ORDONNANCE

N° 35

COUR D’APPEL D’AMIENS

RÉFÉRÉS

JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DU 28 MARS 2024

*************************************************************

A l’audience publique des référés tenue le 08 Février 2024 par M^me Chantal MANTION, Présidente de chambre déléguée par ordonnance de Mme la Première Présidente de la Cour d’Appel d’AMIENS en date du 08 Janvier 2024,

Assistée de Madame Marie-Estelle CHAPON, Greffier.

APRÈS COMMUNICATION DU DOSSIER AU MINISTÈRE PUBLIC

Dans la cause enregistrée sous le N° RG 23/00149 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I6E6 du rôle général.

ENTRE :

Monsieur [C] [G] [J] [S]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté et plaidant par M^e Imad TANY de la SELARL DORE-TANY-BENITAH, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 26

Assignant en référé suivant exploit de la SELARL[11], Commissaires de Justice Associés à Beauvais, en date du 11 Décembre 2023, d’un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de COMPIEGNE, en date du 25 Octobre 2023, enregistré sous le n° 2023L00173.

ET :

La S.C.P. ANGEL [F] DUVAL prise en la personne de Maître [L] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [8]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée et plaidant par M^e Frédéric GARNIER de la SCP LEQUILLERIER – GARNIER, avocat au barreau de SENLIS

DEFENDERESSE au référé.

Madame la Présidente après avoir constaté qu’il s’était écoulé un temps suffisant depuis l’assignation pour que la partie assignée puisse se défendre.

Après avoir entendu :

— en ses conclusions et sa plaidoirie : M^e Tany, conseil de M [S]

— en ses conclusions et sa plaidoirie : M^e Garnier, conseil de la SCP Angel-[F]-Duval

L’affaire a été mise en délibéré au 14 Mars 2024 pour rendre l’ordonnance par mise à disposition au Greffe.

Le délibéré de la décision initialement prévu au 14 Mars 2024 a été prorogé au 28 Mars 2024.

Vu le jugement du tribunal de commerce de Compiègne en date du 25 octobre 2023 qui a :

— condamné M. [C] [S] à supporter l’insuffisance d’actif en la proportion de 500.000 euros et à payer en conséquence à Maître [F], ès qualités de liquidateur de la société [8], cette somme ;

— ordonné que cette condamnation produise des intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— rappelé que les sommes recouvrées en application de cette condamnation seront réparties au marc le franc entre tous les créanciers ;

— dit et jugé que M. [C] [S], dirigeant de droit de la société [8], a commis l’ensemble des fautes qualifiées invoquées par le liquidateur judiciaire à savoir :

— avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

— avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

— avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale,

— avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement,

— prononcé une mesure de faillite personnelle de 12 ans, telle que définie à l’article L.653-2 du code de commerce à l’encontre de M. [C] [S] ;

— condamné M. [C] [S] en tous les dépens outre une somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné que les dépens et frais irrépétibles seront payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif en application de l’article L.651-3 alinéa 4 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— dit et jugé qu’il sera procédé aux publicités et à la signification prévues par l’article R.653-3 du code de commerce par les soins de Monsieur le greffier.

M. [C] [S] a formé appel du jugement, par déclaration reçue le 8 novembre 2023 au greffe de la cour.

Par exploit en date du 11 décembre 2023, M. [C] [S] a fait assigner la SCP Angel-[F]-Duval représentée par Maître [L] [F], agissant es qualité de liquidateur de la société [8] à comparaître le 11 janvier 2024 devant Madame la Première présidente de la Cour d’appel d’Amiens à laquelle il est demandé, au visa des articles 957, 517-1 du code de procédure civile et R.660-1 du code de commerce, de :

— déclarer M. [C] [S] recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Y faisant droit,

— arrêter l’exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 25 octobre 2023 ;

— condamner la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité, à verser à M. [C] [S] la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité aux entiers dépens, dont distraction au profit de la Selarl Dore-Tany-Benitah, sur le fondement des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions préalablement communiquées et développées oralement à l’audience, la SCP Angel-[F]-Duval représentée par Maître [L] [F], es qualité de liquidateur de la société [8] a conclu au débouté de M. [C] [S] et demande à titre reconventionnel, la radiation de l’appel enregistré sous le numéro RG 23/04567 pour défaut d’exécution du jugement au fondement de l’article 524 du code de procédure civile, outre la condamnation de M. [C] [S] aux dépens et au paiement de la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions récapitulatives et en réponse transmises le 7 février 2024, M. [C] [S] demande de :

— le déclarer recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Y faisant droit,

— arrêter l’exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 25 octobre 2023 ;

— débouter la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité de ses demandes reconventionnelles dont celle tendant à la radiation de la procédure d’appel ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité, à lui payer la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Dore-Tany-Benitah, sur le fondement des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’affaire ayant fait l’objet d’un renvoi a été plaidée à l’audience du 8 février 2024, les conseils des parties ayant développé oralement leurs écritures auxquelles il est renvoyé pour un exposé exhaustif des moyens de fait et de droit invoqués au soutien de leurs prétentions.

Le Ministère Public auquel le dossier a été transmis a communiqué un avis écrit par lequel il s’en rapporte à la décision du Premier Président.

SUR CE :

L’ article L. 653-11, 1er alinéa, du Code de commerce prévoit expressément que le tribunal qui prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision.

L’article R.661-1 du code de commerce dispose : "Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.

Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

Par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. L’exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l’exécution provisoire, le greffier de la cour d’appel en informe le greffier du tribunal.(…)."

Contrairement à ce qui est allégué par la SCP Angel-[F]-Duval, la seule condition posée par le texte à la suspension de l’exécution provisoire en matière de sanction personnelle prise contre le dirigeant et en matière de condamnation à supporter tout ou partie du passif de la société en liquidation, réside dans l’existence de moyens sérieux invoqués à l’appui de l’appel, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’il existe des conséquences manifestement excessives de ces condamnations, l’article R.661-1 du code de commerce instaurant un régime particulier d’arrêt de l’exécution provisoire excluant l’application des règles de droit commun et notamment celles de l’article 517-1 du code de procédure civile.

Dans le cadre de son appel, M. [C] [S] entend faire valoir plusieurs moyens de réformation du jugement et conteste :

— la recevabilité de l’action en sanction engagée par la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité ;

— les griefs retenus pour prononcer une mesure de faillite personnelle ;

— l’existence d’une faute justifiant la mise en jeu de sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif.

Sur la recevabilité de l’action de la SCP Angel-[F]-Duval

M. [C] [S] fait valoir que c’est en qualité de liquidateur de la société [8] que la SCP Angel-[F]-Duval l’a attrait devant le tribunal de commerce aux fins de faillite personnelle, subsidiairement d’interdiction de gérer et aux fins de responsabilité pour insuffisance d’actif.

Or, M. [C] [S] estime que la SCP Angel-[F]-Duval s’est fondée sur une appréciation de gestion des sociétés [6] et [7], dont elle est également le liquidateur judiciaire, alors que seule la société [8] est concernée par les fautes invoquées qu’il entend par ailleurs contester.

En réponse, la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité, rappelle que la société [8] incrite au registre du commerce et des sociétés depuis le 16 mars 2015 exerce une activité de construction de maisons individuelles sous l’enseigne et le nom commercial « Les maisons Kerbea », la société étant détenue à 99,97% par le société holding [7] et à 0,03% par la société [9], [7] étant elle même détenue à 100% par la société [6] dont M. [C] [S] détient 100% du capital social.

Si dans le cas d’un groupe, l’insuffisance d’actif ne se chiffre que relativement à la personne morale débitrice au titre de laquelle l’action pécuniaire est reconnue, il était parfaitement recevable pour le liquidateur judiciaire de rechercher dans quelle mesure les concours financiers apportés par le dirigeant de la société [8] à savoir M. [C] [S] à une autre société dans laquelle, il est intéressé n’a pas concouru à l’aggravation du passif de la société qui en supporte la charge.

Dès lors, M. [C] [S] manque à faire la preuve de l’irrecevabilité des demandes de la SCP Angel-[F]-Duval, es qualité de liquidateur de la société [8].

Sur la faillite personnelle et subsidiairement l’interdiction de gérer

Pour caractériser les fautes visées aux articles L.653-3 à L.653-5 du code de commerce commises par M. [C] [S], gérant de la société [8], le tribunal a retenu que ce dernier a fait prélever en compte courant de la société holding qu’il gérait en temps d’exploitation déficitaire alors que la société [8] avait d’autant plus besoin des fonds concernés qu’elle a emprunté via le PGE des fonds d’un même montant tandis qu’elle allait subir des pertes excédant le niveau de prélèvements observés.

L’article L.653-4-4° du code de commerce sanctionne par la faillite personnelle le fait pour un dirigeant de poursuivre abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne peut que conduire à la cessation des paiements de la personne morale.

En l’espèce, la SCP Angel-[F]-Duval fait valoir que M. [C] [S] a procédé à des prélèvements par la société [7] sur la société [8] qui excédaient les possibilités financières de cette dernière, ces prélèvements ayant été opérés dans un temps où ladite société était en situation d’exploitation déficitaire.

M. [C] [S] réplique notamment que les prélèvements opérés soit 113.138 euros et réglés sur un compte « personnel administ-refact » concerne la refacturation de la mise à disposition de personnel et non pas des frais de gestion versés au profit d’une société holding, l’appelant contestant que la société [7] soit la société mère alors que celle-ci avait une activité similaire à celle de la société [8] et qu’elles étaient liées par une convention de trésorerie dont il ressort que les parties se sont engagées à mettre à disposition de chacune des sociétés signataires, leurs excédents de trésorerie sous forme d’avance en compte courant rémunérés en fonction des besoins et des disponibilités de chacune d’elle.

Or, M. [C] [S] n’est pas contredit par la SCP Angel-[F]-Duval lorsqu’il indique que les sociétés [7] et [8] avaient des liens financiers mais également commerciaux et que si la société [7] a pu bénéficier d’une somme à son profit dans le cadre de la convention de trésorerie passée entre les parties, il en était de même de la société [8], le liquidateur ayant la charge de démontrer que le dirigeant a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne peut conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

Sur ce point il est notable que M. [C] [S] a sollicité le 19 septembre 2022 la liquidation judiciaire immédiate de la société [8] qui a été prononcée par jugement du 21 septembre 2022, la date de cessation des paiements étant fixée au 15 août 2022.

Par ailleurs, la SCP Angel-[F]-Duval qui est également chargée des procédures de liquidation des sociétés [7] et [6], sociétés holding, ne peut ignorer que le dirigeant d’une personne morale ne peut être condamné pour poursuite d’une activité déficitaire qu’à la condition qu’il ait agi dans un intérêt personnel, ce qu’il doit démontrer.

La SCP Angel-[F]-Duval a pu mettre en évidence que l’exercice clos au 31 décembre 2021 fait apparaître une augmentation de l’endettement de la société [8] de 898.616 euros sur 15 mois, et précise que ce bilan correspond au premier exercice aprés la crise sanitaire induite par le COVID-19, le dirigeant M. [C] [S] ayant eu recours à deux PGE (prêt garanti par l’Etat) de 150.000 euros sur l’exercice 2020 et un second sur l’exercice 2021, soit 250.000 euros au total, corrélativement à un endettement fournisseurs de 329.368 euros.

Dans ce contexte et celui du rachat par [6] des actions appartenant à M. [O] dans la société [7], le 15 décembre 2017 au prix de 650.000 euros et de la baisse de la valorisation des participations de [6] dans [7] de 550.000 euros sur 1.100.000 euros au 31 décembre 2021, il n’apparaît pas évident que M. [C] [S] se soit personnellement enrichi alors même qu’il est le dirigeant commun des sociétés et que le liquidateur admet que M. [C] [S] ne s’est pas remboursé de l’apport en compte courant qu’il avait effectué au profit de [6] de 120.900 euros et que les prélèvements les plus récents effectués au profit de la société [6] l’ont été en compte courant d’associé pour 182.499,27 euros au 31 décembre 2021.

Pour sa part, M. [C] [S] invoque les difficultés liées à la période d’arrêt d’activité pendant la crise du COVID-19 et l’augmentation des matières premières à la sortie de crise qui ont contribué à l’augmentation des impayés fournisseurs, qui cumulées à la charge des emprunts et à l’amortissement du rachat des participations par la holding a conduit à la liquidation des trois sociétés, les fautes susceptibles d’entraîner une sanction telle que la faillite personnelle devant être suffisamment caractérisées et ne pouvant se limiter à la négligence ou l’imprévision.

Enfin, la SCP Angel-[F]-Duval reproche à M. [C] [S] d’avoir détourné un actif de la société au moyen de la résiliation amiable du bail à laquelle il a procédé juste avant la liquidation judiciaire de la société [8], alors qu’il en était le représentant légal mais qu’il était également le gérant de la société locataire, qui a ainsi pu récupérer les locaux libres de toute occupation.

Or, M. [C] [S] démontre que les locaux loués par la société [8] situés [Adresse 3] où se situait l’agence « Maison Kerbea » étaient donnés à bail par la SCI [10], les échanges entre le notaire chargé de la vente du bien immobilier et Maitre [F] démontrant que le bail n’était pas résilié au jour de la liquidation, alors que seules les fautes antérieures à la liquidation peuvent justifier des sanctions à l’encontre du dirigeant.

Dès lors, M. [C] [S] démontrent qu’il existe des moyens sérieux sur lesquels la cour aura à se prononcer, ce qui justifie de faire droit à sa demande de suspension de l’exécution provisoire de la décision dont appel.

Sur l’existence d’une faute justifiant la mise en jeu de sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce: « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

L’action en comblement du passif dirigée contre le dirigeant de la personne morale suppose que celui qui la met en oeuvre démontre une faute du dirigeant qui a contribué à la l’insufisance d’actif qui ne se confond pas avec une simple négligence et qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Ainsi, il ressort de ce qui précède que M. [C] [S] fait état de moyens sérieux de réformation du jugement qui justifient de faire droit à sa demande de suspension de l’exécution provisoire du jugement dont appel.

Sur la demande reconventionnelle de la SCP Angel-[F]-Duval

Dans la mesure où il est fait droit à la demande principale de M. [C] [S], il y a lieu de débouter la SCP Angel-[F]-Duval de sa demande fondée sur l’article 524 du code de procédure civile.

Sur les frais et dépens

L’équité ne commande pas de faire application en l’espèce de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ailleurs, la demande ayant été formée dans l’intérêt de M. [C] [S], il y a lieu de dire qu’il supportera la charge des dépens de la présente instance, étant rappelé que l’article 699 du code de procédure civile ne s’applique pas en matière de procédure sans représentation obligatoire.

PAR CES MOTIFS,

Ordonnons la suspension de l’exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce de Compiègne en date du 25 octobre 2023,

Déboutons la SCP Angel-[F]-Duval de sa demande reconventionnelle,

Disons n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissons les dépens à la charge de M. [C] [S].

A l’audience du 28 Mars 2024, l’ordonnance a été rendue par mise à disposition au Greffe et la minute a été signée par M^me MANTION, Présidente et M^me CHAPON, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,