COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 16 JANVIER 2025

N° 2025/003

Rôle N° RG 24/02013 N° Portalis DBVB-V-B7I-BMS3H

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

C/

SCI GAGERON

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Sandra JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 01 Février 2024 enregistré au répertoire général sous le n° 23/09882.

APPELANTE

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

immatriculée au R.C.S. de [Localité 5] sous le numéro 428 268 023,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

SCI GAGERON

immatriculée au RCS de [Localité 4] sous le n°409.437.340,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Jérôme VEYRAT-GIRARD de la SELARL JÉRÔME VEYRAT-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Cécile YOUL-PAILHES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Cécile YOUL-PAILHES, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Janvier 2025,

Signé par Madame Pascale POCHIC, Conseiller faisant fonction de Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon ordonnance de référé du 2 décembre 2022 le tribunal judiciaire de Marseille a condamné la SCI Gageron (ci-après : la SCI) à procéder à la réalisation de travaux sur le site du bail commercial consenti à la société Distribution Casino France (ci après: la DCF) dans un délai de 20 jours maximum, assortie d’une astreinte provisoire de 800 euros par jour de retard durant trois mois. Cette décision a été signifiée le 5 janvier 2023.

Selon acte de commissaire de justice du 21 septembre 2023, la DCF a fait assigner la SCI à comparaître devant le juge de l’exécution en vue de la liquidation de l’astreinte à la somme de 72 000 euros, et la fixation d’une nouvelle astreinte, outre une condamnation à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 1er février 2024, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Marseille a :

— Rejeté la demande de liquidation de l’astreinte du 2 décembre 2022,

— Rejeté la demande de fixation d’une nouvelle astreinte,

— Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles,

— Rejeté tous autres chefs de demandes.

Vu la déclaration d’appel de la DCF en date du 16 février 2024,

Au vu de ses dernières conclusions en date du 7 juin 2024, elle sollicite qu’il plaise à la cour d’appel, vu les articles L.131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, de réformer le jugement du 1er février 2024, et statuant de nouveau, de :

— Liquider les astreintes découlant de l’ordonnance de référé du 2 décembre 2022,

— Condamner la SCI à lui verser une somme de 72 000 euros au titre de la liquidation d’astreinte pour la période du 25 janvier 2023 au 25 avril 2023,

— Fixer une astreinte définitive de 3 000 euros par jour au titre des condamnations découlant de l’ordonnance de référé et ce à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— Débouter la SCI de toutes ses demandes,

— Condamner la SCI à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris le coût du constat d’huissier du 6 septembre 2023.

En premier lieu, sur l’absence de fondement en droit à ses demandes, la DCF rétorque qu’il s’agit d’une demande de liquidation d’une astreinte prononcé par une décision définitive non exécutée sur le fondement des articles L131-1 du code des procédures civiles d’exécution.

Elle répond à la SCI qui soutient qu’elle n’aurait plus ni qualité ni intérêt à agir pour solliciter la liquidation de l’astreinte et la fixation d’une astreinte définitive, qu’elle est défaillante dans l’administration de la preuve d’une prétendue cession de son fonds de commerce à la société Intermarché. Elle ne produit aucun élément probant en ce sens.

Elle relève que le juge de l’exécution a retenu la lettre de l’architecte de la SCI du 16 novembre 2022 qui laisse à penser qu’il serait en attente d’informations de sa part. Ces affirmations n’engagent que lui et sont en contradiction avec les éléments objectifs du dossier. Elles ont été écartées par le juge des référés dans l’ordonnance du 2 décembre 2022, considérant qu’elles ne permettaient pas de justifier les carences du bailleur dans l’exécution de ses travaux de mise en sécurité du site.

Au vu de ses dernières conclusions en date du 17 octobre 2024, l’intimée demande à la cour d’appel, en application des dispositions des articles 31, 32, 696, 700, 095 et 954 du code de procédure civile, de :

— Juger que les conclusions d’appel de la DCF ne contiennent aucune motivation en droit,

— Déclarer ainsi caduc l’appel,

— Débouter la DCF de toutes ses demandes,

— Confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

— Réduire dans de très fortes proportions le montant de l’astreinte liquidée,

En tout état de cause,

— Débouter la DCF de sa demande de fixation d’une astreinte définitive,

— Juger que chacune des parties conservera ses propres frais et dépens.

La SCI rétorque que l’appelante ne fonde pas ses demandes en droit dans ses conclusions, qui ne sont pas conformes aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile. Ces mêmes conclusions ont été déposées hors du délai prévu par l’article 905 du code de procédure civile. La déclaration d’appel doit donc être déclarée caduque et la DCF doit être déboutée de toutes ses demandes.

Sur la qualité à agir de l’appelante, elle soutient que la DCF ayant vendu son fonds de commerce à la société Intermarché, elle n’est plus sa locataire et n’est donc plus concernée ni par la mise en demeure par la commune de [Localité 3], ni par la réalisation des travaux. Elle n’a plus qualité pour former une telle demande et doit en être déboutée.

Elle soutient que la SCI n’a eu de cesse que de complexifier leurs relations par des exigences irréalisables, et en imposant ses choix et des contraintes. Elle fait état de l’emplacement des trémies, dont les modalités techniques n’étaient pas encore déterminées entre son architecte et ses propres services techniques, au même titre que les délais pour l’obtention d’un devis et de la prévision de phasage des travaux ainsi que de leur démarrage.

L’intimée produit les différents courriers échangés, afin de démontrer le décalage existant entre la réalité de la situation et les demandes formulées par l’appelante. Elle invoque également n’avoir jamais reçu son devis devant permettre de chiffrer les coûts effectifs des travaux à réaliser. Elle argue que la société appelante n’a pas été loyale, et que si les obstacles mis en place par elle cessent, elle pourra alors réaliser les travaux rapidement.

Sur l’ordonnance de référé, l’intimée prétend qu’elle n’a pas autorité de la chose jugée au fond, et que le juge de l’exécution n’est ni en fait, ni en droit, tenu par les attendus du juge des référés.

L’intimée fait valoir que pour pouvoir financer les travaux litigieux, elle a cherché en vain des concours financiers auprès des banques et a décidé de vendre la moitié des locaux, mais la réputation que lui a faite DCF et l’impact potentiels des procédures en cours, ont dissuadé plusieurs potentiels acquéreurs.

Depuis le départ de l’appelante, les travaux relatifs à la trémie et à l’évacuation des fumées ont été réalisés rapidement en mai/juin 2024, ce qui démontre bien que les blocages étaient imputables à cette dernière.

A titre subsidiaire, elle demande que les prétentions de l’appelante soient très largement réduites.

Enfin, l’appelante n’ayant plus qualité pour avoir transféré la propriété de son fonds de commerce à un tiers, avec effet au 30 avril 2024, elle soutient que la DCF n’a plus vocation à soutenir une demande d’astreinte définitive.

Toutefois, si la cour l’estime autrement, elle fait valoir que cette demande n’a pour but que de provoquer sa liquidation judiciaire et sollicite en conséquence la confirmation du jugement déféré de ce chef.

Pour un plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l’article 455 du Code de Procédure Civile.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 22 octobre 2024,

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel et des conclusions :

' sur la recevabilité de l’appel :

L’article 954 du même code dispose : « Les conclusions d’appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l’article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs ».

Il ne peut qu’être constaté que l’article 954 ne comporte aucune sanction à l’absence de formulation des moyens de droit. La Cour de cassation, par ailleurs, juge que la non conformité des écritures des parties aux exigences de cet article ne peut pas entraîner leur rejet des débats.

Le moyen est en conséquence rejeté.

' sur la recevabilité des conclusions :

L’article 905-2 du code de procédure civile dispose :

« A peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l’appelant dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.(') »

En l’état d’un avis de fixation à bref délai signifié le 22 mars 2024, les conclusions de l’appelante sont intervenues le 8 avril 2024. Les conclusions d’intimé en réponse déposées le 7 mai 2024, ne peuvent pas être déclarées tardives.

Le moyen est rejeté.

Sur la qualité et l’intérêt à agir de DCF :

L’article 122 du code de procédure civile dispose que «Constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.'»

Il apparaît, au vu de la publication au Bulletin Officiel des Annonces civiles et Commerciales, communiquée par l’intimé, que la vente de l’établissement au profit de la société CALAO 225 a eue lieu le 27 avril 2024.

La DCF avait donc à la date de l’appel, le 16 février 2024, qualité pour agir et intérêt à agir pour demander la liquidation de l’astreinte fixée par jugement en date du 1er février 2024 pour la période du 25 janvier 2023 au 25 avril 2023. En revanche, à compter du 27 avril 2024, elle n’a plus qualité à agir pour demander la fixation d’une nouvelle astreinte définitive.

Les moyens tirés du défaut de qualité et d’intérêt à agir sont en conséquence en voie de rejet.

Sur la demande de liquidation de l’astreinte :

Aux termes de l’article L131-2 du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte est indépendante des dommages-intérêts. L’astreinte est provisoire ou définitive.

L’astreinte est considérée comme provisoire, à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif. Une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l’une de ces conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

En vertu de l’article L131-3 du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir.

Selon l’article L131-4 du même code, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère.

L’article R131-1 du même code dispose que l’astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. Toutefois, elle peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire.

Pour condamner la SCI à la réalisation de ces travaux de sécurisation sous astreinte, le juge des référés a retenu dans son ordonnance du 2 décembre 2022 que :

— «'si la détermination précise de l’emplacement du conduit de désenfumage était encore en cours de discussion en septembre 2022 entre l’architecte du bailleur et le service technique de la société Casino, la SCI Gageron ne peut valablement soutenir que ces discussions ont fait obstacle à la réalisation de parois coupe-feu entre le nouveau parking créé par le bailleur et le magasin et à l’isolation des issues de secours du supermarché Casino, dont elle ne justifie d’aucune difficulté particulière,'»

— «'depuis l’obtention du permis de construire le 22 décembre 2021 et en réponse aux différentes mises en demeure et sommations qui lui ont été délivrées, il n’est ni allégué ni démontré que la SCI Gageron a sollicité de la société Casino la communication de quelconques informations techniques nécessaires à mise en 'uvre de ces travaux,'»

— que la SCI Gageron ne justifie pas plus avoir mis en garde la DCF sur les conséquences, que ce soit en termes d’incidence sur les délais de réalisation des travaux, de leur coût ou de la disponibilité de l’entreprise, du retard pris dans la détermination de la localisation exacte du conduit de désenfumage,'»

— «'s’agissant du conduit de désenfumage, ce n’est que le 16 novembre 2022, soit postérieurement à la présente assignation, que la SCI Gageron oppose la nécessité de solliciter un nouveau permis de construire modificatif et un délai d’attente de huit semaines au titre de la commande «des plats carbones'» alors même que ces contraintes n’ont jamais été signalées par la société Casino, ne sont justifiées par aucune pièce probante et ne résultent que des seules affirmations de son architecte,'»

— «'il est acquis que rien ne s’opposait à ce que la SCI Gageron procède à l’installation des parois coupe-feu et à la réalisation de l’isolation des issues de secours depuis l’obtention du permis de construire en décembre 202l,'»

— «'depuis son engagement du 5 août 2022, elle pouvait, à tout le moins, anticiper l’actualisation des devis afin de pouvoir commencer les travaux en septembre 2022, commander le matériel nécessaire et réserver l’entreprise requise à cette fin'»

Cette décision ayant été notifiée le 5 janvier 2024, le délai de 20 jours a commencé à courir à cette date et pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 25 avril 2024.

Il convient, ainsi que le fait l’intimée, de faire la distinction entre les travaux relevant du protocole d’accord transactionnel du 27 février 2018, qui sont des travaux de rénovation et restructuration du site, et les travaux de mise en conformité aux règles de sécurité incendie du bâtiment devant être réalisés par le bailleur conformément aux prescriptions de la commission de sécurité, à savoir la pose de trémies de ventilation du supermarché, l’installation de parois coupe-feu entre le nouveau parking et le magasin, et l’isolation des issues de secours du supermarché donnant dans le parking.

La DCF verse aux débats une sommation interpellative en date du 8 juin 2023, un constat d’huissier du 6 septembre 2023, la mise en demeure de la mairie de [Localité 3] en date du 4 janvier 2024 et une lettre de son avocat rappelant cette mise en demeure en date du 19 janvier 2024 qui démontrent, contrairement aux affirmations de l’intimée, que les travaux de sécurisation n’ont pas été réalisés comme ils auraient du après l’ordonnance du juge des référés.

Il est donc démontré que l’intimée n’a pas déféré aux obligations mises à sa charge par le juge des référés. Elle doit être condamnée en conséquence au paiement d’une astreinte. En application de l’article L131-4 du code des procédures civiles d’exécution, pour fixer son montant, dans une vision d’ensemble, il sera tenu compte de l’impact des travaux de modernisation sur les travaux de sécurisation et de la liquider à hauteur de 36 000 euros (90 jours X 200 euros).

Le jugement sera en conséquence réformé.

Sur la demande de fixation d’une nouvelle astreinte :

En l’état de la cession de l’établissement survenu le 27 avril 2024, la DCF, qui n’a plus qualité ni intérêt pour agir, sera déboutée de sa demande.

Sur les demandes accessoires':

Il résulte de l’article 695 du code de procédure civile que les dépens d’une instance n’incluent pas les frais de constat d’un huissier de justice non désigné à cet effet par décision de justice.

Il ne sera donc pas fait droit à la demande de la DCF de voir la SCI condamnée aux dépens en ce compris les frais de constat d’huissier. (civ. 2ème, 12 janvier 2017 , pourvoi n° 16-10.123)

Succombant à l’action, en application de l’article 696 du code de procédure civile, la SCI Gageron sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, outre la somme de 2'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt mis à disposition,

DÉCLARE recevable l’appel interjeté par la société Distribution Casino France le 16 février 2024,

INFIRME le jugement en date du 1er février 2024, rendu par le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Marseille en toutes ses dispositions,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés,

LIQUIDE l’astreinte provisoire fixée par ordonnance du juge des référés de en date du 2 décembre 2022 à hauteur de trente six mille euros (36 000 euros),

CONDAMNE la SCI Gageron au paiement de ladite somme,

DÉBOUTE la société Distribution Casino France de sa demande de fixation d’une astreinte définitive,

CONDAMNE la SCI Gageron à payer à la société Distribution Casino France la somme de deux mille euros (2 000 €) sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

DÉBOUTE la société Distribution Casino France de sa demande de condamnation de la SCI Gageront aux dépens en ce compris le coût du constat d’huissier du 6 septembre 2023,

CONDAMNE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE P/LA PRÉSIDENTE

EMPÊCHÉE