ARRET

N°

SA A

C/

SAS MILLANCOURT ET X MILLANCOURT & X

XXX

COUR D’APPEL D’AMIENS CHAMBRE ECONOMIQUE ARRET DU 23 MAI 2017 RG : 15/03961

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE D’AMIENS EN DATE DU 13 juillet 2015

PARTIES EN CAUSE : APPELANTE La SA ENEDIS, anciennement dénommée A, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

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XXX

XXX

prise en sa Direction des Opérations Manche-Mer du Nord, situé XXX

Représentée par M^e WOIMANT substituant M^e Virginie DE VILLENEUVE, avocat au barreau d’AMIENS, postulant et ayant pour avocat M^e Manuel BUFFETAUD, avocat au barreau de LILLE

ET : INTIMEE La SAS MILLANCOURT ET X, nouvelle dénomination de la Sté d’exploitation des Ets MILLANCOURT & X, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Patrick PLATEAU de la SCP MILLON-PLATEAU, avocat au barreau d’AMIENS, postulant et ayant pour avocat la société FIDAL , avocats au barreau d’AMIENS

DEBATS : A l’audience publique du 24 Janvier 2017 devant M^me E F, entendue en son rapport, magistrat rapporteur siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu de l’article 786 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 avril 2017.

Le délibéré de la décision initialement prévu au 25 avril 2017 a été prorogé au 23 mai 2017.

GREFFIER : M. C D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : M^me E F en a rendu compte à la Cour composée de :

M^me Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre,

M^me E F, Conseiller,

et M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE : Le 23 Mai 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente a signé la minute avec M^me Marie-Estelle CHAPON, Greffière.

DECISION Par jugement du 13 juillet 2015, le tribunal de commerce d’Amiens, statuant dans le litige opposant la société A SA, désormais SA Enedis, représentée par son représentant légal, à la société d’exploitation SAS des établissements Millancourt et X, prise en la personne de son représentant légal, a, déboutant les parties de toutes demandes plus amples ou contraires, condamné, avec exécution provisoire à concurrence de la somme de 1706,07 euros, la SAS des établissements Millancourt et X à payer à la SA A la somme de 16 053,50 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter du jugement et la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique le 27 juillet 2015, la SA A interjeté un appel général de ce jugement.

La SAS des Établissements Millancourt et X a constitué avocat le 6 août 2015.

Aux termes de ces dernières conclusions transmises par

voie électronique le 27 octobre 2016, la SA A, désormais dénommée SA ENEDIS, demande à la Cour de (d') :

— vu les Directives 2009/72/ CE et 2009/73/CE, – vu les articles L 111-7, L 111-61, L 322-1, L 322-8 et suivants du code de l’énergie,

— vu les publications de la commission de régulation de l’énergie et du GTE (Groupe de Travail Électricité) 2007,

— vu les articles 1119, 1371, 2224, 2232 et 2240 du Code civil,

— vu l’article L 110-4 du code de commerce,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu le 9 octobre 2012 comme point de départ de la prescription de l’action en enrichissement sans cause introduite par elle, constaté l’enrichissement sans cause à son détriment de la SAS des établissements Millancourt et X et condamné celle-ci à payer à la SA ENEDIS la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance,

— réformer la décision critiquée en ce qu’elle ne lui a alloué que la somme de 16 053,50 euros au titre de la régularisation de consommation avec intérêts au taux légal à compter du jugement et statuant à nouveau,

— condamner la SAS des établissements Millancourt et X à lui payer la somme de 48 156,28 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 24 mai 2013,

— débouter la société intimée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

Aux termes de ces dernières conclusions transmises par voie électronique le 1^er juin 2016, la SAS des établissements Millancourt et X demande à la Cour de (d') :

— vu les articles 1134 et suivants du Code civil,

— vu les articles 1147 et suivants du Code civil,

— vu les pièces versées aux débats,

— lui donner acte de ce que la somme de 1776,07 euros reste due à la SA A,

— condamner la société appelante à lui payer la somme de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Millon Plateau, avocat.

Pour l’exposé des moyens des parties, examinés dans les motifs de l’arrêt, il est expressément renvoyé aux conclusions susdites par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 janvier 2017 et l’affaire renvoyée pour être plaidée à l’audience du 24 janvier 2017.

CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR :

La SA Enedis, anciennement dénommée A, exerce l’activité de distribution d’électricité sur le territoire national dans le cadre d’un monopole légal et est gestionnaire des réseaux d’acheminement d’électricité vers les compteurs dont elle est propriétaire installés chez les particuliers. L’article 111-7 du code de l’énergie impose une séparation entre les activités de distribution et celle de fourniture d’électricité laquelle est assurée par des personnes morales distinctes sur un marché ouvert à la concurrence. Par application des dispositions légales, Enedis est concessionnaires des réseaux et compteurs d’électricité, ne peut conclure de contrat de fourniture d’électricité avec des particuliers, achemine l’électricité qu’elle revend aux fournisseurs présents sur le marché concurrentiel qui proposent ensuite aux particuliers leurs prestations contractuelles de fourniture d’électricité au travers de contrats. La consommation d’électricité est nécessairement encadrée par un contrat de fourniture entre un particulier et un fournisseur.

En juin 2004, la société ELOI a pris à bail un bâtiment appartenant à la Communauté de Communes d’Oisemont afin d’y exploiter une activité de vente de matériel de bricolage et de matériaux de construction. Lors de la résiliation du précédent contrat de fourniture d’électricité régularisée pour ce site, les index relevés étaient les suivants :

— heures pleines hiver : 277 050 kWh

— heures creuses hiver : 50 959 kWh

— heures pleines été : 303 194 kWh

— heures creuses été : 52 780 kWh.

L’activité de la SCI ELOI a débuté le 4 février 2005. L’immeuble a été acquis par acte du 14 mars 2008 par la SCI MN Oisemont et en juin 2008, la société d’exploitation des établissements Millancourt et X (ci-après SEEMN) est venue aux droits de la société ELOI avec laquelle elle a fusionné en juin 2008 en qualité de locataire. Par courrier du 4 juillet 2008, la SCI MN Oisemont a indiqué à EDF GDF que le bâtiment était pris en location par la SEEMN à laquelle il convenait de facturer les prestations.

Courant avril 2012, la SEEMN a demandé à la SA A devenue Enedis, ainsi dénommée ci-après, l’installation d’un second compteur d’électricité sur le site qu’elle exploitait et à cette occasion, le technicien de la SA Enedis a constaté, le 27 avril 2012, qu’aucun contrat de fourniture d’électricité n’avait été régularisé depuis 2004, ce qui a été reconnu par la SEEMN qui s’est engagée à souscrire un contrat de fourniture dans les cinq jours suivants.

Les index relevés étaient les suivants :

— heures pleines hiver : 959 926 kWh

— heures creuses hiver : 148 164 kWh

— heures pleines été : 160 131 kWh

— heures creuses été : 157 890 kWh.

Le 29 août 2012, la SEEMN a souscrit un nouveau contrat de fourniture d’électricité auprès d’un fournisseur. Les index « été » avaient légèrement évolué pour indiquer 220463 kWh en heures pleines et 161 242 kWh en heures creuses.

La SA Enedis a alors entrepris de procéder à l’évaluation de la quantité d’électricité consommée mais non facturée.

Après avoir constaté que la quantité d’électricité consommée était de 1 805 811 kWh entre le 25 mars 2004 et le 29 août 2012, la SA Enedis a entendu limiter le quantum de redressement à cinq années de consommation entre le 29 août 2007 et le 29 août 2012 et a adressé le 9 octobre 2012 une première facture à la SEEMN d’un montant de 106 579,71 euros HT, soit 127 469,33 euros TTC, représentant un volume de 1 071 050 kWh pour une puissance de 180 kVA identique à la puissance initialement souscrite sur ce site.

Après échanges de correspondance, les parties convenaient de retenir finalement une puissance de 72 kVA, conformément à la puissance du contrat régularisé le 29 août 2012, entraînant une diminution du nombre de kWh définitivement arrêté à 851 050.

La SA Enedis refusait de procéder à un abattement supplémentaire de 10 % sur les volumes redressés demandé par la SEEMN en considérant que les consommations d’électricité étaient survenues en fraude de ses droits dès lors qu’aucun contrat de fourniture n’avait été régularisé et que de l’électricité avait été sciemment consommée pendant huit années par la SEEMN et estimait le montant total du redressement à 97 302,88 euros TTC, proposant à la SEEMN de se libérer par le versement de 16 mensualités d’un montant de 6081,43 euros.

La SEEMN, par lettre du 9 janvier 2013, demandait la revalorisation des consommations en fonction du tarif réglementé et appliqué par EDF et considérait qu’il en résultait un redressement à hauteur de 54 790 euros HT soit 65 528,84 euros TTC, tarif que contestait la SA Enedis par lettre du 29 janvier 2013. La SEEMN adressait un premier virement d’un montant de 8191,10 euros.

La SA Enedis procédait à deux relances le 25 février 2013 et le 20 mars 2013.

Par lettre du 18 avril 2013, la SEEMN a indiqué que demeurait un désaccord concernant la compensation énergie facturée à hauteur de 62,90 euros par Z en soutenant que la SA Enedis ne pouvait appliquer le tarif en vigueur au 1^er mars 2012 s’agissant de consommations comprises entre les années 2007 et 2012 d’autant que cette compensation aurait été supérieure de plus de 50 % au tarif réglementé.

Le 10 mai 2013, la SA Enedis maintenait sa position, précisant le 24 mai 2013 par lettre recommandée avec accusé de réception qualifiée de mise en demeure avant assignation que l’application du tarif publié au 1^er mars 2012 était plus favorable à la SEEMN dès lors que la moyenne des prix appliqués entre les années 2008 et 2012 aurait été d’un montant de 64,88 euros par Z.

Par la plume de son conseil, la SA Enedis a mis en demeure la SEEMN par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 août 2013 d’avoir à lui régler la somme de 97 302,87 euros TTC.

Puis, par acte d’huissier du 18 novembre 2013, la SA Enedis a fait assigner la SEEMN devant le tribunal de commerce d’Amiens pour voir constater l’enrichissement sans cause dont celle-ci avait bénéficié à son détriment et la voir condamner, avec exécution provisoire, à lui payer la somme de 89 111,78 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2013, outre la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Devant le tribunal de commerce, la SA A a demandé le bénéfice de son acte introductif d’instance en réduisant toutefois le montant de sa demande principale de condamnation à paiement à la somme de 48 156,28 euros TTC outre intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2013. La SAS des établissements Millancourt et X a sollicité qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle reconnaissait devoir à la SA A la somme de 1776,07 euros et demandé la condamnation de la société demanderesse à lui payer la somme de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

C’est dans ces conditions qu’a été rendu le jugement entrepris. SUR CE :

Au soutien de son appel, la SA Enedis rappelle que devant les premiers juges la SEEMN n’a pas contesté être débitrice de consommations d’électricité et qu’elle a confirmé que le litige ne portait que sur des éléments de facturation et non sur la quantité de kWh consommée par elle ; que la société intimée s’est reconnue débitrice d’une somme totale de 50 790 euros HT soit 65 200,10 euros TTC en estimant que devaient être déduits de ce montant les parts facturées sur 2007 (évaluées par elle à 3853,51 euros TTC) et sur 11 mois de l’année 2008 (évaluées par elle à 10 423,92 euros TTC) au regard de la prescription extinctive ainsi que les acomptes versés à hauteur de 49 146,60 euros tandis qu’elle contestait également la base de tarification du Z retenue par la SA Enedis.

La SEEMN en réponse maintient sa contestation quant à l’application du tarif retenu par la SA Enedis qui n’est applicable que dans l’hypothèse d’une fraude qu’elle dénie et demande l’application du tarif convenu entre la SA A et les professionnels, soutient que la part correspondant à l’année 2007 et à 11 mois de l’année 2008 ne peut lui être facturée compte tenu de la prescription acquise au jour de l’acte introductif d’instance soit le 18 novembre 2013 et prétend à déduction des acomptes par elle versés à hauteur de 49 146,60 euros TTC, montant non contesté par la société appelante.

L’action en justice opposant les parties ayant été introduite avant le 1^er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-31 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, celle-ci n’est pas applicable au présent litige ; il sera donc fait référence aux articles du code civil selon leur numérotation antérieure à cette entrée en vigueur.

Il n’est pas contesté par la société intimée qu’à compter de mars 2004 et jusqu’au 29 août 2012, elle a bénéficié d’électricité de manière gratuite, en dehors de tout contrat avec un fournisseur. En ne payant pas durant cette période l’électricité consommée, la SEEMN s’est enrichie au détriment de la société A devenue Enedis, qui n’a pas pu facturer l’électricité consommée à un fournisseur d’énergie et s’est donc appauvrie corrélativement et dans les les mêmes proportions par manque-à-gagner. La SA Enedis est en conséquence fondée à prétendre à indemnisation du préjudice subi par elle résultant de l’enrichissement non causé de la SEEMN, non contesté en son principe, qu’il convient d’évaluer en déterminant la période de consommation à considérer au regard de la demande, d’une part, et de la prescription alléguée, d’autre part, et de chiffrer en recherchant le tarif applicable au redressement.

1) sur la prescription alléguée par la SEEMN :

La SA Enedis affirme que la société intimée confond prescription du droit et prescription d’action et demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu le 9 octobre 2012 comme point de départ de la prescription de l’action en enrichissement sans cause introduite par elle.

Elle soutient que les dispositions de l’article 2224 du Code civil ne lui sont pas opposables dès lors qu’un droit ne saurait se prescrire alors que celui qui pourrait être en mesure de le faire valoir n’est pas même informé de son existence. Elle souligne que contrairement à ce qu’elle prétend, la société intimée n’a jamais informé ni la SA EDF ou l’un de ses concurrents, ni elle-même de ce qu’elle souhaitait souscrire un contrat de fourniture à son nom, que le courrier auquel se réfère la SEEMN a été adressé à EDF GDF et par la SCI MN Oisemont, en qualité de bailleur et non de mandataire de la société intimée, alors qu’un fournisseur d’électricité ne régularise pas de contrat à la demande d’un tiers mais seulement à la demande de celui qui souhaite bénéficier effectivement de la fourniture d’électricité, nul ne pouvant stipuler pour autrui. Elle fait observer que la société intimée entretient à loisir une confusion entre les SA EDF et la SA Enedis comme entre la SCI MN Oisemont et elle-même.

Elle estime que son droit à agir est né à compter du 9 octobre 2012, date à compter de laquelle la prescription quinquennale de l’action en paiement a commencé à courir et qu’elle pouvait donc agir en recouvrement jusqu’au 9 octobre 2017.

Se fondant sur les dispositions de l’article 2232 du Code civil, elle fait valoir que sa créance est née en 2012 et vise une régularisation des consommations électriques sur une période qu’elle a elle-même limitée à cinq ans.

Elle se prévaut également d’un courrier adressé le 29 octobre 2012 par la société intimée qui reconnaissait le principe de sa créance, proposait sa propre évaluation et demandait un étalement du paiement sur plusieurs mois. Elle affirme que cette reconnaissance quand bien même serait-elle partielle par le débiteur a, par application des dispositions de l’article 2240 du Code civil, entraîné pour la totalité de la créance un effet interruptif qui ne peut se fractionner.

Elle conteste l’application à l’espèce d’une jurisprudence selon laquelle des pourparlers transactionnels ne sont pas constitutifs d’une reconnaissance de responsabilité en faisant observer que la société intimée a déjà partiellement réglé sa créance et qu’elle demandait au tribunal de lui donner acte de ce qu’elle reconnaissait devoir à la SA Enedis la somme de 1776,07 euros.

La société intimée estime qu’il y a lieu de décompter à rebours le délai de prescription de cinq années prévu par l’article 2234 du Code civil à partir de la date de l’assignation à elle délivrée, soit le 18 novembre 2013, et non de la date de la première facture émise soit le 9 octobre 2012.

Elle fait valoir que si la société appelante pouvait agir en justice jusqu’au 9 octobre 2017, elle n’a engagé son action que le 18 novembre 2013 et que la date de cet acte interruptif de prescription doit seule être considérée. Elle conteste l’argumentation adverse selon laquelle le délai ne pouvait pas courir au 18 novembre 2008 car à cette date, A ignorait l’existence même de consommations en l’absence de contrat de fourniture et estime que cet argument ne lui est pas sérieusement opposable dès lors que le 4 juillet 2008, A avait été informée qu’il lui fallait facturer ses prestations à son nom, qu’elle n’a rien fait et ne saurait lui reprocher sa propre négligence.

Elle dénie au courrier du 29 octobre 2012 par elle rédigé le caractère d’un acte interruptif de prescription dès lors que précisément par ce même courrier, elle contestait le principe de la dette et ses modalités de calcul.

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Il n’est pas sérieusement contestable que seul l’utilisateur, particulier ou professionnel, peut souscrire un contrat de fourniture d’électricité. L’information donnée par une société civile bailleresse, et seulement en cette qualité, à un fournisseur d’électricité, en l’espèce d’ailleurs non clairement déterminé, de l’identité de son locataire et de ce qu’il conviendrait de facturer l’électricité fournie à celui-ci ne peut être considérée comme la souscription par ce locataire d’un contrat de fourniture d’électricité. Dès lors, aucune faute, serait-elle de prétendue négligence, ne peut être reprochée au distributeur d’électricité qui n’a été informé, en l’absence de souscription de contrat de fourniture de cette énergie, de la consommation d’électricité et de ses quantités par la société intimée que le 27 avril 2012, date à laquelle la consommation litigieuse a été, inopinément à l’égard de la société appelante, constatée.

Ce constat a donné lieu à redressement par facturation le 9 octobre 2012 et c’est à cette date que la créance de la société appelante, fondée sur l’enrichissement sans cause et non sur la fourniture d’électricité, quand bien même la détermination de la quantité de kWh consommés serait utile pour en déterminer le montant, est née.

Par application des dispositions légales relatives à la prescription, particulièrement de l’article 2241 du Code civil en sa rédaction applicable à l’espèce, la société appelante disposait pour agir en justice en vue d’obtenir paiement de la facture litigieuse d’un délai de cinq ans à compter de celle-ci. L’action ayant été introduite le 18 novembre 2013, c’est à bon droit que le tribunal de commerce d’Amiens a déclaré la SA A, devenue Enedis, recevable en sa demande.

Il sera observé que les parties rappellent s’être accordées sur le nombre de kWh consommés devant faire l’objet du redressement facturé et que dans le cadre de leurs échanges, qui ne sauraient être qualifiés de pourparlers en vue d’un protocole transactionnel, pour déterminer ce nombre de kWh, elles ont discuté de l’intensité du courant électrique utilisé par la société intimée durant une période comprise entre 2007 et 2012, dans les cinq années précédant le constat de la consommation litigieuse, et de l’importance de cette consommation, finalement déterminée par référence à celle utilisée sur un autre site exploité par la société intimée, conformément à la demande de celle-ci exprimée dans sa lettre datée du 29 octobre 2012, pour la période susvisée.

La société appelante se trouve fondée à demander réparation du préjudice causé par l’enrichissement sans cause et à son détriment de la société intimée durant les cinq années précédant la connaissance par elle de ce préjudice et de son fait générateur, soit à compter du 27 avril 2007, étant rappelé qu’aux termes de l’article 2224 du code civil, en sa rédaction applicable à l’espèce, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé tant sur la période susceptible de donner lieu à redressement qu’en ce qu’il a constaté que l’action de la société appelante n’était pas éteinte par prescription.

2) sur la base de tarification du redressement :

La SA Enedis critique le jugement en ce qu’il a retenu les arguments développés par la société intimée selon lesquels le montant du coût unitaire du Z qu’elle avait retenu à hauteur de 62,90 euros HT ne pouvait être appliqué que dans l’hypothèse d’une fraude et qu’il convenait d’appliquer le tarif établi au titre des contrats « tarif jaune » proposés par la SA EDF.

Elle fait valoir que le « tarif jaune » est exclusivement proposé par la SA EDF et non par ses concurrents et qu’en vertu du principe d’indépendance et de neutralité qui lui est imposé par les dispositions de l’article L 111-61 du code de l’énergie, elle ne peut discriminer un fournisseur au profit ou au détriment d’un autre afin de ne pas fausser la concurrence, ce qui est régulièrement rappelé par la Commission de régulation de l’énergie. Elle ne peut donc, lorsqu’elle procède à redressement, prendre comme référentiel de calcul un tarif proposé par la SA EDF qu’elle n’a pas à promouvoir. Elle souligne qu’au mépris de l’article 1119 du Code civil prohibant la stipulation pour autrui, le tribunal s’est fondé sur le courrier adressé par la SCI MN Oisemont à EDF GDF alors que la société intimée n’a jamais personnellement manifesté de choix de tel ou tel fournisseur présent sur le marché et n’a jamais personnellement contracté avec tel ou tel fournisseur d’électricité, qu’il n’était donc pas possible de considérer qu’elle opterait pour un tarif jaune, que par ailleurs ce choix ne peut être déduit de ce courrier puisque les sociétés EDF et GDF ont été scindées en juillet 2008 (en fait 2007) et que rien n’indique qu’EDF aurait été choisi. Elle ajoute qu’en l’absence de contrat entre 2007 et 2012, il y aurait une distorsion juridique évidente à choisir comme référentiel de calcul une offre contractuelle d’un fournisseur et que c’est précisément pour cette raison qu’elle a agi sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

Sur sa méthodologie de calcul, elle rappelle avoir fait application d’une méthodologie spécifique relative au « traitement des fraudes et des dysfonctionnements de comptage » établie sous l’égide du Groupe de travail électricité 2007, mis en place par la Commission de régulation de l’énergie, autorité administrative indépendante de tutelle des gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité de gaz. Elle expose que cette méthodologie qualifie de fraude les consommations imputées à des « utilisateurs ne disposant d’aucun contrat de fourniture », que le référentiel stipule que le gestionnaire de réseau de distribution réclame directement au client la réparation du préjudice qu’il a subi composé de la part énergie valorisée en électricité sur la base du coût d’achat de l’énergie, de la part acheminement variable et des frais de remise en état de l’installation (') et qu’elle n’a fait qu’appliquer à la lettre ce référentiel.

Elle souligne que la société intimée n’a jamais contacté directement de fournisseur pour la souscription personnelle d’un contrat à son nom, qu’elle ne justifie d’aucune lettre de relance à un fournisseur prétendument contacté alors que le fait même de consommer gratuitement de l’électricité pendant une période aussi longue aurait dû la conduire à réagir, et prétend que cette absence de réaction relève soit de la mauvaise foi soit d’une faute de gestion. Elle indique que le coût unitaire par elle retenue à hauteur de 62,90 euros par Z est en faveur de la société intimée dès lors que le prix moyen de la valorisation énergie entre les années 2008 et 2012 s’élève à 64,88 Z.

Elle rejette les arguments développés par la société intimée selon lesquels en premier lieu, la société ELOI ayant fusionné avec la SEEMN, il lui appartenait d’actualiser ses données, alors qu’elle ne dispose d’aucun pouvoir divinatoire, et en second lieu, la société intimée ne pouvait savoir qu’il convenait de s’adresser à A et non à EDF dès lors que l’article L 111-7 du code de l’énergie qui impose la séparation entre les activités de distribution et de fourniture d’électricité a été créée par l’Ordonnance du 9 mai 2011 alors que c’est le fournisseur qui devait être personnellement averti de la souscription d’un nouveau contrat et que l’article L 111-7 du code de l’énergie a repris en les transposant sans quelconque modification les dispositions de l’article 5 de la loi du 9 août 2004.

Elle considère la position de la société intimée déplacée dès lors qu’elle a consommé au final gratuitement quasiment 1 million de kWh et affirme qu’il convient de remettre en perspective la situation globale du dossier.

La SEEMN considère que la base de valorisation retenue par la société appelante n’est pas applicable au cas d’espèce en l’absence de fraude. Elle rappelle que la société ELOI avait fait installer un premier compteur dès 2004, que dès que la SCI Millancourt a racheté l’immeuble et installé son locataire, elle-même, la société bailleresse a averti le fournisseur EDF-GDF de ce qu’il convenait de lui facturer la fourniture d’électricité, qu’elle n’est donc pas en situation de fraude, que la société A ne peut se prévaloir de sa propre turpitude alors qu’EDF n’a jamais donné suite à la demande et qu’il lui appartenait de faire le nécessaire en actualisant ces données, tandis qu’elle même ne pouvait savoir qu’elle devait s’adresser à A et non à EDF dès lors que l’article L 111-7 du code de l’énergie a été créé après l’ordonnance du 9 mai 2011. Elle soutient qu’il y a lieu d’utiliser la base convenue entre la SA A et les professionnels, c’est-à-dire le tarif jaune, pour un montant total sur la période 2007-2012 de 54 790 euros hors taxes. Elle estime que la société appelante n’établit pas le préjudice dont elle se prévaut, que seul le fournisseur prend en charge le coût de l’électricité facturée dont elle n’a pas à assumer la charge. Elle ajoute que EDF ne lui a fait souscrire un contrat qu’en 2012 alors qu’elle était informée de sa consommation depuis 2008 et affirme que A est coupable de négligence fautive. Dès lors qu’elle n’a pas fraudé et au regard du contrat finalement souscrit en 2012, elle demande à voir facturer ses consommations antérieures au 16 mai 2012 au tarif jaune à défaut de quoi, il y aurait discrimination.

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Sous l’égide du Groupe de travail électricité 2007, mis en place par la Commission de régulation de l’énergie, autorité administrative indépendante de tutelle des gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité et de gaz, à laquelle l’article L 341-3 du code de l’énergie attribue compétence pour fixer les méthodologies utilisées pour établir les tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, a été établie une méthodologie qualifiant de « fraude » les consommations imputées à des « utilisateurs ne disposant d’aucun contrat » et prévoyant que le préjudice est constitué dans la part énergie valorisée en électricité sur la base du coût d’achat de l’énergie par le gestionnaire du réseau de distribution et la part d’acheminement valorisé sur la base du TURPE (article 2 du référentiel produit en pièce 24).

Au regard de ses obligations d’indépendance à l’égard des différents fournisseurs d’électricité, la SA A devenue Enedis ne peut discriminer aucun fournisseur au profit ou au détriment d’un autre et ne saurait comme le demande la société intimée, faire application, par discrimination positive, du tarif proposé par l’un des fournisseurs présents sur le marché concurrentiel dans l’hypothèse du redressement d’un consommateur n’ayant jamais pendant la période considérée contracté avec l’un ou l’autre des fournisseurs. Elle ne peut qu’appliquer le référentiel établi par le GTE 2007.

Il est par ailleurs pertinemment observé que si le terme de « fraude » est dénié par la société intimée, celle-ci n’a pu ignorer qu’elle consommait durant de nombreuses années de l’électricité sans jamais avoir souscrit de contrat avec un fournisseur d’électricité ni se voir adresser de factures, à la différence manifeste de ce qui se pratiquait sur d’autres sites qu’elle exploitait.

La négligence alléguée et non démontrée de la SA A, maintenue dans l’ignorance, ne saurait en tout état de cause faire obstacle à l’action de in rem verso engagée par elle.

Il ressort enfin des pièces produites que le tarif unitaire appliqué sur la base de 62,90 euros par Z correspondant au tarif 2012 est à l’avantage de la société intimée dès lors que la moyenne des tarifs des années antérieures (64,88 euros par Z) lui était supérieure.

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En conséquence de ce qui précède, infirmant le jugement entrepris, il y a lieu de dire que la SA Enedis se trouve créancière de la SEEMN au titre de l’enrichissement sans cause de celle-ci à son détriment de la somme de 97 302,88 euros dont il convient de déduire le montant des acomptes versés et perçus sur le montant duquel les parties s’accordent à hauteur de 49 146,60 euros et infirmant le jugement entrepris, de condamner la SEEMN à payer à la SA Enedis la somme de 48 156,28 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 24 mai 2013.

Sur les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

La cour estime y avoir lieu à confirmer le jugement entrepris en ce que, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il a débouté la SEEMN de sa demande par application de ce texte et l’a condamnée à payer à la SA Enedis une somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance. Ajoutant à la décision critiquée, la cour déboutera la SEEMN de sa demande sur ce fondement et la condamnera à payer à la SA Enedis une somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par la société intimée à hauteur d’appel.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la SEEMN aux dépens de première instance et, y ajoutant, la cour la condamnera aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS : La cour, statuant contradictoirement et par arrêt mis à disposition,

Confirme le jugement rendu le 9 octobre 2012 par le tribunal de commerce d’Amiens en ce qu’il a condamné la SAS Société d’Exploitation des établissements Millancourt et X à payer à la société A désormais dénommée SA Enedis une somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par la société appelante devant les premiers juges ainsi qu’aux dépens de première instance, L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne SAS Société d’Exploitation des établissements Millancourt et X à payer à la SA Enedis une somme de 48 156,28 euros, déduction faite des acomptes versés à hauteur de 49 146,60 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2013, en réparation du préjudice subi par celle-ci du fait de l’enrichissement sans cause à son détriment de la SAS Société d’Exploitation des établissements Millancourt et X,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs autres ou plus amples prétentions,

Condamne la SAS Société d’Exploitation des établissements Millancourt et X à payer à la SA Enedis une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par la société appelante à hauteur d’appel,

Condamne la SAS Société d’Exploitation des établissements Millancourt et X aux dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,