation.

Vous disposiez d’un délai de 8 jours calendaire à compter du lendemain de la remise du courrier de proposition pour nous faire connaître votre acceptation ou votre refus s’agissant de la proposition d’avenant à votre contrat de travail.

Par courrier du 31 mars 2018, reçu le 4 avril dernier, vous nous avez fait part de votre refus d’accepter la proposition d’affectation sur le site du [Adresse 10] au motif suivant : je suis un salarié transféré à la société Prosegur dans les mêmes conditions de mon travail initial.

Par la suite, face à votre refus et au regard des explications apportées, nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 24 avril 2018.

Au cours de cet entretien, vous avez expliqué que vous aviez changé d’avis concernant votre refus exprimé par courrier du 31 mars 2018 s’agissant du [Adresse 10]. Parallèlement début avril 2018, vous avez travaillé sur l’évènement [Adresse 8] pour une mission que vous saviez très temporaire.

Vous n’avez pas craint de soutenir qu’en travaillant sur le site [Adresse 8] vous aviez de fait finalement accepté de collaborer sur le site su [Adresse 10]. Vous avez indiqué avoir tenté d’appeler M. [S] [G] pour l’en informer mais en vain.

M. [S] [G] nous a confirmé n’avoir reçu aucun appel téléphonique de votre part et encore moins avoir eu un quelconque échange sur ce point avec vous.

Comme nous avons pu vous l’expliquer lors des différentes réunions organisées sur le site Centre d’Entrainement [K] [A] [C], consécutivement à la perte de marché, le reclassement des agents susceptibles de refuser le transfert de leur contrat de travail s’avèrerait particulièrement complexe au regard de la situation de l’emploi au sein de l’Etablissement Main Sécurité [Localité 9] 2.

En effet, depuis le début de l’année 2018, l’établissement a connu la perte de deux marchés importants, à savoir le Palais du Pharo ainsi que le Centre d’Entrainement [A] [C].

Cette situation nous impose de retrouver un emploi aux salariés ayant refusé le transfert de leur contrat de travail sans connaître sur cette période des prises de marché.

Dans le cadre du transfert du site Centre d’Entrainement [K] [A] [C], sept salariés ont refusé le transfert de leur contrat de travail.

Nous avons recherché un site de réaffectation pour l’ensemble des agents concernés par la perte de marché en tenant compte de la situation géographique de chacun mais également des conditions d’emploi, telles que le travail de jour ou de nuit..

Dès lors au regard de ce qui précède, nous considérons avoir mis en oeuvre une procédure loyale et sérieuse pour maintenir votre emploi dans des conditions respectant votre contrat de travail (emploi en journée, affectation sur un site prestigieux, bénéfice d’un coefficient supérieur et proposition d’affectation sur l’établissement de rattachement au sein d’un même secteur géographique).

En considération de ce qui précède, le comportement que vous avez cru adopter apparaît gravement fautif. L’ensemble de ces faits constituent une grave atteinte à vos obligations contractuelles et professionnelles rendant impossible la poursuite de notre relation contractuelle même pendant la durée du préavis…..(..)" .

Il est constant que le salarié est en droit de refuser le transfert de son contrat de travail au nouveau titulaire du marché, un tel refus ne constituant pas en soi une cause de licenciement. En revanche, s’il refuse en outre sa mutation sur un autre chantier, rendue nécessaire par la perte du marché alors que celle-ci n’entraîne pas de modification essentielle de son contrat de travail, ce refus peut constituer un motif de licenciement.

La société Main Sécurité fait valoir que M. [D] a bien refusé le transfert de son contrat de travail vers la société Proségur de sorte qu’elle-même ayant perdu le marché du site '[Adresse 5]' sur lequel le salarié était affecté , elle s’est trouvée contrainte de conserver celui-ci dans ses effectifs et de lui proposer une nouvelle affectation particulièrement valorisante sur le site du [Adresse 10] lui permettantd’accéder à un coefficient supérieur, à une rémunération supérieure ayant vocation à travailler dans le cadre d’un emploi en journée et non plus comme précédemment, de jour, de nuit en ce compris les samedis, dimanches et jours fériés, proposition qu’il a refusée, ce refus sans motif légitime en l’absence de modifications de son contrat de travail d’accepter un changement d’affectation rendu nécessaire par la perte d’un marché caractérisant une faute grave justifiant son licenciement

M. [D] soutient que contrairement aux termes de la lettre de licenciement, il n’a pas refusé son transfert au sein de l’entreprise entrante ayant au contraire indiqué par courrier du 13 mars 2018 à celle-ci qu’il acceptait le transfert de son contrat de travail aux conditions contractuelles fixées par son contrat de travail et ses bulletins de salaire au sein de Main Sécurité; qu’il n’a pas eu un comportement déloyal ayant rejoint le site [Adresse 8] à [Localité 6] et y ayant été victime d’un accident du travail, qu’au moment de son transfert il occupait un poste de chef de site en raison du départ de son binôme en même temps qu’un poste de chef d’équipe ce qui aurait dû lui permettre d’accéder à un poste d’agent de maîtrise coefficient 150 ou 185, que la responsabilité de la société Main Sécurité dans la faute consistant pour Proségur à lui proposer un avenant modifiant ses fonctions est incontestable; que la société Main Sécurité ne peut lui reprocher d’avoir refusé son affectation au [Adresse 10] alors que le contrat qui lui était présenté emportait modification de ses horaires nécessitant un accord exprès de sa part (passage d’horaires de jour à horaires de nuit) , et qu’enfin, le refus d’un salarié dans ces conditions ne peut être sanctionné par un licenciement pour faute grave.

La société Main sécurité produit aux débats les pièces suivantes:

— une lettre recommandée avec accusé de réception adressée par Prosegur Sécurité Humaine l’informant qu’elle lui succède à compter du 13 mars 2018 sur le marché de la sécurité du Centre d’Entrainement [K] [A] [C] situé : [Adresse 12] et lui demandant de lui adresser la liste du personnel transférable ainsi que les documents contractuels correspondants;

— un extrait du PV d’une réunion ordinaire du Comité d’Etablissement Main Sécurité 1 et 2 du 22 février 2018 dont l’objet était 'information/consultation sur la perte du marché du Centre d’entrainement [K] [A] [C];

— un courrier recommandé de la société Prosegur informant la société Onet le 6 mars 2018 de sa décision d’adresser une proposition de reprise à 12 salariés de Main Sécurité dont M. [D],

— un courrier recommandé du 27 mars 2018 adressé par la société Main Sécurité à M. [D] faisant suite à leur entretien du jour lui adressant en double exemplaire une proposition d’avenant à son contrat de travail lui indiquant qu’il disposait d’un délai de 8 jours calendaires à compter du lendemain de la remise pour lui faire connaître son acceptation ou son refus et dans l’hypothèse d’une acceptation lui demandant de lui retourner un exemplaire signé de ce contrat de travail;

— un courrier recommandé du 31 mars 2018 adressé par M. [D] à la société Main Sécurité refusant la proposition d’avenant au contrat de travail produite par M. [D] en pièce n°11-1 et 11-2 dans les termes suivants 'Vous m’avez convoqué le 27 mars 2018 dernier pour me communiquer un avenant à mon contrat de travail modifiant considérablement le contrat de travail initial.

je suis un salarié transférer à la société Prosegur dans les mêmes conditions de mon travail initial, par conséquent, de deux choses l’une:

— ou bien je demeure salarié de l’entreprise Onet Main Sécurité et je dois conserver les mêmes conditions de travail qu’antérieurement;

— ou bien je suis nouvellement salarié de Prosegur et dans ce cas je dois être repris avec un avenant identique au contrat de travail'.

L’avenant au contrat de travail remis au salarié le 27 mars 2018 en main propre contre décharge (pièce n°11-1) est rédigé dans les termes suivants:

'Les parties ont entendu préciser les modalités de leurs relations contractuelles à la suite de la perte du marché Centre d’entrainement [K] [A] [C] au 13 mars 2018.

Il a été arrêté et convenu ce qui suit :

Article 1 – emploi et classification:

Dans le cadre exclusif de son affectation sur le site du [Adresse 10] et compte tenu des missions spécifiques exercées sur ce site, le salarié bénéficiera d’un coefficient supérieur à la grille des métiers repères correspondant à la spécificité des fonctions exercées et sera positionné au coefficient suivant: Niveau 3, Echelon 3 – coefficient 150 AE, pour une rémunération brute mensuelle de 1.604,85€.

Il est expressément convenu que les dispositions ci-dessus ne valent que pour la seule affectation sur le site du [Adresse 10] au poste d’agent de sécurité confirmé. Tout changement d’affectation ou de poste ne comportant plus les missions spécifiques exercées sur le site du [Adresse 10] entraînera la perte du présent coefficient et aura pour effet de vous replacer sous les conditions de votre contrat (ou avenant) initial à savoir : Niveau 3 -échelon 2 – coefficient 140 AE pour une rémunération brute mensuelle de 1.546,99 €.

Article 2 – déclaration sur l’honneur et carte professionnelle. (….)'.

— les pièces relatives au licenciement.(pièces n°11 et 12).

Il se déduit de ces éléments qu’ensuite de la perte par la société Main Sécurité du marché [Adresse 5] au 13 mars 2018 au profit de la société Prosegur Sécurité Humaine, celle-ci a proposé à M. [D] de reprendre son contrat de travail ce que ce dernier a refusé et ce dont il a informé la société Main Sécurité de sorte qu’il est demeuré dans les effectifs de la société Main Sécurité et que celle-ci n’étant plus titulaire du marché sur lequel le salarié était affecté lui a proposé par avenant remis en main propre le 27 mars 2018 de l’affecter sur le site du [Adresse 10] à [Localité 9] moyennant un coefficient de 150 et une rémunération supérieure à celle dont il bénéficiait jusqu’alors, proposition qu’il a refusée par courrier recommandé avec accusé réception du 31 mars 2018 en indiquant que s’il demeurait salarié de l’entreprise Onet Main Sécurité, il devait conserver les mêmes conditions de travail qu’antérieurement, ce qui n’était pas possible en raison de la perte par l’entreprise Main Sécurité du marché du site [Adresse 5].

La cour n’ayant pas retenu une modification fautive par l’entreprise entrante des fonctions de M. [D] à l’origine de l’absence de transfert de son contrat de travail le moyen tiré du comportement fautif de la société Main Sécurité est inopérant.

S’il est constant que M. [D] a rejoint le Site [Adresse 8] à [Localité 11] où il a eu un accident du travail le 03 avril 2018, il n’en tire aucune conséquence et ne soutient pas dans ses écritures qu’il se serait ravisé postérieurement à son refus de signer l’avenant à son contrat de travail l’affectant sur le site du [Adresse 10] notifié à la société Main Sécurité le 31 mars 2018 ainsi que l’évoque la lettre de licenciement.

En cause d’appel, il justifie son refus de l’affectation proposée par une modification de ses horaires de travail, passage de jour à horaires de nuit avec des horaires 08h-10h, 16h-22h constituant une modification de son contrat de travail qu’il est en droit de refuser ce dont il ne justifie pas alors que la proposition d’avenant au contrat de travail (pièce n°9) ne prévoit aucune modification des horaires de travail de M. [D].

En conséquence, l’avenant contenant proposition d’affectation du salarié au [Adresse 10] ne contenant aucune modification d’un élément essentiel de son contrat de travail, le refus du salarié d’accepter un changement d’affectation rendu nécessaire par la perte d’un marché n’est pas légitime et constitue la faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis.

Les dispositions du jugement entrepris ayant retenu que le licenciement pour faute grave était fondé et débouté M. [D] de ses demandes d’indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement abusif sont confirmées.

Sur la délivrance de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat sous astreinte :

Si le sens du présent arrêt conduit à confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [D] de sa demande de remise sous astreinte de documents de fin de contrat modifiés, il convient cependant d’ordonner la remise par la société Main Sécurité de bulletins de salaire conformes au présent arrêt sans qu’il soit cependant nécessaire d’assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de Prosegur Sécurité Humaine :

Il n’est pas démontré par la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droits de la société Proségur Sécurité Humaine qui motive sa demande indemnitaire exclusivement sur le rejet des demandes de M. [D] à son encontre sans indiquer le fondement textuel de son action ni alléguer d’un quelconque préjudice que le droit d’agir en justice de M. [D] à son encontre a dégénéré en faute en raison de la mauvaise foi de ce dernier.

En conséquence, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Le jugement déféré, qui a rejeté ces demande, sera infirmé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [D] aux entiers dépens sont partiellement infirmées, M. [D] étant condamné à supporter les dépens de première instance et d’appel exposés par la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de Prosegur Sécurité Humaine.

La société Main Sécurité est condamnée aux dépens de première instance et d’appel exposés par M. [D].

M. [D] est condamné à payer à la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de Prosegur Sécurité Humaine une somme de 1.500 € au titre des frais exposés par celle-ci en première instance et en appel.

La société Main Sécurité est condamnée à payer à M. [D] une somme de 1.500 € au titre des frais exposés par celui-ci en première instance et en appel.

Sur la demande au titre des frais futurs d’exécution:

M. [D] est débouté de sa demande relative au frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 qui n’est plus applicable depuis un arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice ayant instauré l’article A 444-32 du code de commerce lequel ne s’applique pas aux créances nées de l’exécution du contrat de travail.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté M. [D] de ses demandes :

— formées à l’encontre de la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de la société Proségur Sécurité Humaine de reconnaissance des manquements de l’entreprise entrante à ses obligations ayant empêché le transfert du contrat de travail et de condamnation in solidum avec la société Main Sécurité au paiement des indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés afférent et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— formées à l’encontre de la société Main Sécurité de paiement d’astreintes, de dommages-intérêts pour manquements à l’obligation de bonne foi et au devoir de conseil et d’information au titre de la prévoyance et de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation in solidum avec la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de la société Prosegur Sécurité Humaine au paiement des indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés afférent et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— de remise sous astreinte de 50 € par jour de retard des documents de fin de contrat modifiés ;

— débouté la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de la société Prosegur Sécurité Humaine de sa demande formée contre M. [D] de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

— condamné M. [D] aux dépens de première instance exposés par la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de la société Prosegur Sécurité Humaine.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Condamne la société Main Sécurité à payer à M. [D] les rappels de salaire suivants :

—  3.700,15 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2015 et 370,01 € de congés payés afférents ;

—  4.616,88 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2016 et 461,69 € de congés payés afférents ;

-3.947,77 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise et 394,77 € de congés payés afférents ;

-659,67 € à titre de rappel de salaire au coefficient 150 agent de maitrise pour l’année 2018 et 65,97 € de congés payés afférents.

Condamne la société Main Sécurité à payer à M. [D] une somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Ordonne la remise par la société Main Sécurité à M. [D] des bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt.

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte.

Dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Condamne M. [D] aux dépens d’appel exposés par la société Fiducial Sécurité Humaine venant aux droit de la société Prosegur Sécurité Humaine et à lui payer une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel.

Condamne la société Main Sécurité aux dépens d’appel exposés par M. [D] et à lui payer une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel.

Déboute M. [D] de sa demande relative au frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE