ARRET

N° 510

[R]

C/

S.A.S.U. XPO DISTRIBUTION EUROPE FRANCE

copie exécutoire

le 17 décembre 2024

à

M^e CORTES

M^e BEAURE D’AUGERES

CB/BT

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 17 DECEMBRE 2024

*************************************************************

N° RG 23/01469 – N° Portalis DBV4-V-B7H-IXBI

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 20 FEVRIER 2023 (référence dossier N° RG 21/00034)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [T] [R]

[Adresse 1]

[Adresse 1] ROYAUME-UNI

Concluant par M^e Jacqueline CORTES, avocat au barreau de PARIS et ayant pour avocat postulant M^e Jean-michel LECLERCQ-LEROY, avocat au barreau d’AMIENS

ET :

INTIMEE

XPO DISTRIBUTION EUROPE FRANCE Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Ghislain BEAURE D’AUGERES de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Représentée par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LX AVOCATS, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

DEBATS :

A l’audience publique du 05 novembre 2024 l’affaire a été appelée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Madame Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Madame Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

et M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l’affaire au 03 décembre 2024 pour le prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Blanche THARAUD

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 03 décembre 2024, la décision a été prorogée au 17 décembre 2024.

Le 17 décembre 2024, l’arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et M^me Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

M. [R], né le 18 août 1960, a été embauché le 7 juillet 2003 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée par la société NTND Ile de France groupe Norbert Dentressangle en qualité de chauffeur routier.

En 2015 son contrat de travail a été transféré à la société XPO Distribution Europe France, établissement de [Localité 3].

La société emploie plus de 10 salariés.

Prétendant avoir subi une discrimination salariale en raison de sa domiciliation en Angleterre, et sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et son indemnisation pour nullité du licenciement outre le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution du contrat de travail, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Compiègne, par requête du 3 mars 2021.

Par jugement du 20 février 2023, le conseil a :

— Dit que la loi applicable à la relation de travail entre M. [R] et la société XPO Distribution Europe France est la loi britannique,

— Rejeté les demandes de M. [R],

— Rejeté les demandes reconventionnelles de la société XPO Distribution Europe France,

— Dit que la présente décision ne sera pas revêtue de l’exécution provisoire,

— Rejeté les demandes des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

— Condamné M. [R] aux entiers dépens,

— Dit n’y avoir lieu à prononcer la capitalisation des intérêts.

M. [R], qui est régulièrement appelant de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 12 décembre 2023, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes à l’encontre de la société XPO

— Juger que la loi applicable à la relation de travail est la loi française

En tout état de cause juger que les dispositions impératives de la loi française sont applicables à la relation de travail

En conséquence, condamner la société XPO Distribution Europe à lui payer les sommes suivantes :

. 10 017 euros brut de rappel de salaire, et 1001,70 euros de congés payés afférents, au titre de la prime d’ancienneté non-perçue entre mars 2018 et juin 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de juillet 2023, jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base de 8% du salaire brut de base

. 3000 euros brut de rappel de salaire, outre 300 euros de congés payés afférents, au titre de la prime d’été non perçue de 2018 à fin 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les CP congés payés afférents tous les mois à partir de janvier 2024 jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base de 500 euros par an (41,66 euros par mois) ou sur la base appliquée à tous les autres salariés de l’entreprise

. 6000 euros brut de rappel de salaire correspondant à la prime du dimanche non perçue outre 600 euros à titre de congés payés afférents au titre des années 2018 à 2023 incluse, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois depuis janvier 2024 jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base de 1000 euros par an (83,33 euros /mois)

. 706,75 euros brut de rappel de salaire, et 70,67 euros de repos compensateur afférents, correspondant aux deux jours de repos compensateurs réservés aux salariés ayant plus de 15 ans d’ancienneté, au titre des années 2018 à 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser ces jours de repos compensateurs tous les ans, à partir de 2024 jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne

. 3354 euros brut de rappel de salaire, outre 335,44 euros de congés payés afférents, au titre des 4 heures par mois de repos compensateur non perçu, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser, à partir de juillet 2023, les repos compensateurs sur la base de 48h par an (soit 4h par mois, soit 53,24 euros par mois) ;

. 6000 euros brut de rappel de salaire, outre 600 euros de congés payés afférents, correspondant à la prime de fin d’année non perçue de 2018 à 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de janvier 2024, jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base appliquée à tous les autres salariés de l’entreprise

. 6000 euros brut de rappel de salaire, outre 600 euros de congés payés afférents, correspondant à l’indemnité de travail de nuit non perçue en 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 et 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois, à partir de 2024, jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base minimale de 1000 euros par an

. 53 247 euros brut de rappel de salaire, outre 5324 euros de congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires non payées sur les années 2018, 2019, 2020, 021, et le premier semestre 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser ces heures supplémentaires et les congés payés afférents tous les mois à partir de 2023 jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne en justifiant des données utilisées pour la calculer, et a minima sur la base de 10 142,40 euros par an

. 13738,74 euros net correspondant à la prime d’intéressement non-perçue pour les années 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, la société XPO étant également condamnée à continuer à verser cette prime d’intéressement tous les trimestres de 2023 et les années suivantes et ce jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne, et cela sur la même base que celle versée aux autres salariés

. 1193,67 euros net de rappel de salaire au titre de la participation 2018 et 2019, la société XPO devant justifier des montants versés aux autres salariés à partir de 2020 et jusqu’à la fin du contrat pour quelque cause qu’elle survienne, et les payer

. 76 296 net correspondant aux frais de route non perçus en 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 et le premier semestre 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à payer ces frais de route tous les mois, depuis juillet 2023 jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne en justifiant des données utilisées pour la calculer, et a minima sur la base de 1156 euros par mois

— Fixer sa rémunération globale à 4651 euros incluant un sous total brut de 3264 euros et un sous total net de 1386 euros

— Juger l’existence d’une discrimination en raison du lieu de résidence subie depuis son embauche et, en conséquence, condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer la somme de 240 000 euros de dommages et intérêts au titre de ses préjudices moral et de carrière

— Faire injonction à la société XPO Distribution Europe France de l’affilier aux caisses françaises de sécurité sociale, de retraite (régime général et complémentaire) et d’assurance chômage, et de l’inclure dans le contrat collectif de prévoyance

— Condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices moral et financier constitués par le défaut d’affiliation aux caisses de retraite (générale et complémentaire)

— Nommer un expert chargé de reconstituer ses droits à retraite française, et ce aux frais de la société XPO

— Juger que la société XPO Distribution Europe France a commis le délit de travail dissimulé et en conséquence la condamner à lui payer la somme de 27500 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé

— Juger que la société XPO Distribution Europe France a violé son obligation de sécurité et en conséquence la condamner à lui payer la somme de 240 000 euros de dommages et intérêts au titre de son préjudice de santé physique et morale

— Juger que la société XPO Distribution Europe France a violé son obligation de maintenir son employabilité et, en conséquence, la condamner à lui payer la somme de 150 000 euros de dommages et intérêts au titre de préjudice de carrière

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l’employeur, et en conséquence :

a. A titre principal juger que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul en raison d’une discrimination. En conséquence condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer la somme de 150 000 euros au titre de l’indemnité pour nullité du licenciement

b. A titre subsidiaire juger que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer l’indemnité maximale issue du barème légal déterminée en fonction de l’ancienneté acquise et du salaire reconstitué

c. En tout état de cause condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois de rémunération assortie des congés payés afférents de 10%, une indemnité conventionnelle de licenciement calculée en fonction de l’ancienneté acquise au jour de la rupture effective du contrat de travail et ordonner la remise du certificat de travail et de l’attestation Pole Emploi conformes sous astreinte journalière de 100 euros net par jour de retard.

— Condamner la société XPO Distribution Europe France à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Prononcer la capitalisation des intérêts

— Débouter la société XPO Distribution Europe France de son appel incident et de ses demandes en toutes fins qu’elles comportent

— Condamner la société XPO Distribution Europe France aux dépens.

La société XPO Distribution Europe France, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 1er juillet 2024, demande à la cour de :

A titre principal :

— Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Compiègne dans sa formation de départage le 20 février 2023 en ce qu’il a :

— Dit que la loi applicable à la relation de travail entre M. [R] et la société XPO Distribution Europe France est la loi britannique,

— Rejeté les demandes de M. [R],

— Condamné M. [R] aux entiers dépens

A titre incident :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société XPO Distribution Europe France de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive et au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— Condamner M. [R] à lui verser la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— Condamner M. [R] à lui à payer à la somme de 8000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner M. [R] aux entiers dépens de l’instance.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la loi applicable au contrat de travail

M. [R] argue qu’alors que son employeur dispose d’un siège social en France, que les camions sont immatriculés en France avec des données chronotachygraphes analysées et téléchargées à [Localité 2], s’approvisionnent en carburant en France où ils réceptionnent la marchandises à destination de l’Angleterre recevant leurs consignes de contenu et d’adresse de livraison en français et alors qu’un collègue de nationalité britannique s’est vu appliqué le droit français et la convention collective des transports routiers, il n’en a pas été de même le concernant. Il invoque l’article 3 de la convention de Rome précisant que le contrat de travail ne désigne pas de loi applicable, que la rédaction du contrat de travail en anglais n’a pas d’incidence juridique puisqu’il réside en Angleterre, qu’il est inopérant qu’il soit payé en livres sterling puisqu’il résidait en Angleterre et qu’il ne pouvait en être autrement, que les liens les plus étroits sont avec la France et non l’Angleterre alors qu’un deuxième contrat de travail prévoyant l’application de la loi française a été conclu, que s’il ne le retrouve pas des témoins attestent de son existence et qu’après le transfert du contrat de travail en juillet 2020 la société lui a proposé une rupture transactionnelle qui précisait que le contrat de travail relevait de la loi française.

La société réplique que le salarié fait une lecture erronée du règlement communautaire n° 1408/71 du 14 janvier 1976, que les salariés travaillant dans plusieurs pays européens relèvent du régime de sécurité sociale de leur Etat de résidence soit en l’espèce au Royaume Uni, qu’elle a appliqué la loi britannique et affilié le salarié aux organismes d’assurance maladie et vieillesse anglais, la rémunération étant assujettie aux cotisations applicables dans ce pays, que l’accident de travail a été pris en charge dans ce cadre, que le contrat de travail rédigé en langue anglaise mentionne que les rémunérations sont soumises à l’impôt et aux cotisations d’assurance sociale anglaise avec un paiement du salaire en livres sterling, les congés payés et les jours fériés étant repris selon la loi anglaise, ainsi que les règles du droit syndical, les règles fiscales et sociales ainsi que celles relatives à la rupture et à l’âge de la retraite, que le lieu d’exécution du contrat de travail est essentiellement situé en Grande Bretagne.

L’employeur souligne que M. [R] ne peut se comparer à M. [C] dont le contrat de travail stipule l’application de la loi française, qu’il n’est pas produit de contrat de travail en langue française, que s’il avait réellement existé le salarié aurait réclamé son application, que la pièce prétendument signée le 14 juin 2008, produite tardivement, ne permet pas de déduire que la loi française devrait s’appliquer ce d’autant qu’ensuite il n’en a été tiré aucune conséquence, que le projet de transaction mentionnant le loi française n’a pas été signé.

Sur ce

La convention de Rome du 16 juin 1980 s’applique aux obligations contractuelles en ce compris les contrats de travail et aux contrats de travail conclus entre le 1er avril 1991 et le 17 décembre 2009. Le contrat ayant été conclu le 7 juillet 2003, la convention lui est applicable.

La convention édicte :

Article 3

Liberté de choix

1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n’affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l’article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

3. Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « dispositions impératives ».

En l’espèce, le contrat de travail ne stipule pas la loi qui lui est applicable. Faute de désignation expresse il y a lieu de rechercher s’il peut résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause la loi applicable.

Le contrat de travail est rédigé en langue anglaise, le salaire est payé en livres sterling, il est fait mention d’une part de l’affiliation au régime de sécurité sociale et de retraite anglais, d’autre part sont repris des jours fériés et des références au droit syndical britannique. L’ensemble des dispositions contractuelles font référence à la loi anglaise.

Cependant, un projet d’accord transactionnel de rupture du contrat de travail avait été rédigé par l’employeur le 15 septembre 2020 et il stipulait la mention suivante " les parties au contrat de M. [R] ont fait le choix d’appliquer la législation française ". Si ce document n’a pas finalement été signé, il n’en demeure pas moins qu’il émane de l’employeur pour lequel il n’existait pas de doute sur la loi applicable.

Par ailleurs, en 2017 la société a conclu un accord avec le salarié aux termes duquel elle lui a versé une somme de 14 000 livres sterling pour régler la question de ses réclamations relatives à l’allocation repas dans les mêmes termes et conditions que ses collègues français. Il s’en déduit que si la loi anglaise était applicable, l’employeur aurait refusé de verser des indemnités sur une base de montant qui n’était applicable qu’en droit français. En outre par courriel du 11 octobre 2018, le service RH de la société indiquait au salarié « vous vous êtes battus pour rester avec un contrat français, ce qui est acté ». Cette pièce constitue une reconnaissance par la société de l’application du droit français au contrat litigieux.

De l’ensemble de ces éléments, en vertu de l’article 3 de la convention de Rome, il résulte de façon certaine des circonstances de la cause que la loi applicable au contrat de travail du salarié est la loi française.

La cour infirmera le jugement qui avait retenu que la loi anglaise était applicable et la cour jugera désormais que la loi applicable au contrat de travail est la loi française.

Sur le rappel de salaire

A titre liminaire, la cour rappelle que s’il appartient au salarié qui revendique le paiement de diverses primes et autres accessoires du salaire de rapporter la preuve du fondement de ses demandes et de justifier des modalités de calcul qu’il a retenues pour arrêter les montants demandés ; lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, la cour constate que malgré la demande du salarié de produire les disques chronotachygraphes permettant de déterminer à la fois le nombre d’heures effectués et les jours travaillés par le salarié, la société est défaillante sur ce point.

Sur la prime d’ancienneté

Le salarié réclame le paiement d’une prime équivalente à 8 % du salaire prévue à l’accord collectif de la société comme l’a obtenu son collègue M. [C] devant le conseil de prud’hommes.

La société rétorque que l’accord collectif de 2020 n’institue ni ne précise les modalités de versement d’une telle prime, qu’il ne peut être réclamé le paiement de cette prime pour une période antérieure à 2020, qu’il y a lieu en tout état de cause d’exclure de l’assiette du calcul de cette prime les congés payés versés.

Sur ce

Si la convention collective du transport routier ne prévoit pas de prime d’ancienneté, elle prévoit une majoration du salaire en fonction de l’ancienneté du salarié. L’ancienneté acquise par le salarié dans l’entreprise se calcule à partir de la date d’embauche dans les conditions suivantes :

a) Personnels ouvriers :

—  2 % après 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  4 % après 5 années d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  6 % après 10 années d’ancienneté dans l’entreprise ;

—  8 % après 15 années d’ancienneté dans l’entreprise.

Le salarié est donc bien-fondé à réclamer une majoration du salaire de 8 % telle que prévue par la convention collective applicable puisqu’il a été embauché en 2003 et disposait de 15 ans d’ancienneté à compter du 7 juillet 2018.

Le jugement sera réformé sur ce point et la cour fera droit à sa demande.

La somme retenue par la cour sera celle réclamée par le salarié à défaut pour l’employeur, d’apporter les éléments nécessaires au calcul de la somme due.

La cour, par infirmation du jugement, condamnera la société à payer à M. [R] la somme de 10 017 euros brut de rappel de salaire, et 1001,70 euros de congés payés afférents, au titre de la prime d’ancienneté non-perçue entre mars 2018 et juin 2023, et à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de juillet 2023, jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base de 8% du salaire brut de base.

Sur la prime d’été

Le salarié demande le paiement d’une prime annuelle de 500 euros pour les années de 2018 à 2023 qui a été accordée à M. [C] par le conseil de prud’hommes.

La société s’y oppose répliquant que ni l’accord collectif ni l’accord d’intéressement de février 2020 ne prévoient le versement d’une telle prime, que son paiement ne peut être rétroactif et ne pourrait être effectif que si le salarié ne prenait aucun congé entre le 15 juin et le 15 septembre, ce qu’il ne prouve pas.

Sur ce

Aucune prime de vacances n’est prévue par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport mais l’accord collectif d’entreprise mentionne une prime annuelle dite « zéro congés été » sur la période dite rouge du 15 juin au 15 septembre et si les droits aux congés payés sont complets sur l’année, à raison de 200 euros si 2 semaines de congés payés sont prises, 350 euros sur une semaine est prise et 500 euros si aucun congé n’est pris pour l’été.

Il appartient à M. [R] de démontrer qu’il était susceptible de percevoir cette prime annuelle au regard du nombre de jours de congés pris pendant la période estivale. Or il ne rapporte pas cette preuve qui conditionne le droit à cette prime d’été, notamment par la production de ses fiches de paie ou des demandes de congés mentionnant les périodes de congés annuels pris.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté le salarié de la demande en paiement de la prime d’été, le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la prime de dimanche

M. [R] sollicite le paiement d’une somme pour compenser les dimanches travaillés précisant que sa demande financière est forfaitaire car l’employeur a refusé de communiquer les données des disques chronotachygraphes indispensables pour calculer la prime de dimanche.

La société s’oppose à cette demande dont il n’est justifié ni l’origine contractuelle ni les modalités de calcul.

Sur ce

L’article 7 quater de la convention collective applicable prévoit que le travail du dimanche s’entend de 0 heure à 24 heures, le dimanche considéré à l’exception du temps compris entre 0 heure et 1 h 30, imputable au service de la journée précédente.

Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non, un dimanche, bénéficie en sus du salaire d’une indemnité forfaitaire qui ne se cumule ni avec l’indemnité prévue par l’article 7 ter ci-dessus (jours fériés travaillés) ni avec les indemnités déjà versées.

L’accord collectif de l’entreprise prévoit une prime pour départ le dimanche pour une durée supérieure à 3 heures de 23, 42 euros et pour une durée inférieure à 3 heures de 10, 07 euros outre une prime pour le demi dimanche roulant de 68,69 euros et de 113,96 euros pour un dimanche roulant complet.

Le salarié peut être fondé à solliciter le versement de cette prime. L’employeur dispose des disques chronotachygraphes, qui seuls permettent de déterminer avec certitude les jours travaillés et il ne conteste pas spécifiquement que M. [R] travaillait des dimanches.

Dés lors, faute pour l’employeur de produire ces éléments, la cour, par infirmation du jugement, fera droit à la demande du salarié et condamnera la société à lui verser la somme de 6 000 euros outre 600 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaires pour les dimanches travaillés des années 2018 à 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois, à partir de 2024, jusqu’à la fin du contrat de travail en fonction des dimanches travaillés effectivement. Sur la prime de fin d’année

Le salarié sollicite le versement de cette prime rappelant que l’employeur n’ayant pas versé d’élément sur la durée du travail réalisé ne peut demander qu’une somme forfaitaire.

La société s’oppose à cette demande au motif n’est justifié ni l’origine contractuelle ni les modalités de calcul.

Sur ce

La convention collective ne prévoit pas de prime de fin d’année et l’accord collectif ne le prévoit pas non plus.

La cour déboutera le salarié de cette demande par confirmation du jugement.

Sur l’indemnité de travail de nuit

M. [R] sollicite le versement de cette prime rappelant que l’employeur n’ayant pas versé d’élément sur la durée du travail réalisé il ne peut demander qu’une somme forfaitaire.

La société s’oppose à cette demande car il n’est justifié ni l’origine contractuelle ni les modalités de calcul.

Sur ce

L’article L. 1321-7 du code des transports fixe le travail de nuit du personnel roulant à celui effectué entre 22 heures et 5 heures du matin.

Un protocole d’accord du 14 novembre 2001 entré en vigueur le 1er janvier 2002 annexé à la convention collective nationale des transports routiers, partiellement étendu est applicable à l’espèce relatif au travail de nuit.

Selon l’article 1er de cet accord, le rôle dévolu au transport de marchandises dans la continuité de l’activité économique du pays nécessite des entreprises visées par le présent protocole de pouvoir exercer leur activité en tout ou partie au cours de la période nocturne (telle que définie ci-dessous), compte tenu des impératifs d’exploitation ou d’organisation des personnes morales ou physiques pour lesquelles elles assurent leurs prestations. La période nocturne est la période comprise entre 21 heures et 6 heures.

Selon l’article 3.1 du même accord, les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l’article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d’une prime horaire qui s’ajoute à leur rémunération effective. Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d’activité. En cas d’heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires."

Le salarié est donc bien-fondé à réclamer le paiement de la prime de nuit.

La somme retenue par la cour sera celle réclamée par le salarié à défaut pour l’employeur, d’apporter les éléments nécessaires au calcul de la somme due.

La cour, par infirmation du jugement, condamnera la société à payer à M. [R] la somme de 6 000 euros brut de rappel de salaire, et 600 euros de congés payés afférents, au titre de la prime de nuit non-perçue pendant la période comprise entre 2018 et 2023, la société XPO devant continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de juillet 2023, jusqu’à la fin du contrat de travail et ce sur la base de 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés.

Sur les heures supplémentaires

Le salarié fait valoir qu’il travaillait sur une base de forfait mensuel de 200 heures comprenant l’accomplissement de 48 heures supplémentaires, que l’employeur a reconnu ce nombre d’heures, que son collègue M. [C] dans la même situation que lui a obtenu la condamnation de l’employeur sur ce chef de demande.

La société s’y refuse arguant que la loi britannique applicable au contrat de travail ne le prévoit pas, que le salarié ne justifie pas du nombre d’heures effectué par document de suivi d’activité ou feuille de calcul de son activité quotidienne ou hebdomadaire alors que le relevé de certains collègues ne peut établir la réalité de sa situation, que sa demande n’est étayée par aucun élément.

Sur ce

La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L. 3121-36 du même code dispose qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si le contrat de travail ne stipule pas un nombre d’heures mensuel à réaliser, le salarié produit un courriel daté du 11 octobre 2018 par lequel l’employeur indique « vous vous êtes battu pour un rester avec un contrat français, ce qui est acté Maintenant tu me fais suivre ce document sur le temps de travail, le contrat français se fait sur la base de 200 heures par mois. »

Ainsi la durée du travail étant de 35 heures par semaine, si le salarié devait effectuer 200 heures, il s’en déduit qu’il effectuait 151,67 heures normales et 48 heures supplémentaires structurelles. Les fiches de paie ne mentionnent aucune heure supplémentaire. Si la durée de travail de M. [R] ne peut être calquée sur celle de ses collègues, il ne saurait lui être reproché de ne pas verser aux débats des documents de suivi de son activité puisque l’employeur dispose seul des disques chronotachygraphes.

Le salarié présente ainsi, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société ne verse pas les disques chronotachygraphes qui permettraient de déterminer de façon précise si le temps de travail revendiqué par le salarié a effectivement été réalisé ni autre élément contredisant la réalisation d’heures supplémentaires à raison de 48 heures mensuelles.

La cour retiendra donc que l’employeur échoue à contester le nombre d’heures revendiqué par le salarié.

Toutefois en application de l’article L. 3121-36 du code du travail il faut déterminer le nombre d’heures supplémentaires réalisé par semaine pour appliquer une majoration de 25 % aux 8 premières et de 50 % pour les heures au- delà des 8 premières heures. Or faute pour le salarié de produire un tableau reprenant ce détail, la cour ne peut retenir un taux de 50 % pour les heures au-delà des 8 premières heures. Il sera donc retenu le nombre d’heures mensuel tel que demandé mais au taux de 25 % pour l’ensemble de ces heures.

La décision déférée sera donc infirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de paiement d’heures supplémentaires et la cour condamnera la société à payer au salarié une somme de 52 715 euros au titre des heures supplémentaires entre 2018 et juin 2023 tel que demandé par le salarié.

Pour la période postérieure, il appartiendra à l’employeur de calculer les heures supplémentaires sur la base de 200 heures mensuelles dont 48 heures supplémentaires structurelles minimum, en appliquant les dispositions de l’article L. 3121-36 du code du travail disposant qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente donneront lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donneront lieu à une majoration de 50 %.

Sur les repos compensateurs

Le salarié argue qu’en violation de l’article 6 de l’accord collectif il a été privé de deux jours de repos compensateurs annuels complémentaires dus aux salariés ayant plus de 15 ans d’ancienneté, alors que l’un de ses collègues dans la même situation que lui en a bénéficié.

Il sollicite en outre le bénéfice de 4 heures de repos compensateurs mensuels soit 48 heures annuelles dont il a vainement tenté d’obtenir paiement par la voie syndicale.

La société réplique que l’accord collectif ne stipule pas des jours de repos supplémentaires en fonction de l’ancienneté et que le bénéfice de 4 heures de repos compensateurs mensuels ne saurait résulter d’un courriel envoyé par un collègue alors que le bulletin de paie de ce collègue ne mentionne pas ces repos compensateurs revendiqués.

Sur ce

L’accord collectif d’entreprise signé le 3 février 2020 applicable à compter du 1er janvier 2020 prévoit que :

— en son article 4 relatif aux « dispositions spécifiques au personnel conducteur routier » si le temps de travail du conducteur est supérieur à 196 heures il bénéficiera d’un forfait de 6 jours de repos compensateur par an qui devront être pris en dehors de la période de vacances d’été étant précisé que ces heures seront portées à la connaissance du conducteur sur le bulletin de paie M+2 et devront être prises dans les 3 mois suivants leur inscription sur le bulletin de salaire.

— en son 6 relatif aux « dispositions générales » tout salarié bénéficiant de 15 ans d’ancienneté ininterrompu au sein du groupe au 1er juin N bénéficiera d’un jour de congé supplémentaire et que tout salarié justifiant de 15 ans d’ancienneté ininterrompue bénéficiera de 2 jours de congés supplémentaires ".

Le salarié sollicite deux jours de repos compensateur, cette demande doit s’entendre en une demande de paiement des 2 jours de congés supplémentaires au regard de l’ancienneté. Il sera fait droit à sa demande justifiée par application de l’accord collectif, la condition d’ancienneté étant remplie.

En application de l’article 6 de l’accord collectif le salarié, dont le temps de travail est fixé à 200 heures mensuelles est bien-fondé à revendiquer les 6 jours de repos compensateur soit 42 heures annuelles. L’employeur ne conteste pas spécifiquement ce montant.

La société sera condamnée à verser à M. [R] la somme de 706,75 euros outre 70,65 euros de congés payés afférents au titre des deux jours de repos compensateurs réservés aux salariés ayant plus de 15 ans d’ancienneté pour les années 2018 à 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser des indemnités pour repos compensateurs non pris tous les ans, à partir de 2024 jusqu’à la fin du contrat de travail.

En outre par infirmation du jugement, la cour condamnera la société à payer au salarié la somme de 3354 euros brut de rappel de salaire, outre 335,44 euros de congés payés afférents, au titre des 6 jours par an de repos compensateur non perçu, la société XPO étant également condamnée à continuer à calculer et à verser, à partir de juillet 2023, des indemnités pour repos compensateurs non pris sur la base de 42h par an.

Sur la prime d’intéressement et de participation

M. [R] soutient qu’il percevait une prime d’intéressement jusqu’au transfert du contrat de travail, qu’un accord d’établissement pour les années 2020-2022 la prévoyait pour tous les salariés avec un minimum de 3 mois d’ancienneté ce qui est attesté par un délégué syndical, ce versement existant déjà en 2017 et 2018. Il ajoute être fondé à demander le paiement d’une prime de participation.

La société rétorque que l’accord de 2020 ne pouvait s’appliquer antérieurement à cette date, qu’il n’est pas justifié du mode de calcul de cette prime alors qu’il est impossible de transposer la situation d’autres salariés car le montant est déterminé en fonction d’éléments strictement individuel.

Sur ce

Sur l’intéressement

L’accord d’entreprise du 3 février 2020 prévoit un intéressement des salariés au profit de l’ensemble des salariés du site de [Localité 3] et détaille les modalités de calcul du montant global à répartir entre tous les salariés et celles relatives à l’attribution individuelle.

M. [R] salarié affecté sur le site de [Localité 3] est bien fondé à revendiquer le paiement de cette prime. En revanche l’accord d’entreprise ne prend effet qu’au 1er janvier de l’année 2020, le versement de la prime ne peut être effectif qu’à compter de 2020.

Par application combinée des articles 1353 du code civil et L.1221-1 du code du travail, la charge de la preuve du paiement du salaire repose sur l’employeur lorsqu’il est attrait en justice par son salarié pour une demande de paiement de rémunération.

La somme retenue par la cour sera celle réclamée par le salarié à défaut pour l’employeur sur lequel repose la charge de la preuve du paiement du salaire, d’apporter les éléments nécessaires au calcul de la somme due mais seulement à compter de l’année 2020.

La cour, par infirmation du jugement, condamnera la société à payer à M. [R] la somme de 8 243 euros correspondant à la prime d’intéressement non-perçue pour les années 2020, 2021 et 2022, la société XPO étant également condamnée à continuer à verser cette prime d’intéressement tous les trimestres de 2023 et les années suivantes et ce jusqu’à la fin du contrat de travail et cela sur la base de l’accord d’entreprise du 3 février 2020.

Sur la participation

Faute de justifier d’un fondement de sa demande, l’accord d’entreprise sur la participation des salariés ne prévoyant aucune modalité à ce titre, M. [R] ne peut revendiquer aucune somme au titre de la participation.

Par confirmation du jugement, la cour le déboutera de cette demande.

Sur les frais de route

Le salarié invoque l’existence de frais de route prévus à la convention collective des transports routiers dont le montant est valorisé chaque année, affirme que l’accord d’établissement les prévoient, qu’en 2016 le versement par la société s’est interrompu et qu’en réponse à ses réclamations un accord transactionnel de 2017 est intervenu sans pour autant que les frais de route soient versés postérieurement. Il précise que le montant ne saurait être inférieur à la somme mensuelle de 1 156 euros par référence à la situation de M. [O] qui est dans le même cas que lui.

L’employeur s’oppose à cette demande répliquant que l’accord d’établissement datant de 2020, il ne peut être revendiqué un paiement pour un période antérieure, que le salarié est défaillant dans l’administration de la preuve sur son activité professionnelle pendant les périodes ouvrant droit au paiement de ces frais de route.

Sur ce

Selon l’article 2 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers annexé à la convention collective, les indemnités de repas et les indemnités de repas unique sont une somme forfaitaire allouée par l’employeur au salarié en déplacement, en complément de ce que celui-ci aurait dépensé s’il avait pris son repas à son domicile ou sur son lieu de travail, le déplacement étant défini comme l’obligation impliquée par le service de quitter le lieu de travail et le domicile.

En application de l’article 3 étendu du protocole 1974-04-30 en vigueur le 6 mai 1974 étendu par arrêté du 17 décembre 1974 " Le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail, perçoit pour chacun des repas une indemnité de repas dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole.

Est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l’amplitude couvre entièrement les périodes comprises soit entre 11 h 45 et 14 h 15, soit entre 18 h 45 et 21 h 15. "

Les frais de route sont encadrés par des barèmes établis chaque année en lien avec la convention collective des transports routiers. Ces barèmes permettent aux entreprises de rembourser les frais engagés par leurs chauffeurs tout en respectant la législation en vigueur.

Il en résulte que les dispositions de l’article 8 de ce même protocole ne sont applicables qu’aux salariés contraints, du fait d’un déplacement, de prendre un repas hors de leur domicile ou de leur lieu de travail. Il en va ainsi de l’attribution de l’indemnité de repas unique comme de l’indemnité spéciale.

L’indemnité de repas unique est prévue à l’article 8, 1°, alinéa 1. Cette indemnité est attribuée au personnel qui se trouve, en raison d’un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail. Remplissent cette condition les salariés dont l’amplitude de la journée de travail couvre entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures et qui disposent sur leur lieu de travail d’une coupure ou d’une fraction de coupure, d’une durée ininterrompue de moins d’une heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures. Une indemnité spéciale est, en outre, attribuée au personnel qui dispose à son lieu de travail d’une coupure d’une durée ininterrompue d’au moins une heure et dont une fraction au moins égale à 30 minutes est comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures (CCN art. 8 2°).

La demande du salarié est bien fondée et il y sera fait droit en son principe.

Par application combinée des articles 1353 du code civil et L.1221-1 du code du travail, la charge de la preuve du paiement du salaire repose sur l’employeur lorsqu’il est attrait en justice par son salarié pour une demande de paiement de rémunération.

La somme retenue par la cour sera celle réclamée par le salarié à défaut pour l’employeur, d’apporter les éléments nécessaires au calcul de la somme due.

La cour, par infirmation du jugement, condamnera la société à payer à M. [R] la somme de 76 296 net correspondant aux des frais de route non perçus en 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 et le premier semestre 2023, la société XPO étant également condamnée à continuer à payer ces frais de route exigibles tous les mois, à compter de juillet 2023 jusqu’à la fin du contrat de travail conformément à l’article 8 de la convention collective.

Sur la discrimination

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’adaptation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de son l’état de santé ou de son handicap.

L’article L.1134-1 prévoit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié fait valoir qu’il a été discriminé du fait qu’il réside en Angleterre à l’instar de deux collègues, qu’il a été privé de ce fait des avantages réservés aux seuls salariés résidant en France, qu’ayant découvert la discrimination il a obtenu en 2017 une indemnité transactionnelle pour compenser les frais de route dont le montant est moindre selon la loi anglaise mais pas pour le reste des avantages, qu’il est aujourd’hui proche de la retraite alors qu’il a 20 ans d’ancienneté et subit un préjudice à la fois moral et financier.

Le salarié établit que l’employeur ne lui a pas appliqué les règles de droit du travail français plus avantageuses que celles du droit anglais ainsi que le démontrent les nombreux rappels de salaire et primes accordées alors qu’il avait admis que son contrat relevait du droit français et que ses collègues dont le domicile se situe en France en ont bénéficié.

Ces faits matériellement établis, laissent supposer l’existence d’une discrimination. Il appartient dès lors à l’employeur de prouver que ces agissements, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société conteste toute discrimination considérant que le contrat de travail relevait de la loi anglaise alors que M. [R] se compare à des salariés dont le contrat de travail stipulait l’application de la loi française.

La cour a précédemment jugé que la loi française devait s’appliquer au contrat de travail de M. [R] et l’employeur échoue à démontrer que la différence de traitement quant à l’application de la loi applicable au contrat de travail avec ses collègues résidant en France est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En conséquence, la cour retient que M. [R] a été victime d’une discrimination quant au lieu de résidence. Le jugement sera donc infirmé de ce chef et la cour condamnera la société à indemniser le préjudice subi par le salarié à hauteur de la somme adéquate de 1 000 euros.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

M. [R] invoque l’absence de visite médicale lors de la reprise du travail après un accident du travail non déclaré relatant qu’il avait été placé en arrêt maladie du 24 avril au 27 mai 2020 mais souffrait encore de l’épaule à la reprise, ajoutant avoir été de nouveau en arrêt maladie par rechute mais contraint de reprendre le travail faute de paiement d’indemnité par la sécurité sociale anglaise. Il en déduit que l’employeur a violé son obligation de sécurité à son égard ce qui justifie des dommages et intérêts en réparation du préjudice physique et moral subi.

Sur ce

Sur l’absence de visite médicale de reprise

En application de l’article R.4624-31 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° n° 2016-1908 du 27 décembre 2016

le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail:

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail;

4° Après une absence d’au moins soixante jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel.

L’initiative d’organiser la visite de reprise incombe à l’employeur qui, dès qu’il a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, doit saisir le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. Au titre de son obligation de sécurité de résultat, l’employeur ne peut laisser un salarié reprendre le travail, sans le faire bénéficier de l’examen médical de reprise.

M. [R] verse aux débats des documents rédigés en langue anglaise dont il ressort qu’il a été placé en arrêt maladie du 24 avril 2020 au 27 mai 2020 puis du 8 septembre 2020 au 3 janvier 2021 pour une douleur à l’épaule. Ainsi le salarié justifie avoir été en arrêt de travail au moins soixante jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel.

Il est constant qu’aucune visite de reprise n’a été organisée lorsque le salarié a repris le travail et la société ne justifie pas avoir effectué les démarches nécessaires pour saisir la médecine du travail pour une visite de reprise. Le manquement est donc établi.

Toutefois, M. [R] qui estime que l’employeur l’a placé dans une situation difficile pendant de nombreux mois, ne produit pas le moindre élément au soutien de sa demande indemnitaire, alors qu’il lui appartient de démontrer la réalité et la nature du préjudice allégué tant en son principe qu’en son quantum. Ainsi, faute de justifier d’un préjudice consécutif à l’absence de visite de reprise, il doit être débouté de sa demande à titre de dommages et intérêts. Le jugement déféré est donc confirmé sur ce point.

Sur l’obligation de sécurité

L’article L.4121-1 du code du travail dispose :

«  L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes".

M. [R] ne produit pas de pièce établissant les manquements de l’employeur en termes de non-respect de l’obligation de sécurité, le simple courrier du délégué syndical français à l’inspection du travail pour savoir qui prend en charge l’indemnisation en cas d’accident du travail n’étant pas suffisamment probant.

Le salarié sera aussi débouté de cette demande, par confirmation du jugement.

Sur le manquement à l’obligation de formation

Le salarié argue par ailleurs de l’absence de formation durant les 20 années de travail au sein de la société.

L’employeur rétorque que le salarié qui se prévaut d’un manquement n’établit pas la réalité d’un préjudice.

Sur ce

Selon l’article L 6321-1 du code du travail, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences.

La société ne verse pas de pièce sur les formations qu’elle aurait fait suivre au salarié durant la relation de travail. Cependant le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice qui serait né de ce manquement à l’obligation de formation alors qu’il ne s’agit pas d’un préjudice nécessaire.

La cour, par confirmation du jugement, déboutera M. [R] de la demande indemnitaire pour manquement à l’obligation de formation de l’employeur.

Sur la non affiliation au régime de protection sociale français

M. [R] fait valoir qu’il n’a pas été affilié aux organismes sociaux français alors que lors de l’embauche s’appliquait le règlement européen du 14 juin 1971 abrogé et remplacé du 1er mai 2010 au 1er mai 2020 par le règlement n° 883/2004 qui prévoit une transition puis par le règlement CE n° 987, qu’il aurait dû être affilié à la sécurité sociale française car le siège social de la société est situé en France. Il ajoute qu’après 10 ans de transition le premier texte, le critère de la partie substantielle de l’activité déterminant le régime applicable, aboutit encore à retenir la loi française.

La société réplique qu’il y a lieu de faire application de l’article 14.2 du règlement communautaire n°14 08/71 applicable jusqu’en 2010, que le personnel de transport doit être affilié au du régime de sécurité sociale du siège social sauf si le chauffeur est occupé de manière prépondérante sur le territoire d’un Etat où il réside, ce qui était le cas du salarié. Qu’après 2010 le règlement européen 883/2004 fait référence au lieu d’exercice de l’activité salariée, que si elle s’exerce sur deux lieux il faut rechercher celui où s’exerce la partie substantielle de l’activité, que ces règles conduisent à l’application du régime de sécurité sociale anglais.

Sur ce

Le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 est relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté.

Le règlement couvre toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale concernant les prestations de maladie et de maternité, d’invalidité, de vieillesse, de survivants, d’accident du travail et de maladie professionnelle, de chômage ainsi qu’aux prestations familiales et aux allocations de décès.

Article 13

Règles générales

1. Le travailleur auquel le présent règlement est applicable n’est soumis qu’à la législation d’un seul État membre. Cette législation est déterminée conformément aux dispositions du présent titre.

2. Sous réserve des dispositions des articles 14 à 17 :

a) le travailleur occupé sur le territoire d’un État membre est soumis à la législation de cet État, même s’il réside sur le territoire d’un autre État membre ou si l’entreprise ou l’employeur qui l’occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d’un autre État membre'

Article 14

Règles particulières

1. La règle énoncée à l’article 13 paragraphe 2 alinéa a) est appliquée compte tenu des exceptions ou particularités suivantes :

b) le travailleur des transports internationaux qui fait partie du personnel roulant ou navigant et qui est occupé sur le territoire de deux ou plusieurs États membres et est au service d’une entreprise effectuant, pour le compte d’autrui ou pour son propre compte, des transports de passagers ou de marchandises par voies ferroviaire, routière, aérienne ou batelière et ayant son siège sur le territoire d’un État membre, est soumis à la législation de ce dernier État. Toutefois :

i) le travailleur occupé par une succursale ou une représentation permanente que ladite entreprise possède sur le territoire d’un État membre autre que celui où elle a son siège est soumis à la législation de l’État membre sur le territoire duquel cette succursale ou représentation permanente se trouve ;

ii) le travailleur occupé de manière prépondérante sur le territoire de l’État membre où il réside est soumis à la législation de cet État, même si l’entreprise qui l’occupe n’a ni siège, ni succursale, ni représentation permanente sur ce territoire'

En l’espèce, M. [R] est salarié d’une société de transport routier dont le siège social se situe sur le territoire d’un pays membre, la France, il est occupé sur deux pays de l’Union.

Toutefois, les collègues du salarié ont attesté que du fait de l’affectation au service zone longue de la société dont l’activité consiste dans la livraison de marchandises destinées au Royaume Uni, ils effectuent 90 % de leurs missions sur le territoire britannique. M. [R] est dans la même situation que ces collègues qui ont attestés.

Ainsi, par application du ii) de l’article 14 1 b le salarié est occupé de manière prépondérante sur le territoire de l’État membre où il réside, l’Angleterre ; il relève donc du régime de la sécurité sociale anglaise.

Ce premier règlement a été abrogé et remplacé par un nouveau n° 883/2004 du 29 avril 2004 qui dispose en son article 13 intitulé « Exercice d’activités dans deux ou plusieurs États membres » que :

1. La personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs États membres est soumise :

a) à la législation de l’État membre de résidence, si elle exerce une partie substantielle de son activité dans cet État membre ou si elle dépend de plusieurs entreprises ou de plusieurs employeurs ayant leur siège social ou leur siège d’exploitation dans différents États membres, ou

b) à la législation de l’État membre dans lequel l’entreprise ou l’employeur qui l’emploie a son siège ou son domicile, si la personne n’exerce pas une partie substantielle de ses activités dans l’État membre de résidence.

Aux fins de l’application de l’article 13, paragraphe 1 du règlement n° 883/2004, il faut faire référence au règlement 987/2009 qui prévoit « qu’une partie substantielle d’une activité salariée ou non salariée » exercée dans un État membre signifie qu’une part quantitativement importante de l’ensemble des activités du travailleur salarié ou non salarié y est exercée, sans qu’il s’agisse nécessairement de la majeure partie de ses activités. Pour déterminer si une partie substantielle des activités est exercée dans un État membre, il est tenu compte, dans le cas d’une activité salariée, du temps de travail et/ou de la rémunération. Dans le cadre d’une évaluation globale, la réunion de moins de 25 % de ces critères indique qu’une partie substantielle des activités n’est pas exercée dans l’État membre concerné. "

Le salarié ayant encore sa résidence en Grande Bretagne et son activité étant inchangée, une partie substantielle des activités salariées s’y déroule puisque l’essentiel de son travail de livraison s’effectue en Angleterre.

Ainsi tant en application du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 que du règlement du n° 883/2004 du 29 avril 2004, le salarié relevait de l’affiliation au régime de sécurité sociale britannique, même après l’entrée en vigueur du nouveau règlement européen.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que le salarié devait être débouté de ses demandes d’affiliation au régime de sécurité sociale français et en réparation du préjudice né de l’absence d’affiliation à ce régime.

Sur le travail dissimulé

Le salarié sollicite le versement de l’indemnité pour travail dissimulé.

La société s’y oppose.

Sur ce

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l’employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l’employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore par le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La cour ayant jugé que le salarié relevait du système de sécurité sociale britannique, la société n’avait pas à effectuer des déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale françaises.

Par ailleurs, l’employeur ayant fait une application erronée de la loi anglaise au contrat de travail, il ne résulte pas une volonté de dissimulation intentionnelle des heures supplémentaires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la résiliation

M. [R] sollicite de la cour qu’elle prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur en raison de la multiplicité des manquements commis par celui-ci, à savoir la discrimination à son égard, le défaut d’inscription aux organismes de sécurité sociale français, la violation de l’obligation de sécurité, le refus d’appliquer la loi française au contrat de travail. Il fait valoir que si l’employeur a conclu une transaction en 2017 sur le paiement des frais de route, le problème de leur non-paiement a perduré par la suite et jusqu’à aujourd’hui.

La société réplique que le contrat de travail relevant de la loi anglaise, elle n’a commis aucun manquement grave justifiant le prononcé d’une résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ; subsidiairement argue que si ceux-ci étaient réels ils n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail.

Sur ce

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou nul.

La cour a précédemment jugé que le salarié avait été victime de discrimination en raison de sa domiciliation. En outre l’employeur a refusé d’appliquer la loi française au contrat de travail ce l’a privé de nombreux avantages et primes auxquels il avait droit.

Ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail de sorte qu’il y a lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail emportant les effets d’un licenciement nul en raison de la discrimination.

La date de la rupture du contrat de travail est fixée au jour du prononcé de la décision judiciaire soit au 17 décembre 2024.

Sur l’indemnisation du salarié

M. [R] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser l’indemnité compensatrice de préavis de 2 mois de rémunération assortie des congés payés afférents de 10%, une indemnité conventionnelle de licenciement calculée en fonction de l’ancienneté acquise au jour de la rupture effective du contrat de travail et la somme de 150 000 euros en réparation du licenciement nul.

Sur ce

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La cour rappelle que l’indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis. Elle correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période. Elle comprend tous les éléments constituant le salaire ou s’ajoutant à celui-ci : avantages en nature, gratifications et primes (dès lors qu’elles auraient été perçues pendant la durée du préavis).

En application de l’article 5 de l’accord du 26 juin 1963 attaché à la convention collective relatif au préavis de relatif à la catégorie ouvriers de l’annexe I en cas de licenciement d’un ouvrier comptant 2 ans d’ancienneté, le délai-congé est de 2 mois.

La cour retient un salaire de référence de 3 226 euros tenant compte des différentes primes et heures supplémentaires retenues mais en écartant les frais de route qui ne constituent pas du salaire. Attention : pour ce qui est du préavis, les frais professionnels doivent être retenus car c’est le salaire que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler

Le salarié n’ayant pas chiffré sa demande il y a lieu à surseoir à statuer sur ce point afin de permettre à M. [R] de conclure précisément sur cette demande.

Sur l’indemnité de licenciement

En application de l’article R. 1234-2 du code du travail, le montant minimum de l’indemnité légale de licenciement varie en fonction de l’ancienneté du salarié. Elle ne peut être inférieure à : ¿ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. Des montants plus élevés peuvent être prévus par la convention collective ou le contrat de travail.

En application de l’article 5 bis de l’accord du 16 juin 1961 annexé à la convention collective applicable relatif aux ouvriers – annexe I en vigueur étendu :

«  Dans le cas de rupture du contrat individuel de travail du fait de l’employeur entraînant le droit au délai-congé, l’employeur versera à l’ouvrier licencié une indemnité de congédiement calculée en fonction de l’ancienneté, dans les conditions suivantes :

a) Ouvrier justifiant de 2 ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur : indemnité calculée à raison de 1/10 de mois par année de présence sur la base de la moyenne des salaires que l’intéressé a ou aurait perçus au cours des 3 derniers mois ;

b) Ouvrier justifiant d’au moins 3 années d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur : indemnité calculée à raison de 2/10 de mois par année de présence sur la base de la moyenne des salaires que l’intéressé a ou aurait perçus au cours des 3 derniers mois.

Dans le dernier cas, lorsque l’ouvrier licencié a atteint l’âge qui lui permet de bénéficier d’une retraite au titre du régime en vigueur dans l’entreprise, l’indemnité pourra être réduite de 20 % par année en cas de licenciement entre 60 et 65 ans. Si le montant de l’indemnité conventionnelle devenait, de ce fait, inférieur au montant de l’indemnité de licenciement légale, l’intéressé bénéficierait de plein droit de cette dernière. "

M. [R], embauché en juillet 2003, a obtenu la résiliation judiciaire de son contrat de travail le 17 décembre 2024. Il avait donc 19 ans et 5 mois d’ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail ; mais l’indemnité de licenciement se calcule en tenant compte du préavis, si bien que l’ancienneté du salarié est fixée à 19 ans et 7 mois.

Le salarié a sollicité que soit fixé l’indemnité de licenciement en application de la convention collective mais n’a pas chiffré le montant de sa demande.

Le sursis à statuer s’impose afin que les parties s’expliquent sur ce point et chiffre sa demande.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Le régime indemnitaire du salarié dont la résiliation judiciaire produit les effets de la nullité dérogeant au régime de l’article L 1235-3 du code du travail. L’article L. 1235-3-1 du code du travail, auquel renvoie l’article L. 1235-3-2, dresse la liste des cas produisant les effets d’un licenciement nul (article L. 1235-3-1, 1° à 6° du code du travail,).

Il en résulte que, dans l’un de ces cas, le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de la situation du salarié, de son âge et de son état de santé, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences de la rupture du contrat de travail à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [R] doit être évaluée à la somme de 48 000 euros.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande d’indemnisation de la rupture du contrat de travail et la cour statuant à nouveau de ce chef par infirmation du jugement condamnera la société à payer au salarié la somme de 48 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Sur la demande au titre de la procédure abusive

La société sollicite la condamnation du salarié à des dommages et intérêts pour procédure abusive car M. [R] avait à l’embauche accepté que son contrat de travail soit soumis à la loi britannique et n’avait pas émis de réclamation.

Le salarié s’y oppose au motif que son action est justifiée alors qu’il avait formé vainement de longue date des réclamations auprès de la société.

Sur ce

Selon l’article L. 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière abusive peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages intérêts qui seraient réclamés.

Le droit d’agir ou de se défendre en justice constitue un droit et ne dégénère en abus qu’en cas de malice, mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.

La cour a fait droit à une bonne partie des demandes du salarié, son action n’ayant en aucun cas dégénéré en abus.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société de sa demande au titre de la procédure abusive.

Sur la capitalisation des intérêts

Il sera fait doit à la demande de capitalisation des intérêts sur les sommes sues par la société.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort

Infirme le jugement rendu le 20 février 2023 par le conseil de prud’hommes de Compiègne sauf en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes au titre de:

— De la prime d’été

— De la prime de fin d’année

— De la participation

— Du travail dissimulé

— Du manquement à l’obligation de formation

— Du manquement à l’obligation de sécurité

— De l’affiliation au régime de sécurité sociale français et de réparation de cette absence

Et en ce qu’il a débouté la société XPO de sa demande au titre de la procédure abusive

Statuant à nouveau des chefs infirmés

Dit que la loi applicable au contrat de travail de M. [T] [R] est la loi française

Dit que M. [T] [R] a été victime de discrimination quant au lieu de résidence

Prononce la résiliation du contrat de travail de M. [T] [R] aux torts exclusifs de l’employeur emportant les effets d’un licenciement nul

Fixe la date de la résiliation judiciaire au 17 décembre 2024

Condamne la société XPO France à payer à M. [T] [R] les sommes suivantes :

—  10 017 euros brut de rappel de salaire, et 1 001,70 euros de congés payés afférents, au titre de la prime d’ancienneté non-perçue entre mars 2018 et juin 2023,

— Ordonne à la société XPO de continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de juillet 2023, jusqu’à la fin du contrat de travail pour quelque cause qu’elle survienne et ce sur la base de 8% du salaire brut de base,

—  6 000 euros outre 600 euros de congés payés afférents à titre de rappel des salaires pour les dimanches travaillés des années 2018 à 2023,

— Ordonne à la société XPO de continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois, à partir de 2024, jusqu’à la fin du contrat de travail en fonction des dimanches travaillés effectivement,

—  6 000 euros brut de rappel de salaire, et 600 euros de congés payés afférents, au titre de la prime de nuit non-perçue pendant la période comprise entre 2018 et 2023,

— Ordonne à la société XPO devant continuer à calculer et à verser cette prime et les congés payés afférents tous les mois à partir de juillet 2023, jusqu’à la fin du contrat de travail et ce sur la base de 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés,

—  52 715 euros au titre des heures supplémentaires entre 2018 et juin 2023,

— Ordonne à la société XPO pour la période postérieure, de calculer les heures supplémentaires sur la base de 200 heures mensuelles dont 48 heures supplémentaires structurelles minimum, en appliquant les dispositions de l’article L. 3121-36 du code du travail,

—  706,75 euros outre 70,65 euros de congés payés afférents au titre des deux jours de repos compensateurs réservés aux salariés ayant plus de 15 ans d’ancienneté pour les années 2018 à 2023,

— Ordonne à la société XPO de continuer à calculer et à verser des indemnités pour repos compensateurs non pris tous les ans, à partir de 2024 jusqu’à la fin du contrat de travail,

—  3 354 euros brut de rappel de salaire, outre 335,44 euros de congés payés afférents, au titre des 6 jours par an de repos compensateur non perçu,

— Ordonne à la société XPO de continuer à calculer et à verser, à partir de juillet 2023, des indemnités pour repos compensateurs non pris tous les ans, jusqu’à la fin du contrat de travail sur la base de 42h par an,

—  8 243 euros net correspondant à la prime d’intéressement non-perçue pour les années 2020, 2021 et 2022,

— Ordonne à la société XPO de continuer à verser cette prime d’intéressement tous les trimestres de 2023 et les années suivantes et ce jusqu’à la fin du contrat de travail et cela sur la même base que celle versée aux autres salariés,

—  76 296 euros net correspondant aux frais de route non perçus en 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 et le premier semestre 2023,

— Ordonne à la société XPO de continuer à payer ces frais de route exigibles tous les mois, à compter de juillet 2023 jusqu’à la fin du contrat de travail conformément à l’article 8 de la convention collective,

—  1 000 euros en réparation du préjudice né de la discrimination dont il a été l’objet

—  48 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

— ordonne la capitalisation des intérêts par année entière

Sursoit à statuer sur les demandes relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement

Ordonne la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties strictement limitées à ces demandes

Dit que le salarié devra conclure avant le 15 février 2025

Dit que la société devra conclure avant le 4 avril 2025

Renvoie sur ces seuls points la cause et les parties à l’audience du 29 avril 2025 à 14 heures en formation collégiale

Réserve les demandes sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.