COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 27 MARS 2025

N° 2025/

MAB/KV

Rôle N° RG 21/00360 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYHF

[M] [KD]

C/

S.A.S. SN1 PACTE PROVENCE

Copie exécutoire délivrée

le : 27/03/25

à :

— M^e Renata JARRE de la SELARL CABINET LAMBALLAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Diane-daphnée AJAVON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00320.

APPELANT

Monsieur [M] [KD], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Renata JARRE de la SELARL CABINET LAMBALLAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.S. NERESYS (Anciennement dénommée S.A.S. SN1 PACTE PROVENCE), demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Diane-daphnée AJAVON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [M] [KD] a été engagé par la société SN1 Pacte Provence en qualité d’attaché commercial, à compter du 16 septembre 2015, par contrat à durée indéterminée, avec une reprise d’ancienneté au 2 juillet 2001.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la papeterie, fourniture bureautique et informatique, librairie, commerce de détail (IDCC 1539).

La société SN1 pacte Provence employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

M. [KD] adressait à la société SN1 Pacte Provence un courrier le 9 mai 2017 intitulé 'démission'.

Par courrier électronique du 10 mai 2017, l’employeur indiquait à M. [KD] ne pouvoir accepter la démission et lui proposait un rendez-vous afin de poursuivre la relation contractuelle.

M. [KD] adressait un nouveau courrier de démission le 14 juin 2017, remis en mains propres à la société SN1 Pacte Provence, qui y répondait favorablement par courrier du 15 juin 2017.

Le 8 juin 2018, M. [KD] a saisi la juridiction prud’homale, afin de faire requalifier sa démission en prise d’acte ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 15 décembre 2020, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

— déclaré irrecevables les pièces 28 et 29 produites par M. [KD],

— débouté M. [KD] de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur,

— dit que M. [KD] est à l’origine de la rupture du contrat de travail par sa démission,

— débouté M. [KD] de toutes ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail,

— condamné la société SN1 Pacte Provence au versement de la somme de 2 600 euros brut à titre de rappels de commissions,

— débouté M. [KD] de toutes ses autres demandes au titre de l’exécution du contrat de travail,

— débouté la société SN1 Pacte Provence de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société SN1 Pacte Provence à payer à M. [KD] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société SN1 Pacte Provence aux entiers dépens.

M. [KD] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 décembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 septembre 2024, l’appelant demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 15 décembre 2020 en tous points sauf en ce qu’il a condamné l’employeur à verser la somme de 2 600 euros bruts à titre de rappel de commissions, outre 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 et rejeter l’ensemble des demandes de la société SN1 Pacte Provence,

Statuer à nouveau comme suit et y ajoutant :

A titre liminaire :

— déclarer recevables les pièces 28 et 29 au regard du principe d’égalité des armes et du droit à un procès équitable,

A titre principal

— requalifier la démission de M. [KD] en prise d’acte,

— juger que l’employeur est à l’origine de la rupture du contrat de travail,

— déclarer que le licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— condamner l’employeur à régler les sommes suivantes à M. [KD] :

. 139 200 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture imputable à l’employeur s’analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (2 ans de salaire x 5800 '),

. 21 600 euros à titre de rappel de salaire (3 ans x 12 x 600 '),

. 4 207,51 euros à titre de rappel heures supplémentaires,

. 420,75 euros à titre de congés payés,

. 2 960 euros à titre de rappel de commissions,

. intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation (article. 1231-7 et 1343-2 du code civil),

. 3 000 euros à titre d’indemnité article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause :

— débouter l’employeur de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de ses

demandes reconventionnelles visant à voir condamner M. [KD] à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 80 000 euros au titre de la déloyauté dans l’exécution du contrat de travail et celles relatives à l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’employeur aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’appelant fait valoir que :

— la part fixe de sa rémunération est inférieure aux minima conventionnels, ce qui lui permet de prétendre à un rappel de salaire sur trois ans,

— il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, en comptabilisant le temps de trajet pour se rendre chez des clients, dans le cadre de ses missions commerciales,

— l’employeur lui doit une commission non réglée sur un contrat avec la mairie de [Localité 7],

— sa lettre de démission doit être requalifiée en prise d’acte, alors qu’il avait rédigé un premier courrier faisant état de reproches qu’il adressait à son employeur, courrier qu’il a été obligé de réécrire,

— il fait ainsi notamment grief à son employeur de ne pas avoir organisé d’entretien professionnel annuel, de l’avoir empêché d’exercer son mandat électif, de lui avoir imposé des modifications de sa rémunération variable,

— il estime dès lors que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement nul, au regard de son statut de salarié protégé.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 avril 2022, l’intimé demande à la cour de :

— confirmer le jugement en tous points sauf en ce qu’il a condamné l’employeur à verser la somme de 2 600 euros bruts à titre de rappel de commissions et rejeté les demandes reconventionnelles de la société SN1 Pacte Provence,

Statuer à nouveau :

A titre liminaire :

— constater que les pièces 28 et 29 produites par M. [KD] constituent un procédé déloyal rendant irrecevable leur production à titre de preuve,

— déclarer irrecevables les pièces 28 et 29 produites par M. [KD],

A titre principal :

— juger que M. [KD] a fait preuve d’une particulière déloyauté dans la relation de travail,

— juger que M. [KD] a abusé de son droit d’ester en justice,

— constater que les demandes concernant une période antérieure au 8 juin 2015 sont prescrites, – débouter M. [KD] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [KD] au paiement de la somme de 5 000 euros pour procédure abusive,

— condamner M. [KD] au paiement de la somme de 80 000 au titre de la déloyauté dans l’exécution du contrat de travail,

En tout état de cause :

— condamner M. [KD] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée réplique que :

— les pièces 28 et 29 déposées par le salarié doivent être écartées par la cour,

— sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail, l’intimée s’oppose aux demandes du salarié sur le rappel des commissions, en ce que le contrat avec le client a été signé postérieurement au départ de M. [KD], sur le rappel de salaire, en ce que la partie variable de la rémunération doit entrer en ligne de compte pour la comparaison avec le minima conventionnel, et enfin sur les heures supplémentaires, en ce que le salarié bénéficiait de jours de récupération,

— sur la rupture du contrat de travail : l’employeur conteste les manquements qui pourraient justifier une prise d’acte à ses torts, estimant que des entretiens de carrière existaient sous une autre forme, que les droits du salarié en tant que délégué du personnel étaient respectés, et enfin que les plans de rémunération étaient signés de plein gré par les salariés,

— la société intimée formule un appel incident en vue de la condamnation du salarié à des indemnités au titre de la procédure abusive et au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, M. [KD] ayant créé une société concurrente.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il s’en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'dire et juger’ en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur la recevabilité des pièces 28 et 29 produites par M. [KD]

M. [KD] critique le jugement entrepris qui a écarté, à la demande de la société SN1 Pacte Provence, la pièce n°28 qui correspond à un enregistrement audio d’une réunion du 14 décembre 2016, sur lequel interviendraient le président de la société SN1 Pacte Provence, M. [V] [Z], le directeur général, M. [IA] [Z], et M. [KD], ainsi que le procès-verbal de constat d’un commissaire de justice, qui a procédé le 11 juin 2020 à la retranscription de l’enregistrement (pièce n°29).

Si la preuve est libre en matière prud’homale, elle se heurte néanmoins au principe de loyauté probatoire qui s’entend comme la nécessité de ne produire aux débats que des preuves obtenues dans le strict respect de la loi.

L’enregistrement sonore d’un entretien à l’insu de ses supérieurs hiérarchiques constitue un procédé illicite. Cependant, le caractère illicite de ce moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet, le juge devant apprécier si son utilisation porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en examinant le caractère indispensable de la production du moyen de preuve et l’atteinte à la vie privée par rapport au but poursuivi en application des articles 6 et 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile.

En l’espèce, il est constant que l’enregistrement dont le salarié produit une retranscription a eu lieu durant le temps de travail, sur le lieu de travail et retrace les échanges professionnels entre des salariés et leurs supérieurs hiérarchiques à l’occasion d’une réunion sur l’acceptation des 'pay plans'. Il s’agit donc de propos afférents à l’activité professionnelle, à l’exclusion de tout élément relatif à la vie privée.

En outre, cette pièce, et sa retranscription, permettent au salarié, associées aux autres éléments versés, d’exercer ses droits à la défense, s’agissant des conditions dans lesquelles les objectifs et la part variable de la rémunération sont déterminés, et s’avèrent indispensables au regard des attestations rédigées par les salariés encore en poste, produites par l’employeur.

La société SN1 Pacte Provence fait également valoir que les voix ne peuvent être identifiées avec certitude. Toutefois, les prénoms utilisés ainsi que les termes employés, comparés aux mails rédigés par le président de la société, M. [V] [Z], et notamment à un mail du 6 décembre 2017, permettent d’emporter la conviction de la cour sur l’authenticité de l’enregistrement.

Dans ces conditions, la pièce n°28, ainsi que sa retranscription, pièce n°29, seront déclarées recevables.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels

En application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

M. [KD] soutient qu’en application de la convention collective, la part fixe de sa rémunération ne pouvait être inférieure à 2 000 euros, alors qu’elle était fixée dans le contrat à 1 400 euros. Il admet avoir perçu mensuellement une rémunération supérieure, mais uniquement en raison de son investissement et de ses résultats commerciaux qui lui ont permis de bénéficier de primes conséquentes. Il sollicite dès lors un rappel de salaire de 600 euros par mois durant trois ans, soit la somme de 21 600 euros.

En réplique, la société SN1 Pacte Provence fait valoir que la rémunération variable est incluse dans les éléments du salaire devant être pris en compte pour apprécier si le salarié a perçu une rémunération au moins égale au minimum conventionnel.

En l’espèce, le contrat de travail du 16 septembre 2015 dispose, en son article 6 sur la rémunération : 'Monsieur [M] [KD] perçoit une rémunération composée comme suit :

— une rémunération fixe mensuelle brute de 1 400 euros pour 151,67 heures mensuelles,

— une rémunération variable dont les conditions d’attribution et de versement sont exactement déterminées dans le document (avenant pay plan 2013) qui lui est remis lors de l’embauche et dont le salarié reconnaît avoir pris connaissance et accepté les termes.

La rémunération brute mensuelle correspondant à la rémunération fixe étant inférieure au SMIC et au salaire minimum conventionnel en vigueur à la date de signature du contrat, et pour le mois où ne serait versée aucune rémunération variable, il est entendu que le montant de la rémunération respectera les minima légaux et conventionnels'.

Il est donc acquis que la part fixe de la rémunération prévue par le contrat de travail est inférieure aux minima conventionnels, tandis que le salaire finalement perçu par le salarié mensuellement les dépassait.

Or, il est de principe que, sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les primes versées en cours d’année en contrepartie du travail sont incluses dans le minimum conventionnel.

En l’espèce, l’article 6.4 de la convention collective applicable prévoit justement : 'A l’exception de la prime d’ancienneté, les diverses primes versées au salarié doivent être incluses dans le salaire total brut mensuel pour apprécier sa conformité au barème conventionnel de salaires minima prévu à l’annexe II de la convention collective et par les différents avenants la complétant'.

Par application de cette disposition, la rémunération variable entre en considération pour procéder à la comparaison avec le salaire minimum conventionnel. Or, la lecture des bulletins de salaire confirme, ce qui n’est pas contesté, que le salarié a systématiquement perçu une rémunération supérieure à 2 000 euros.

Il s’ensuit que le jugement querellé sera confirmé, en ce qu’il a débouté M. [KD] de sa demande à ce titre d’un montant de 21 600 euros.

2- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas d’espèce, il ressort de l’article 7 du contrat de travail du 6 septembre 2015, que M. [KD] a été engagé pour un temps plein, soit 151,67 heures mensuelles.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il ressort des dernières conclusions de M. [KD] qu’il allègue avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées pour un montant de 4 207,51 euros. Il affirme avoir travaillé du lundi au jeudi de 9h à 12h30 puis de 14h à 18h30, soit 8 heures par jour, ainsi que le vendredi de 9h à 12h30 puis de 14h à 17h30, soit 7 heures. Il soutient par conséquent avoir effectué 39 heures hebdomadaires. En outre, il soutient avoir dû effectuer des déplacements dans le département vers des sociétés clientes, le contraignant à quitter son domicile plus tôt en raison du temps de trajet.

Au soutien de son allégation, le salarié produit en cause d’appel :

— un tableau récapitulatif de ses horaires de travail et de ses déplacements, entre le 5 janvier 2015 et le 30 juin 2017,

— copie de ses certaines semaines de son agenda entre novembre 2014 et mars 2017.

En réplique, l’employeur fait valoir que la période antérieure au 8 juin 2015 est prescrite, la saisine du conseil des prud’hommes datant du 8 juin 2018, que le temps de trajet ne peut être comptabilisé au titre du temps de travail effectif et enfin que le salarié n’étaye pas sa demande avec des éléments suffisamment précis.

Sur la prescription, l’article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.'

Le contrat de travail ayant été rompu le 15 juin 2017, M. [KD] pouvait saisir le conseil de prud’hommes jusqu’au 15 juin 2020 pour solliciter un rappel de salaires à compter du 15 juin 2014. M. [KD] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 8 juin 2018, de ses demandes de rappels de salaires au titre d’heures supplémentaires et de congés payés afférents à compter du 5 janvier 2015, celles-ci ne sont pas prescrites et sont recevables.

Sur la prise en compte du temps de trajet au titre du temps de travail effectif, il résulte de l’article L3121-1 du code du travail que 'La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles'.

Conformément à l’article L. 3121-4 du code du travail : 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

Pour autant, il résulte de l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code.

Pour dire si ce temps de trajet doit être considéré comme temps de travail effectif, il y a lieu de prendre en compte le degré de dépendance, l’absence de liberté de choix, la contrainte imposée par l’employeur dans l’organisation du temps de déplacement.

Or, en l’espèce, M. [KD] ne précise nullement en quoi il devait se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles durant les temps de trajet, de telle sorte que le temps de déplacement ne peut être assimilé à du temps de travail effectif, devant être intégré dans le calcul des heures effectivement réalisées par le salarié.

Il n’en demeure pas moins que M. [KD] allègue avoir accompli – une fois les temps de trajet déduits – 39 heures hebdomadaires, de 9h à 12h30 et de 14h à 18h30 du lundi au jeudi et de 9h à 12h30 puis de 14h à 17h30 le vendredi.

Le salarié en indiquant ses horaires de travail, pour chaque jour de la semaine, sur l’ensemble de la période considérée, apporte des éléments suffisamment précis pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre.

La société SN1 Pacte Provence rétorque que le salarié a bénéficié de jours de récupération et verse des feuilles de demande de récupération rédigées par M. [KD] en février 2015, août 2015, octobre 2015, novembre 2015, février 2016, juin 2016, juillet 2016, octobre 2016, février 2017, mars 2017, mai 2017, juin 2017, suite aux heures supplémentaires effectuées.

Il s’en déduit que l’employeur, chargé d’assurer le contrôle et d’enregistrer le temps de travail de ses salariés, avait mis en place un dispositif permettant à ses employés de déclarer les heures supplémentaires réalisées et de bénéficier de jours de récupération au fur et à mesure de l’exécution de la prestation de travail.

Après analyse des pièces versées de part et d’autre, la cour en conclut que M. [KD] a ainsi été rempli de ses droits quant aux heures supplémentaires réalisées.

Le jugement querellé sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté M. [KD] de cette demande.

3- Sur la demande de rappel de salaire au titre des commissions

La société SN1 Pacte Provence critique le jugement qui l’a condamné à verser à M. [KD] la somme de 2 600 euros au titre d’une commission liée à un contrat conclu avec la mairie de [Localité 6], faisant valoir que ledit contrat a été conclu le 24 novembre 2017, soit postérieurement au départ de M. [KD] de l’entreprise.

En application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, le plan de rémunération variable au 1er octobre 2016 (pay plan 2016 – 2017), auquel renvoie le contrat de travail, prévoit divers commissionnements sur les contrats conclus, selon qu’il s’agisse d’un nouveau client, d’un renouvellement, de bureautique, d’informatique, de téléphonie ou encore d’un abonnement connexion.

La cour ne dispose en l’état que d’un document intitulé 'proposition commerciale informatique’ daté du 6 novembre 2017, adressé à la mairie de [Localité 7], en vue du renouvellement de la maintenance Veeam pour trois ans pour un montant de 1 540 euros et d’une étude budgétaire ondulateur pour un montant de 4 640 euros, ainsi que de bons de commande des 24 novembre 2017 et 1er décembre 2017, correspondant à l’offre émise.

M. [KD] n’apporte aucun élément justifiant avoir été à l’origine de ce contrat, ni aucun élément sur le calcul de la commission dont il prétend devoir bénéficier.

Le jugement querellé sera en conséquence infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de M. [KD].

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de démission du 14 juin 2017 est rédigée en ces termes :

'Je fais suite à nos différentes entrevues et vous confirme mon souhait de démissionner et de quitter votre société. Ma démission concerne à la fois mon mandat de représentant du personnel, ainsi que mes fonctions de cadres salariés au sein de la société.

Je souhaiterais, pour des raisons personnelles, que vous puissiez me dégager de toute exécution de mon préavis au plus tard au 30 juin prochain.

Je souhaiterais également que vous puissiez me confirmer, sans équivoque, comme nous l’avons décidé lors de notre dernière entrevue, que cette rupture ne portera aucun préjudice ni personnel, ni professionnel à mon encontre.

A la date de mon départ, je vous demanderai de bien vouloir me remettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle emploi'.

1- Sur la demande de qualification de la démission en prise d’acte

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

La seule condition pour que la démission soit analysée en prise d’acte est le caractère équivoque de la volonté de démissionner résultant de l’existence d’un différend entre les parties antérieur ou contemporain de la démission.

M. [KD] verse, en sus du courrier de démission :

— une première lettre de démission datée du 9 mai 2017 : 'Je soussigné [M] [KD], ai l’honneur de vous présenter ma démission du poste d’attaché commercial au service de la société CN1 Pacte Provence, à compter de la date de ce courrier.

J’ai bien noté que les termes de ma convention collective prévoient un préavis d’une durée de 3 mois. Cependant, et par dérogation, je sollicite une dispense partielle de ce préavis afin de quitter l’entreprise le 30 juin 2017.

Les raisons de ma démission sont notamment comme évoqué lors de nos différents entretiens:

— le changement de mon plan de rémunération,

— la difficulté d’exercer mon rôle de délégué du personnel.

A la date de mon départ, je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle emploi.'

— un document, qui serait le verso de la lettre de démission du 14 juin 2017, intitulé 'conditions pour la démission sans motif’ mentionnant : 'Paiement des commissions des dossiers signés : Lycée [9] – collège [3] – collège [Localité 2] expertise – Mairie de [10] 2 postes info – Renault SAPAS Serveur sauvegarde. Paiement des affaires engagées : Secomoc – [Adresse 4] – Mairie de [Localité 5] – Asso St Paul Wooxo. Prime de quota trimestriel s’il est atteint. Prime de quota annuel sur le CA copies prises. Le droit de ne pas revenir travailler jusqu’au 30 juin fin de mon contrat', paraphé.

Si la société SN1 Pacte Provence soutient que la véritable cause de la démission du salarié réside dans sa volonté de créer une société concurrente, les documents produits par M. [KD] démontrent l’existence d’un différend contemporain de la démission, qui la rend dès lors équivoque. Il convient en conséquence de requalifier la démission en prise d’acte.

2- Sur le bien-fondé de la prise d’acte

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Si les manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont d’une telle gravité qu’ils empêchent la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d’une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d’une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis.

Outre le versement d’un salaire inférieur au minimum conventionnel quant à sa part fixe, l’absence de paiement des heures supplémentaires accomplies et des commissions, manquements dont la cour n’a pas retenu l’existence, M. [KD] reproche à la société SN1 Pacte Provence les manquements suivants :

— le défaut d’entretien annuel,

— l’impossibilité d’exercer son mandat de représentant du personnel,

— une modification unilatérale des plans de rémunération.

* Sur le grief lié au défaut d’entretien annuel

M. [KD] affirme ne pas avoir bénéficié d’entretien professionnel durant les six ans d’exercice de son activité au service de la société SN1 Pacte Provence, qui rétorque qu’il n’existe aucune obligation légale à l’organisation d’un entretien annuel.

Il rappelle que le contrat de travail le liant à la société SN1 Pacte Provence, prévoit en son article 12 que : 'Conformément aux dispositions de l’article L 6315-1 du code du travail, le salarié reconnaît être informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur, consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle notamment en termes de qualification et d’emploi'.

M. [KD] produit le compte-rendu des réunions des délégués du personnel de décembre 2015 à septembre 2016, sur lequel est mentionné en septembre 2016 : '[M] et [P] n’ont pas eu leur entretien depuis 6 ans. Peut-on anticiper les dates des nouveaux entretiens annuels, et avec qui de la direction'.

La société SN1 Pacte Provence rétorque que M. [KD], s’il n’a pas été soumis à un entretien personnalisé en tant que tel, a eu l’occasion d’aborder l’évolution de sa carrière à de nombreuses reprises. Pour démontrer que le salarié a bénéficié d’entretiens au sujet de sa carrière, elle verse l’attestation de Mme [FX] [H] du 19 juillet 2018 : 'Lors de la convention Hexpage se déroulant à [Localité 8] en septembre 2016, j’ai proposé suite à une discussion professionnelle à Monsieur [M] [KD] de rejoindre en tant qu’associé la société Alpilles bureautique – filiale du groupe 1 Pacte. Celui-ci a refusé au motif qu’il avait d’autres projets'.

Ce faisant, la société SN1 Pacte Provence ne justifie pas s’être conformée à son obligation contractuelle d’organiser avec son employé un entretien professionnel tous les deux ans. Le manquement allégé est ainsi caractérisé.

* Sur le grief lié à l’entrave à ses fonctions de représentant du personnel

M. [KD] fait valoir que l’employeur s’est abstenu de mettre en place les réunions mensuelles des délégués du personnel, de leur mettre à disposition un local dédié et d’avoir tenu un registre spécial contenant leurs demandes et ses réponses motivées, ou encore de consulter les représentants quant à un projet de fusion.

Le salarié produit les pièces suivantes :

— sur l’absence de réunions mensuelles : des échanges de mails entre M. [KD] et M. [IA] [Z], directeur général, de mars 2017,

— sur l’absence de consultation des institutions sur le projet de fusion : un mail de 23 mars 2017, dans lequel M. [KD] écrit : 'D’autre part, nous attendions depuis notre réunion des délégués du personnel de décembre 2016 des réponses sur l’organisation prévue dans le cadre de la fusion, nous aurions donc souhaité être informés au préalable'.

La société SN1 Pacte Provence réplique que l’entrave au fonctionnement des institutions représentatives du personnel ne porte pas atteinte au délégué lui-même et ne peut dès lors fonder une prise d’acte du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Toutefois, à le supposer établi, le manquement de l’employeur consistant à empêcher un salarié protégé de pouvoir exercer son mandat de représentation a un impact direct sur les conditions de travail du salarié et peut dès lors fonder une prise d’acte.

Sur le fond, la société SN1 Pacte Provence conteste toute entrave au mandat de délégué du personnel exercé par M. [KD], rétorquant avoir tenu les réunions de délégué du personnel et rappelant que le salarié a versé le compte-rendu de ces réunions organisées en décembre 2015, février 2016, septembre 2016 et décembre 2016. Elle ajoute que ce même document compile l’ensemble des questions posées par les délégués du personnel ainsi que les réponses apportées.

S’agissant de la consultation des représentants du personnel sur le projet de fusion, la société SN1 Pacte Provence explique que ce projet n’était pas suffisamment avancé pour soumettre aux délégués du personnel des éléments clairs et précis, leur permettant de rendre un avis ou de poser des questions. Elle verse des documents démontrant que le projet de fusion n’a été arrêté que le 23 février 2018.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments qu’aucun manquement ne peut être reproché à l’employeur quant à l’absence de consultation des délégués du personnel sur le projet de fusion, avant le 14 juin 2017, date de la lettre de démission de M. [KD], ce projet n’étant alors pas suffisamment avancé. En revanche, les pièces versées font ressortir que les réunions des délégués du personnel étaient certes organisées par l’employeur, toutefois à un rythme insuffisant, l’article L 2315-21 du code du travail prévoyant un rythme mensuel. Il s’ensuit que le manquement allégué est caractérisé.

* Sur le grief liée à une modification unilatérale des plans de rémunération.

M. [KD] soutient que les avenants contractuels successifs, intitulés pay plan', visant à préciser la part variable de la rémunération lui étaient imposés sans la moindre concertation, avec une augmentation des objectifs et baisse concomitante du commissionnement.

Il verse :

— le pay plan de 2013, qui prévoit au titre des objectifs de marge trimestriel 30 000 euros, une prime de quota annuel de 2% de la marge annuelle si le quota est atteint, et une prime technique de 10% sur la progression du CA technique annuel,

— le pay plan 2015-2016, qui prévoit au titre des objectifs de marge trimestriel 40 000 euros, une prime de quota annuel de 1,5% de la marge annuelle si le quota est atteint, et une prime technique de 5% sur la progression du CA technique annuel,

— le pay plan 2016-2017, qui prévoit au titre des objectifs de marge trimestriel 48 000 euros, une prime de quota annuel de 0,5% de la marge annuelle si le quota est atteint, et une prime technique de 5% sur la progression du CA technique annuel,

— une attestation de M. [T] [W] 8 février 2020 : 'J’atteste que le plan de rémunération proposé pour l’exercice 2016-2017 nous a été imposé par la direction d'1Pacte avec une augmentation des objectifs et une baisse de rémunération si ces derniers n’étaient pas réalisés',

— l’enregistrement de la réunion du 14 décembre 2016 ainsi que sa retranscription par procès-verbal de commissaire de justice,

— un courrier de Me [D] adressé le 22 mai 2024 au conseil de M. [KD] : 'Je me permets de venir vers vous à la demande de ma cliente, Mme [B], laquelle est en litige à l’encontre de son ancien employeur, 1 Pacte Provence LBS.

Mme [B] a été contrainte de rédiger un témoignage au bénéfice de son employeur (le lien de subordination faisant et la peur de perdre son emploi, seule avec un enfant à charge, a eu raison de sa volonté de s’opposer à cette demande patronale), témoignage qui a été utilisé dans le cadre de la procédure diligentée par votre client.

Celle-ci sollicite de la société 1 Pacte Provence LBS qu’il retire ce témoignage de la procédure prud’homale engagée par votre client, et à ce titre vous trouverez ci-joint le courrier officiel adressé à leur conseil constitué'.

La société SN1 Pacte Provence rétorque que l’accord du salarié n’était pas requis, dès lors que les objectifs fixés à un salarié, conditionnant la partie variable de sa rémunération, peuvent être définis par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

En effet, lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d’objectifs fixés annuellement par l’employeur, celui-ci est tenu de les déterminer. L’employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. Les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice, sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date, ce que le juge doit contrôler. Il s’ensuit que l’employeur peut fixer unilatéralement les objectifs assignés au salarié, dès lors qu’il les porte à sa connaissance en début d’exercice.

Toutefois, l’employeur ne peut modifier seul le mode de calcul relatif à la part variable de la rémunération prévue au contrat. Il doit obtenir l’accord exprès du salarié à cet effet, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat aux conditions modifiées.

En l’espèce, le contrat de travail liant M. [KD] à la société SN1 Pacte Provence renvoie, s’agissant de la part variable de la rémunération, au pay plan 2013, remis lors de l’embauche et 'dont le salarié reconnaît avoir pris connaissance et accepté les termes'. L’accord de M. [KD] était dès lors nécessaire pour opérer par la suite une modification du calcul relatif à la part variable, d’autant que la comparaison du document datant de 2013 avec ceux de 2015 et de 2016 fait ressortir un pourcentage qui se réduit au fur et à mesure des avenants.

A titre subsidiaire, la société SN1 Pacte Provence souligne que M. [KD] a signé chaque année les plans de rémunération soumis, ce qui n’est pas discuté, et conteste toute pression à la signature des avenants. Elle verse 13 attestations de commerciaux, M. [DU] [CS] du 2 juin 2020, M. [L] [K] du 2 juin 2020, M. [C] [BP] du 2 juin 2020, M. [T] [I] du 2 juin 2020, M. [A] [X] du 2 juin 2020, Mme [N] [G] du 2 juin 2020, Mme [MH] [B] du 2 juin 2020, M. [R] [J] du 2 juin 2020, M. [F] [VV] du 2 juin 2020, M. [S] [U] du 2 juin 2020, M. [E] [MI] du 2 juin 2020, M. [P] [O] du 2 juin 2020, M. [P] [Y] du 2 juin 2020, qui certifient qu’une réunion était organisée annuellement, pour discuter des nouvelles orientations, en tenant compte des avis et propositions des salariés, et qu’ils ont toujours signé de leur plein gré.

Toutefois, la retranscription de la réunion du 14 décembre 2016, destinée à discuter du nouveau plan de rémunération, met en évidence l’absence de marge de négociation de la part des salariés qui sont incités à signer le document ou à démissionner. Cet enregistrement, associé au courrier du conseil de Mme [B] qui évoque des pressions pour l’établissement de l’attestation et au fait que toutes les attestations des salariés, en faveur de l’employeur, soient rédigées le même jour, permettent de remettre en cause les affirmations de la société SN1 Pacte Provence et de conclure que les modifications du mode de calcul de la part variable de la rémunération étaient imposées aux salariés.

Le manquement allégué par M. [KD] est donc également caractérisé, tout comme les manquements liés à l’absence d’entretien annuel et au respect de l’exercice du mandat de représentation du salarié.

Ces manquements pris dans leur ensemble, persistants au moment de la rupture, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, et caractériser une rupture imputable à l’employeur. Il résulte en effet de l’ensemble de ces griefs que l’employeur a manqué à des obligations essentielles du contrat de travail, notamment quant au paiement de la rémunération due.

3- Sur les conséquences de la prise d’acte

Lorsqu’un salarié titulaire d’un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient.

Si M. [KD] sollicite dans les développements de ses conclusions la nullité du licenciement, force est de constater qu’il demande, dans son dispositif, que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ainsi que des dommages et intérêts à ce titre.

Or, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties.

En l’espèce, la cour n’est donc pas saisie d’une demande de nullité du licenciement. Il s’ensuit que par infirmation du jugement querellé, la rupture du contrat de travail produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

M. [KD] justifie de 16 ans d’ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement au moins 11 salariés. En application de l’article susvisé, M. [KD] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Eu égard à son âge de 40 ans, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’il a depuis poursuivi une activité dans le cadre d’une autre société, la cour lui alloue la somme de 35 000 euros.

Sur les autres demandes

1- Sur les demandes indemnitaires au titre du caractère abusif de la procédure

L’exercice d’une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

L’appel formé par M. [KD] étant pour partie fondé, aucune faute n’est caractérisée à l’encontre de M. [KD]. Il convient de débouter la société SN1 Pacte Provence de sa demande au titre de la procédure abusive, par confirmation du jugement entrepris.

2- Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par le salarié

L’article L 1222-1 du code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l’employeur pendant la durée de la relation contractuelle.

La société SN1 Pacte Provence sollicite la condamnation de M. [KD] à lui verser la somme de 80 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, en ce que le salarié a quitté brutalement l’entreprise, a créé une société concurrente et a récupéré certains de ses fichiers.

Toutefois, en l’absence de clause de non-concurrence insérée au contrat de travail, il ne peut être reproché de manquement à M. [KD] à ce titre, ni au titre de l’obligation de loyauté, qui s’est éteinte après la rupture de la relation contractuelle.

Faute pour la société SN1 Pacte Provence de démontrer un manquement de M. [KD] du temps de la relation contractuelle, l’intimée sera déboutée de sa demande, par confirmation du jugement querellé.

3- Sur les intérêts

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

L’article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société SN1 pacte Provence sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2 500 euros.

La société SN1 pacte Provence sera donc déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en ce qu’il a :

— déclaré irrecevables les pièces 28 et 29 produites par M. [KD],

— débouté M. [KD] de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur,

— dit que M. [KD] est à l’origine de la rupture du contrat de travail par sa démission,

— débouté M. [KD] de toutes ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail,

— condamné la société SN1 Pacte Provence au versement de la somme de 2 600 euros brut à titre de rappels de commissions,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare recevables les pièces 28 et 29 produites par M. [KD],

Déboute M. [KD] de sa demande à titre de rappel de commissions,

Requalifie la démission présentée par M. [KD] en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SN1 Pacte Provence à verser à M. [KD] la somme de 35 000 euros au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Y ajoutant,

Condamne la société SN1 pacte Provence M. [KD] aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société SN1 pacte Provence à payer à M. [KD] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société SN1 pacte Provence de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT