ARRET

N°

X

C/

S.A.S. FONDEOLE

copie exécutoire

le 7/07/2021

à

SCP ACG

SELARL POULIQUEN

CB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 07 JUILLET 2021

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N° RG 19/07437 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HQTO

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE LAON DU 19 SEPTEMBRE 2019 (référence dossier N° RG F 18/00135)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur A X

né le […] à HIRSON

de nationalité Française

[…]

[…]

concluant par M^e Gérald CHALON de la SCP ACG & ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS

M^e Jehan BASILIEN de la SCP BASILIEN BODIN ASSOCIES, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

ET :

INTIMEE

SAS FONDEOLE

[…]

[…]

concluant par M^e Loïc POULIQUEN de la SELARL CABINET POULIQUEN, avocat au barreau de LYON

représentée par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

DEBATS :

A l’audience publique du 14 avril 2021, devant M. B C, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M. B C indique que l’arrêt sera prononcé le 07 juillet 2021 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. B C en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. B C, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 07 juillet 2021, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. B C, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

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* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 19 septembre 2019 par lequel le conseil de prud’hommes de Laon, statuant dans le litige opposant monsieur A X à son ancien employeur la Sas Fondéole a :

— Condamné la SAS FONDEOLE à payer à Monsieur A X les sommes suivantes :

4.500,00 ' à titre de dommages et intérêts pour dépassement des plafonds d’horaires de travail ;

1.638,37' à titre de réparation pour irrégularité de procédure ;

— Dit et jugé que le licenciement pour faute grave de monsieur A X est bien fondé ;

— Dit et jugé que les avertissements notifiés à monsieur A X sont bien justifiés ;

— Débouté monsieur A X de toutes ses autres demandes ;

— Débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de I’article 700 du code de procédure civile;

— Condamné la SAS FONDEOLE aux dépens de la présente instance.

Vu l’appel interjeté le 15 octobre 2019 par monsieur X à l’encontre de cette décision qui lui a été régulièrement notifiée.

Vu la constitution d’avocat de la partie intimée effectuée par voie électronique le 29 octobre 2019.

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 15 janvier 2020 et régulièrement communiquées, par lesquelles la partie appelante, poursuivant l’infirmation partielle du jugement, soutenant la requalification de son cdd en un cdi, faisant valoir que son employeur ne lui a jamais versé la totalité de son salaire, ses indemnités de grand déplacement, et n’a pas procédé au décompte de ses heures de nuit, revendiquant l’exécution d’heures supplémentaires non rémunérées, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur à titre subsidiaire contestant la matérialité des faits fautifs reprochés, l’annulation des sanctions disciplinaires prises à son encontre et l’irrégularité de la procédure de licenciement, sollicite la condamnation de l’employeur aux sommes reprises au dispositif de ses écritures à titre d’indemnité de requalification, de rappel de salaire et congés payés, de dommages-intérêts pour préjudice moral, de dommages-intérêts pour paiement fractionné du salaire, de rappel d’indemnité de grand déplacement, de dommages-intérêts pour absence de décompte et paiement d’heures de nuit, de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, d’indemnité de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire et congés payés afférents, et d’indemnité de procédure et la confirmation des autres dispositions du jugement.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 30 juillet 2020 et régulièrement communiquées, par lesquelles la partie intimée, réfutant l’argumentation et les moyens de la partie appelante aux motifs notamment de l’absence de tout manquement de sa part quant au paiement des indemnités de grand déplacement et d’heures supplémentaires, et du bien fondé du licenciement pour faute grave prononcé et des sanctions disciplinaires prises, sollicite la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de ses demandes, la réformation pour le surplus et le débouté du salarié de ses autres demandes et la condamnation de l’appelant à une indemnité de procédure.

Vu l’ordonnance de clôture du 1^er avril 2021 renvoyant l’affaire pour plaidoirie à l’audience du 14 avril 2021.

Vu les conclusions transmises le 15 janvier 2020 par l’appelant et le 30 juillet 2020 par l’intimé auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel.

SUR CE,

La société Fondéole a pour activité la conception et la réalisation d’installations de fondation pour les grandes éoliennes. Elle emploie plus de 11 salariés et relève de la convention collective des ouvriers du bâtiment.

Il a été conclu les trois contrats de travail à durée déterminée suivants avec monsieur X, embauché en qualité d’ouvrier d’exécution :

— le premier du 7 février au 7 mai 2011

— le second du 19 février au 19 novembre 2012

— le troisième du 8 juillet au 8 novembre 2013 .

Le 3 mars 2014 les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié étant embauché en qualité d’ouvrier d’exécution, niveau 1, position 1, coefficient 150. Au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle brute était fixée à 1668,37'.

Le 7 novembre 2014 et le 2 avril 2015 l’employeur a notifié un avertissement à son salarié.

Convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 15 avril 2015 par lettre du 4 précédent, avec mise à pied conservatoire, monsieur X a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception le 24 avril 2015.

Parallèlement, le salarié sollicitant la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, et contestant la légitimité du licenciement, estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et la rupture de son contrat de travail, monsieur X a saisi le 13 avril 2015 le conseil de prud’hommes de Laon qui après radiation les 15 octobre 2015 et 24 novembre 2016 puis réinscription le 2 août 2018, par jugement du 19 septembre 2019 dont appel s’est prononcé comme rappelé précédemment.

- sur la requalification du cdd :

Monsieur X sollicite l’infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande de requalification de son premier cdd du 7 février 2011, soutenant que le motif de recours n’est pas valable. Il sollicite la condamnation de son employeur à une indemnité de requalification d’un montant de 1379'.

L’employeur ne conclut pas spécifiquement sur cette demande mais s’en rapporte à la motivation du premier juge.

Par application de l’article L 1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée qui ne peut avoir pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ne peut être conclu, en vertu de l’article L1242-2 du code du travail, que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par cet article. Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de ce que le recours au contrat à durée déterminée constitue l’un des cas prévus à l’article précité.

Le contrat litigieux mentionne 'ce contrat est lié à un manque du personnel suite à l’ouverture du chantier de Gargouilles'.

La cour rappelle que l’article L1242-2 2° du code du travail dispose qu’un employeur peut recourir à un contrat à durée déterminée pour le motif suivant 'accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ' .

Or la mention énoncée dans le contrat litigieux ne saurait être assimilée à ce motif de recours et au surplus il appartient à l’employeur de justifier de cet accroissement temporaire d’activité or la cour constate que ce dernier est défaillant à le démontrer. De plus la cour constate que les autres cdd conclus mentionnent comme motif de recours ' accroissement temporaire d’activité dû à l’ouverture simultanée de plusieurs chantiers ' et qu’ils ne sont pas contestés par le salarié appelant.

Le non respect des dispositions de l’article L1242-2 est un motif de requalification du contrat au sens de l’article L1245-1 du code du travail et le salarié est en droit de prétendre à une indemnité de requalification d’un mois de salaire par application de l’article L1245-2 alinéa 2 du même code.

Le jugement sera infirmé de ce chef et il convient de faire droit à la demande de monsieur X à hauteur de la somme demandée.

- sur l’annulation des sanctions disciplinaires :

Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur, qui a la charge de fournir les éléments retenus pour prendre la sanction par application de l’article L 1333-1 du code du travail, le salarié fournissant pour sa part les éléments à l’appui de ses allégations.

Selon l’article L 1332-2 du code du travail le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou disproportionnée à la faute commise.

La teneur de l’avertissement du 7 novembre 2014 est la suivante :

' … Le lundi 27 octobre 2014, vous avez refusé de vous rendre sur le chantier du parc éolien d’illois avec votre Chef d’Equipe M. D Y. Aujourd’hui, nous constatons que vous avez également refusé de vous rendre sur le chantier du parc éolien de Mont Familiot avec votre équipe, pour le déchargement de la pièce adaptatrice de la turbine prévue cet après-midi.

Ces faits constituent un manquement à la discipline de notre établissement. Ce comportement est inacceptable et entrave le bon fonctionnement de l’entreprise. En conséquence, nous sommes dans I’obligation, par cette lettre, de vous adresser un avertissement … '.

Monsieur X ne conteste pas la matérialité de ses absences mais il soutient et justifie qu’ayant été destinataire le 23 octobre 2014 d’une feuille annonçant une mesure d’activité partielle et une fermeture temporaire de l’entreprise, il pensait être en chômage partiel, donnant ses explications dans un courrier adressé à son employeur dès le 12 novembre 2014. Ces éléments ne sont pas utilement contredits par l’employeur.

Aux termes du dernier alinéa de l’article L1331-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

En conséquence par infirmation du jugement il convient d’annuler cette sanction. La cour constate que monsieur X ne formule aucune demande indemnitaire à ce titre.

La teneur de l’avertissement du 2 avril 2015 est la suivante :

'… Je fais suite à vos courriers en date du 28 mars 2015. Je vous informe de notre accord concernant vos congés payés du mardi 7 avril 2015 au vendredi 10 avril 2015 indus, reprise du travail le 13 avril 2015.

Concernant votre absence du 27 mars 2015, nous ne pouvons pas considérer vos arguments comme un justificatif à celle-ci. En effet l’absence injustifiée est, comme son nom l’indique, une absence qui n’a pas été autorisée au préalable, et qui n’a pas été justifiée a posteriori par un motif valable ou par un justificatif : certificat médical, bon de délégation, acte d’état-civil … Une absence injustifiée caractérise un comportement fautif du salarié susceptible de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave.

le 27 octobre 2014 nous avions déjà eu à regretter votre refus de votre rendre sur un chantier et nous vous avions envoyé un premier avertissement le 07 novembre 2014. Malgré cela, vous avez, de nouveau refusé de travailler le 08 novembre 2014, du 24 au 26 novembre 2014 et le 27 mars 2015.

Ces faits constituent un manquement à la discipline de notre établissement. Ce comportement est inacceptable et entrave le bon fonctionnement de I’entreprise.

En conséquence, nous sommes dans I’obligation, par cette lettre, de vous adresser un deuxième avertissement … '.

En réponse le salarié excipe de la prescription des faits relatifs aux absences du 8, 24 et 26 novembre 2014. Il ne conteste pas le fait d’avoir été absent le 27 mars 2015 mais l’explique par le non paiement de la totalité de son salaire, dénonçant ce manquement dans un courrier du 28 mars 2015.

Sur la prescription, l’employeur ne conclut pas spécifiquement.

Aux termes de l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois. Cependant l’employeur peut prendre en considération des faits antérieurs à deux mois si le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

Il n’est pas utilement contredit que l’employeur reproche à monsieur X une succession d’absences sur la période du 8 novembre au 27 mars 2015 et qu’ainsi le comportement du salarié s’étant poursuivi, il peut prendre en considération des faits antérieurs. Le moyen tiré de la prescription est rejeté.

Le fait de reprocher à son employeur de ne pas lui octroyer 'des dédommagements pour éloignement de son foyer’ lors de ses déplacements ne justifie pas de la part d’un salarié de ne pas se rendre sur son lieu de travail sans en informer préalablement son employeur, désorganisant le bon fonctionnement de l’entreprise.

La cour considère que la sanction prise est proportionnée aux faits fautifs reprochés, que ceux-ci sont matériellement établis, imputables au salarié et commis durant l’exécution de la relation de travail.

Il convient de confirmer le jugement et de débouter monsieur X de sa demande d’annulation de cette sanction disciplinaire.

-sur la résiliation judiciaire :

La cour rappelle que la voie de la résiliation judiciaire n’est ouverte qu’au salarié et à lui seul, qu’elle produit lorsqu’elle est accueillie, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse, que lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire doit être accueillie, avec effet à la date de la décision la prononçant lorsqu’à cette date le contrat de travail est toujours en cours.

Si au cours de l’instance de résiliation judiciaire, le contrat de travail a été rompu notamment par l’effet d’un licenciement, la date d’effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c’est à dire dans l’hypothèse considérée à la date du licenciement.

Monsieur X reproche à son employeur de l’avoir lésé sur sa rémunération notamment en lui ne versant pas la totalité de son salaire, en procédant à un paiement fractionné du salaire, en ne lui payant pas ses indemnités de grands déplacements, ses heures supplémentaires, en ne tenant pas compte du décompte de ses heures de nuit, en ne respectant pas les plafonds maximums relatifs aux horaires de travail.

Contrairement à ce que retenu par le premier juge, le salarié ayant saisi le conseil de prud’homme avant la notification de son licenciement, la juridiction prud’homale est toujours compétente, peu important que le contrat de travail ait été rompu postérieurement.

Il convient d’examiner successivement les manquements reprochés.

- sur le rappel de salaire en net et le fractionnement de paiement :

Monsieur X soutient que son employeur procédait systématiquement au paiement de son salaire par acompte et ne lui versait pas la totalité du salaire contractuellement prévu. Il sollicite la somme de 3548,85' augmentée des congés payés y afférents pour la période de mars à décembre 2014. Il sollicite aussi 5000' à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct et 1500' pour le paiement fractionné.

La rémunération mensuelle brute contractuellement stipulée dans le dernier contrat de travail liant les parties était fixée à 1668,37' .

Aux termes de l’article L3242-1 du code du travail, le paiement de la rémunération est effectué une fois par mois, un acompte correspondant, pour une quinzaine, à la moitié de la rémunération mensuelle est versé au salarié qui en fait la demande.

La cour rappelle aussi que nonobstant la délivrance d’une fiche de paie, l’acceptation sans protestation ni réserve du bulletin de paie par le salarié ne vaut présomption de paiement au profit du salarié, l’employeur devant prouver le paiement notamment par la production de pièces comptables.

L’examen des extraits du compte bancaire de monsieur X permet à la cour de constater qu’effectivement l’employeur a procédé à des virements ne correspondant pas à la totalité du salaire contractuellement stipulé.

Si l’employeur justifie que monsieur X a sollicité des acomptes en juin 2014 et mars 2015, il ne produit aucune pièce pour justifier les autres acomptes mentionnés sur le compte bancaire, ceux-ci étant systématiques sur la période considérée.

La comparaison des salaires mentionnés sur les bulletins de paie et les virements opérés par la société permet à la cour de constater une différence entre les virements effectués et les salaires dûs soit 14326,92' dûs pour 10778,0' perçus.

La cour constate que l’employeur est défaillant à démontrer qu’il a effectivement versé les sommes dues au titre des bulletins de paie produits et en conséquence par infirmation du jugement il y a lieu de faire droit à la demande de monsieur X à la hauteur de la somme qu’il sollicite augmentée des congés payés afférents.

En ce qui concerne la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct, la cour constate que le salarié est défaillant dans l’apport d’élément de preuve pour caractériser ce préjudice, il convient de le débouter de ce chef de prétention.

Il n’est pas utilement contredit que l’employeur a procédé de manière unilatérale à des virements ponctuels du salaire sous forme d’acompte sans recueillir préalablement l’accord du salarié. Un tel

système mis en place cause un préjudice au salarié dans la mesure où il ne peut prévoir une régularité dans le paiement de son salaire et il convient de lui accorder à ce titre la somme de 1500' au titre de la réparation de ce préjudice.

- sur les indemnités de grand déplacement :

Monsieur X soutient qu’à compter d’octobre 2014 il n’a plus bénéficié de cette indemnité. En réponse au fait que l’employeur excipe qu’en application de la convention collective applicable, cette indemnité n’est pas due lorsque l’employeur prend en charge la totalité des frais de logement sur la durée totale du chantier, le salarié soutient qu’il s’agit d’un avantage supra-conventionnel et que l’employeur n’a pas dénoncé cet avantage . Il soutient aussi qu’il y a une inégalité de traitement notamment en se comparant avec monsieur Y. Il sollicite pour la période du 8 juillet au 8 novembre 2013 la somme de 3360' et sur la période d’octobre 2014 à mars 2015 la somme de 3040' soit un total de 6400'.

Pour être qualifié d’usage, l’avantage consenti par l’employeur doit cumuler trois conditions : il doit être général, constant et fixe. C’est au salarié qui demande l’application d’un usage d’en apporter la preuve de son existence.

L’examen des bulletins de paie versés aux débats permet à la cour de constater qu’effectivement monsieur X a perçu en septembre 2012 et courant 2014 des indemnités de grand déplacement mais il n’est pas utilement contredit que lorsque l’employeur prend en charge la totalité des frais liés à ces déplacements empêchant le salarié de regagner son domicile à l’issue de sa journée de travail, cette indemnité n’est pas due.

C’est à bon droit que le premier juge a constaté que le salarié est défaillant à apporter la preuve d’un usage dans l’entreprise de continuer à verser cette allocation forfaitaire même lorsque l’employeur prend en charge les frais occasionnés, la cour constatant aussi que cet usage prétendu n’est ni constant ni fixe (les bulletins de paie mentionnant des sommes différentes sur une période de quelques mois non successifs).

Il convient de débouter le salarié de ce chef de prétention sur ce moyen.

Monsieur X fonde aussi sa demande sur le moyen tiré de l’inégalité de traitement.

La cour rappelle aussi qu’au visa du principe d’égalité de traitement, les salariés dont la situation ne se distingue pas objectivement doivent percevoir le même salaire et en cas de contestation, l’employeur doit pouvoir justifier que la différence de traitement repose sur des éléments objectifs et vérifiables dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. S’il appartient au salarié qui se prétend lésé par une discrimination salariale de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments étrangers à toute discrimination justifiant l’inégalité de traitement dont se plaignent les salariés.

La cour rappelle que le principe d’égalité de traitement ne peut s’appliquer en l’absence de similarité ou d’identité de situations entre le demandeur et le salarié auquel il se compare et que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de convention ou d’accords collectifs ou d’accords d’entreprise négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, cette présomption de justification à des différences ayant été étendue aux salariés exerçant des fonctions distinctes au sein d’une même catégorie professionnelle.

Or en l’espèce monsieur X fonde sa demande sur une comparaison avec monsieur Y dont il

n’est pas utilement contredit que celui-ci est chef d’équipe, appartenant à une autre catégorie professionnelle que la sienne et qu’il n’apporte pas d’élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de traitement.

En conséquence, il convient de débouter le salarié appelant de sa demande fondée sur le moyen tiré de l’inégalité de traitement.

- sur la demande de dommages-intérêts pour absence de décompte des heures de nuit :

Monsieur X expose que de nombreuses toupies arrivaient dès 5 heures du matin et qu’elles devaient être traitées aussitôt et qu’ainsi à compter de mars 2014 son employeur le sollicitait pratiquement toutes les semaines pour travailler à compter de cette heure sans qu’il bénéficie d’une majoration. Il sollicite l’infirmation du jugement sur ce point et l’allocation d’une somme de 1500' à ce titre.

C’est par des motifs exacts et pertinents que le premier juge a débouté le salarié de ce chef de prétention, aucun élément nouveau n’étant apporté en cause d’appel ; la cour constate que l’employeur par les pièces versées et non utilement contredites par le salarié justifie que ce dernier était dans l’obligation d’être présent sur les chantiers dès 5 heures du matin, les documents versés par le salarié n’étant pas probants. Il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point.

- sur le rappel d’heures supplémentaires :

La cour rappelle que selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble des éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La cour rappelle qu’il s’agit pour le salarié de présenter des éléments factuels, le cas échéant établis par ses soins, et revêtant un minimum de précision afin de permettre d’apprécier le volume de travail effectué en heures supplémentaires afin que l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies puisse y répondre utilement.

Le salarié qui, pendant la durée de son contrat de travail, ne formule pas de demande spécifique à l’employeur en paiement d’heures supplémentaires, ne renonce pas pour autant à son droit de les réclamer, dans la limite de la prescription de l’article L.3245-1 du code du travail.

En l’espèce monsieur X expose qu’il existe un différentiel entre les heures supplémentaires effectuées et celles mentionnées et rémunérées sur ses bulletins de paie. Il sollicite l’infirmation du jugement déféré sur ce point et la condamnation de son employeur au paiement à titre principal de la somme de 6379,49 ' augmentée des congés payés afférents, à titre subsidiaire de la somme de

2086,97' augmentée des congés payés afférents. A l’appui de ses prétentions il verse deux tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires par année, par mois et par semaine, l’un calculé sur la base des relevés de chantier produits par la société Fondéole et l’autre en intégrant les temps de trajet effectués pendant l’horaire de travail.

La cour considère que le salarié étaye suffisamment sa demande, permettant à l’employeur d’y répondre utilement.

En réponse l’employeur expose que le salarié a intégré dans son calcul du temps de travail effectif, les temps de repas et de pause qui doivent être exclus du décompte de la durée du travail. Il en est de même pour le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail, le salarié étant défaillant pour justifier être obligé de passer au siège social avant de se rendre sur le chantier. A cette fin il verse l’ensemble des notes de frais de déplacement et les relevés d’heures correspondant au salarié mais aussi aux autres collaborateurs de son équipe et un tableau des temps de trajet chantiers 2013, 2014 et 2015. Il soutient qu’il existe au moins 25 incohérences de temps dans les tableaux élaborés par le salarié (heure de fin de travail ne pouvant correspondre à des achats effectués dans le cadre des notes de frais ou en fixant à 5 heures du matin à 25 reprises l’heure de début d’opération de coulage alors même qu’il procède à des achats à la même heure ou en mentionnant un travail réalisé sur un chantier dans la Sarthe alors même qu’il procédait à l’achat de carburant à Paris et à Reims)

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour considère que l’employeur justifie des heures réellement effectuées par le salarié et pour lesquelles il a été rempli de ses droits tels que mentionnées sur ses bulletins de paie.

En conséquence il convient de confirmer le jugement déféré sur ce point et de le débouter de ce chef de prétention.

- sur les dommages-intérêts pour dépassement des plafonds maximums relatifs aux horaires de travail :

Monsieur X sollicite la confirmation du jugement qui a fait droit à sa demande. Il expose que son employeur n’a pas respecté la durée maximale journalière de travail de 10 heures et la durée maximale hebdomadaire de 48 heures.

La cour constate que contrairement à ce que retenu par le premier juge, le salarié est défaillant à démontrer le non respect par son employeur des plafonds maximums relatifs aux horaires de travail, les tableaux établis par le salarié à l’appui de sa demande de rappel d’heures supplémentaires ne mentionnant pas les heures de début et de fin de travail, et la pièce visée dans ses conclusions (pièce n° 17 de l’adversaire ) n’existant pas.

En conséquence par infirmation du jugement, il y a lieu de le débouter de ce chef de prétention.

- sur l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé :

Aux termes de l’article L 8221-5 2° du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, au vu de ce qui a été jugé précédemment sur les heures supplémentaires, la preuve du caractère intentionnel de l’omission des heures supplémentaires effectuées sur le bulletin de paie n’est

pas rapportée. En conséquence, par confirmation du jugement, il y a lieu de débouter monsieur X de ce chef de prétention.

- sur la rupture du contrat de travail :

Au vu de ce qui a été jugé précédemment sur le non versement par l’employeur de la totalité du salaire contractuellement prévu, la cour considère que ce manquement répété, malgré des demandes de régularisation de la part du salarié est suffisamment grave pour empêcher la continuité de la relation de travail et qu’ainsi monsieur X est en droit de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu du licenciement notifié le 24 avril 2015, la résiliation judiciaire prendra effet à cette date.

En conséquence, le salarié est en droit de prétendre, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés afférents, indemnité légale ou conventionnelle de licenciement) mais également au rappel de salaire et congés payés pour la mise à pied conservatoire et à des dommages-intérêts au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Les droits du salarié au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, de rappel de salaire et congés payés non contestés dans leur quantum, seront précisés au dispositif de l’arrêt.

Justifiant d’une ancienneté inférieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, monsieur X peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail en sa rédaction applicable au litige.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités de retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera précisée au dispositif de l’arrêt.

La cour rappelle que l’indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’il convient d’infirmer le jugement déféré sur ce point.

La cour ayant fait droit à la demande de résiliation judiciaire, il n’y pas lieu d’examiner la légitimité du licenciement pour faute grave prononcé.

—  sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les mesures accessoires prises à ce titre par le premier juge seront rapportées.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de monsieur X les frais irrépétibles exposés par lui pour l’ensemble de la procédure et il convient de condamner l’employeur à lui payer à ce titre la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

La société Fondéole, partie succombante principale sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et sa demande d’indemnité de procédure sera rejetée.

PAR CES MOTIFS.

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort, par dispositions nouvelles, tant confirmatives que réformatives et supplétives.

Requalifie le contrat de travail à durée déterminée du 7 février 2011 en un contrat à durée indéterminée.

Annule l’avertissement du 7 novembre 2014.

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail du 3 mars 2014 liant les parties aux torts de l’employeur et ce à la date du 24 avril 2015.

Dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Condamne la SAS FONDEOLE à payer à Monsieur A X les sommes suivantes :

—  1379' à titre d’indemnité de requalification

—  3548,85' net à titre de rappel de salaires

—  354,88 ' net à titre de congés payés y afférents

—  1500' à titre de dommages-intérêts pour paiement fractionné du salaire

—  3336,74' à titre d’indemnité de préavis

—  333,67' à titre de congés payés y afférents

—  1660' à titre d’indemnité de licenciement

—  1188' à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

—  118,80' à titre de congés payés y afférents

—  5000' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

Déboute Monsieur X de ses autres demandes.

Déboute la SAS FONDEOLE de sa demande d’indemnité de procédure.

Condamne la SAS FONDEOLE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.