COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00611 – N° Portalis DBVP-V-B7C-EMF7

numéro d’inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement , origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LORIENT, décision attaquée en date du 27 Juin 2013, enregistrée sous le n° 10/257

ARRÊT DU 25 Mars 2021

APPELANT :

Monsieur X H

[…]

[…]

représenté par M^e SIMON, avocat substituant Maître Cécile GUITTON de la SELARL LCE, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMES :

(APPELÉE EN INTERVENTION)

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE RENNES ASSOCIATION D ECLAREE Représentée par sa Directrice Madame D E

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e BRULAY, avocat substituant Maître Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20A01029

Maître Armelle C

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Sandrine CARON LE QUERE, avocat au barreau de LORIENT

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Janvier 2021 à 9 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Président : Madame R S

Conseiller : Monsieur J BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame P Q

ARRÊT : du 25 Mars 2021, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame R S présidente et par Madame P Q, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant acte sous seing privé du 23 juillet 1994, M. X H a constitué avec son frère M. N H la société Sotraco au sein de laquelle il a été engagé le 26 octobre 1994 en qualité de conducteur de travaux, M^me O H née F son épouse, y étant embauchée en qualité de comptable.

L’entreprise située à Ploemeur (56) employait plus de 40 salariés et développait une activité de travaux de bâtiment et de génie civil.

Le 1^er octobre 2004, date de la transformation de la société en société par actions simplifliée (SAS), M. X H a été nommé en qualité de directeur général, M. N H, en assurant la présidence.

Le 31 janvier 2007, MM. X et N H ont cédé leurs participations dans la société Sotraco à la société Sofimad représentée par M. G Y et ont ainsi démissionné de leurs fonctions.

Le 1^er février 2017, la société Sotraco a conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec M. X H engagé en qualité de directeur technique, le contrat de son épouse demeurant inchangé.

Le 11 mars 2010, les époux H ont été licenciés pour faute lourde, après que l’employeur leur ait notifié une mise à pied à titre conservatoire par acte d’huissier du 18 février 2010.

La société Sotraco a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lorient du 7 octobre 2011, converti en liquidation judiciaire le 28 octobre 2011, M^e Armelle C étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Dans l’intervalle, le 16 juin 2010, M. H, contestant la régularité et le bien fondé de son

licenciement, avait saisi le conseil de prud’hommes de Lorient afin d’obtenir la condamnation de la société Sotraco, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des indemnités de rupture, d’un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, de congés payés, de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, pour licenciement vexatoire, pour exclusion de la portabilité du droit individuel à la formation et au titre du préjudice particulier attaché à l’article 83 du code général des impôts, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Sotraco s’était opposée à ces demandes et avait sollicité reconventionnellement la somme de 58 664,40 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le CGEA-AGS de Rennes, appelé en la cause, avait également conclu au débouté.

Par jugement du 27 juin 2013, le conseil de prud’hommes de Lorient a dit que la faute lourde était avérée, a débouté M. H de l’ensemble de ses prétentions et rejeté la demande reconventionnelle en dommages et intérêts présentée par M^e C, ès-qualités.

Le conseil a également condamné M. H à payer à M^e C, ès-qualités, la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et dit qu’il devait supporter les dépens.

M. H a relevé appel de cette décision.

Par arrêt du 16 septembre 2015, la cour d’appel de Rennes a confirmé le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M^e C, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, de sa demande en paiement de la somme de 58 664,40 euros et, statuant à nouveau, a :

— condamné M. H à payer, conjointement avec M^me F épouse H, à M^e C, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, la somme de 58664,03 euros de dommages et intérêts ;

— condamné M. H à payer à M^e C, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, la somme de 1000 euros pour les frais irrépétibles d’appel ;

— débouté les parties de toute autre demande ;

— condamné M. H aux dépens d’appel.

M. H a formé un pourvoi en cassation contre cette décision le 9 novembre 2015.

Le 9 mars 2016, M. H a posé à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée :

'En ce qu’il prive le salarié en cas de licenciement pour faute lourde de la possibilité de demander la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisés, l’article L. 6323-17 du code du travail, dans sa version applicable au litige, est-il contraire au principe d’égal accès à la formation professionnelle que la Constitution garantit ''

Par arrêt du 31 mai 2016, la Cour de cassation a transmis la question au Conseil constitutionnel.

Par décision du 29 juillet 2016, le Conseil constitutionnel a dit que : 'Les mots « non consécutif à une faute lourde » figurant au premier alinéa de l’article L. 6323-17 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, sont conformes à la Constitution.'

Par arrêt en date du 4 juillet 2018, et après avoir joint les deux pourvois formés par les époux H, la chambre sociale de la Cour de cassation a, au visa de l’article L. 3141-26 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la décision n° 2015-523 du Conseil constitutionnel en date du 2 mars 2016, statué dans les termes suivants :

'Attendu que pour dire les licenciements fondés sur une faute lourde, les arrêts retiennent que le salarié a bénéficié d’un cumul de sa rémunération et de l’indemnité de congés payés versée par la caisse des congés payés du Bâtiment et qu’il a fait prendre en charge par la société des travaux personnels effectués à son domicile au moyen de fausses factures, son épouse étant complice de ces actes en raison de son intervention en qualité de comptable, que le cumul du montant de la rémunération et de l’indemnité de congés payés acquittée par la caisse n’a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par le salarié qui n’ignorait pas que l’employeur était déchargé de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l’absence pour congés faisant alors l’objet d’une retenue de salaire lorsque l’indemnité de congés payés était payée par la caisse spécifique du bâtiment, que ses agissements avaient été effectués avec la complicité de son épouse comptable, que l’ensemble des agissements reprochés au soutien des licenciements, intentionnels, causant à la société un préjudice et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, l’importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs prétendument commandés par la société, afin que celle-ci règle une partie des travaux du chantier personnel des salariés faisant ressortir l’intention de nuire à la société ;

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la volonté de nuire du salarié, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision'.

La Cour a cassé en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 16 septembre 2015 par la cour d’appel de Rennes et remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel d’Angers .

En outre, la Cour a condamné aux dépens M^e C, ès-qualités, et a rejeté les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 13 septembre 2018, M. H a saisi la cour d’appel de renvoi.

En application de l’article 1037-1 du code de procédure civile, le greffe de la présente cour a adressé aux parties le 14 mars 2019 un avis de caducité de la déclaration de saisine, relevant l’absence de dépôt des conclusions de l’auteur de la déclaration dans les deux mois suivants, invitant les parties à s’expliquer sur la possible caducité de cette déclaration. L’incident a été fixé à la conférence du président de la chambre sociale du 25 avril 2019.

Par ordonnance du 16 mai 2019, le conseiller chargé de la mise en état a :

— dit n’y avoir lieu à caducité de la déclaration de saisine de la cour de renvoi ;

— dit que le greffe procédera conformément aux dispositions de l’article 1036 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à la présente instance (antérieure à la modification intervenue par décret du 7 mai 2017) ;

— dit que les éventuels dépens suivront le sort des dépens de l’instance au fond.

L’examen du dossier a été appelé à l’audience collégiale de la chambre sociale de la présente cour du 26 janvier 2021 à laquelle toutes les parties étaient présentes ou représentées.

*

MOYENS ET PRÉTENTIONS

M. H, par conclusions adressées au greffe le 20 janvier 2021, régulièrement soutenues et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, demande à la cour d’infirmer en tous points la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Lorient et, dès lors, de:

— dire et juger que son licenciement est dénué de toute cause réelle et sérieuse ;

— le déclarer recevable et bien fondé en toutes ses demandes ;

— inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Sotraco les sommes suivantes:

* 6866,94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’irrégularité de la procédure ;

* 20 600,82 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2060,08 euros au titre des congés payés afférents ;

* 48 202,37 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* à titre subsidiaire, la somme de 34 605,87 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

* 5035,76 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, augmentée de la somme de 503,57 euros au titre des congés payés afférents ;

* 109 870 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

* 247 209,84 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la garantie contractuelle d’emploi ;

* 41 201,64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

* 1712,40 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la portabilité du droit individuel à la formation ;

— fixer la moyenne des salaires des trois derniers mois à 6866,94 euros ;

— dire que les AGS garantiront lesdites sommes ;

— débouter la liquidation de toute demande reconventionnelle ;

— condamner M^e C, ès-qualités de liquidateur judiciaire, à lui remettre une attestation Pôle emploi rectifiée ;

— condamner M^e C, ès-qualités, à la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M^e C, ès-qualités, aux entiers dépens ainsi qu’à ceux qui résulteraient de l’exécution forcée du jugement à intervenir ;

— dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine.

Liminairement, M. H expose que l’engagement de la procédure de licenciement le 18 février 2010 correspond à l’échéance du crédit vendeur accordé à M. Y dans le cadre de la cession de ses parts de sorte qu’en réalité, l’employeur a entrepris de s’affranchir de son obligation de remboursement en se 'débarrassant’ ainsi de son salarié.

En premier lieu, le salarié fait valoir qu’en application de l’article L. 1332-4 du code du travail, tous les faits dont l’employeur a eu connaissance antérieurement au 18 décembre 2009 sont prescrits, la convocation à l’entretien préalable étant intervenue le 18 février 2010. Il précise que c’est bien M. Y, parfaitement informé des faits reprochés, qui a orienté l’expert-comptable à dessein vers la mise au jour des détournements allégués.

En second lieu, M. H soutient que les griefs ne sont pas fondés et souligne, s’agissant de la faute lourde, que la Cour de cassation a retenu que l’intention de nuire à la société Sotraco n’était nullement caractérisée.

Il affirme ainsi que la perception de l’indemnité de congés payés versée par la caisse spécifique du bâtiment en sus de la rémunération annuelle forfaitaire, correspondait à une pratique existante depuis toujours au sein de la société, pratique que M. Y avait décidé de maintenir -y compris pour lui-même- et à laquelle le salarié n’a fait que se conformer. Il ajoute que cet avantage avait été décidé à l’origine pour compenser l’absence de prise de congés et le non paiement des heures de travail effectuées par ailleurs.

De surcroît, il estime que c’est en vain que le liquidateur judiciaire invoque les dispositions de l’article 5 du contrat de travail visant les seuls éléments de rémunération de nature contractuelle, conventionnelle ou résultant d’usages internes ce, alors que le versement des indemnités de congés payés par la caisse spécifique du bâtiment relevait de dispositions légales et réglementaires.

M. H relève aussi la mauvaise foi de l’employeur, insistant sur la prétendue 'alerte’ de l’expert-comptable sur la discordance entre les salaires et le budget prévisionnel, en réalité montée de toutes pièces.

Ainsi, il constate qu’il existe suffisamment d’éléments de nature à remettre en cause tant la probité du dirigeant de la société Sotraco que le déroulement exact des faits pour que le doute puisse lui profiter.

S’agissant des prétendues fausses factures, M. H rappelle que la plainte pénale a été classée sans suite. Il observe qu’au contraire, l’enquête a révélé une autre pratique instituée par le nouveau dirigeant et consistant à faire réaliser des travaux à son domicile en les facturant à la société Sotraco.

Il fait valoir qu’en 2008, M. Y lui avait proposé de transformer la prime d’intéressement négociée et qu’il ne souhaitait pas lui payer, en un avantage exonéré de toutes charges sous forme de travaux acquittés par la société. Il indique alors 'qu’il n’avait d’autre choix que celui d’accepter cette situation, sauf à se voir spolier financièrement'.

Ainsi, M. H invoque sa bonne foi dès lors qu’à l’initiative de l’employeur lui-même, les devis étaient effectués et les factures réglées par la société Sotraco et que ces éléments apparaissaient en toute transparence dans la comptabilité de la société validée par l’expert-comptable et le commissaire aux comptes.

En dernier lieu, concernant les incidences du licenciement prononcé à son encontre, il rappelle que le contrat de travail comportait une clause de garantie d’emploi jusqu’à ce qu’il puisse faire valoir ses droits à la retraite, laquelle ne pouvait être rompue sauf à justifier d’une faute grave.

Il prétend en conséquence devoir être indemnisé en raison de la rupture fautive de la clause et ce, en

sus des dommages et intérêts qui lui seront alloués pour licenciement abusif.

M. H soutient enfin que lors de l’entretien préalable, M. Y n’a aucunement évoqué le grief tenant à l’émission de fausses factures concernant des travaux fictifs de sorte que la procédure est irrégulière.

Enfin, il insiste sur la profonde souffrance psychologique subie en raison de ce licenciement vexatoire, en particulier compte tenu de la notification par huissier de sa mise à pied conservatoire et de son obligation immédiate de restituer le véhicule et de quitter l’entreprise, sans compter l’enquête pénale infondée diligentée à l’encontre du couple salarié.

*

M^e Armelle C, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, par conclusions adressées au greffe le 18 janvier 2021, régulièrement soutenues et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. H de ses demandes.

Elle sollicite également la condamnation du salarié solidairement avec M^me H à lui payer la somme de 58 664,40 euros à titre de dommages et intérêts, et celle de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

M^e C, ès-qualités, affirme que le motif de licenciement invoqué par M. H en lien avec le paiement du crédit vendeur est totalement erroné, le litige sur cette question étant étranger à la rupture contractuelle. Elle indique ainsi qu’en réalité, la société Sofimad a été contrainte de mettre en jeu la garantie d’actif et passif existant dans le protocole d’accord, raison pour laquelle elle n’avait pas réglé les sommes dues, précisant que depuis, un protocole d’accord a été conclu et les sommes débloquées le 18 mars 2011.

Le liquidateur fait valoir en outre que les faits ne sont pas prescrits car M. Y n’a eu connaissance de l’existence du détournement qu’en février 2010, suite à une réunion qui a eu lieu le 31 décembre 2009 avec son nouvel expert-comptable, M. Z.

Il rappelle que M. Z n’avait pas la charge de la réalisation des bulletins de salaire qui incombait à M^me H ni même la mission régulière d’en contrôler la régularité tel que prétendu.

En outre, il dénie tout accord conclu par le passé entre M. H et M. Y afin que le salarié puisse bénéficier des indemnités versées par la caisse des congés payés en sus de sa rémunération contractuelle.

Enfin, le liquidateur relève que c’est à tort que M. H tente de jeter le discrédit à l’encontre de M. Y, puisque ce dernier, mandataire social, assujetti au code de commerce et non au code du travail, avait la possibilité de percevoir en toute légalité l’indemnité de congés payés en sus de sa rémunération, ce qui ne peut être le cas pour un salarié.

Par ailleurs, M^e C explique que si M. Y avait été informé de l’accomplissement de travaux dans la maison des époux H, il ignorait tout de la réalisation de faux devis pour affecter les factures à de vrais chantiers, et de leur règlement par la société, tels que pratiqués par le salarié avec la complicité de son épouse. Elle renvoie à la lecture minutieuse des auditions des artisans intervenus au domicile des époux H révélant que M. Y n’était nullement au courant des faits reprochés. Elle estime en tout état de cause que M. Y a été trompé par M. H et soutient que les travaux réalisés de fait au domicile du dirigeant ont bien été réglés par celui-ci et en aucun cas par la société.

Le liquidateur considère en conséquence que les faits de détournement commis par M. H, grâce à la complicité de son épouse qui rédigeait les bulletins de salaire mais également les ordres de virement, sont ainsi établis et caractérisent la faute lourde en raison des stratagèmes mis en place et de l’ampleur du détournement qui s’évalue à 58664,40 euros ce, alors qu’à cette période, la société traversait une crise économique exigeant la réalisation d’économies.

M^e C affirme également que le conseil de prud’hommes et présentement la cour, sont en mesure de faire droit à sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts et ainsi, au regard de la faute lourde qui sera retenue, de condamner M. et M^me H, au paiement de la somme de 38 037,62 euros au titre du trop-versé de salaires ainsi qu’à celle de 20 626,41 euros correspondant aux travaux effectués sur leur maison personnelle.

Elle rappelle que même en l’absence de faute lourde, l’action de l’entreprise en restitution de sommes détournées par un salarié à son profit et appartenant à l’employeur est recevable, surtout lorsque la faute est détachable de ses fonctions.

Par ailleurs, M^e C soutient que la procédure de licenciement a été respectée en ce que le grief tenant à l’émission de fausses factures a bien été évoqué lors de l’entretien préalable comme en atteste le compte-rendu de M. Le Gall, conseiller ayant assisté le salarié.

Enfin, selon le liquidateur, M. H, licencié pour faute lourde, ne peut prétendre à une indemnité au titre du droit individuel à la formation.

*

Le CGEA-AGS de Rennes, par conclusions adressées au greffe le 15 janvier 2021, reprises oralement et auxquelles il sera référé pour un plus ample exposé des moyens, demande à la cour de lui donner acte de son intervention et de confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Lorient en ce qu’il a débouté M. H de l’intégralité de ses demandes.

Subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. H à l’encontre de la liquidation judiciaire de la société Sotraco, le CGEA-AGS demande à la cour de dire et juger que cette créance ne sera garantie que dans les limites prévues par l’article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code.

En tout état de cause, il réclame la condamnation de M. H aux entiers dépens et à lui payer la somme de 1000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses intérêts, le CGEA-AGS fait valoir que l’employeur n’a valablement pu appréhender l’ensemble des faits reprochés qu’à compter du 11 février 2010, de sorte que le moyen tiré de la prescription et opposé par M. H ne peut pas être retenu.

L’association s’en rapporte aux explications de la liquidation judiciaire sur ce point ainsi que sur la qualification des faits reprochés pour lesquels la cour devra retenir a minima une faute grave, si ce n’est une faute lourde, comme l’ont successivement jugé le conseil de prud’hommes puis la cour d’appel de Rennes, si l’intention de nuire était caractérisée.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur le licenciement pour faute lourde

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des

faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige portant sur le licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave, dont l’employeur doit rapporter la preuve, est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute lourde suppose en outre, l’intention du salarié de nuire à l’employeur ou à l’entreprise, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 11 mars 2010 indique :

'Suite à l’entretien préalable que nous avons eu le 3 mars 2010, conformément aux dispositions de l’article L 1232-2 du code du travail, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute lourde, sans préavis ni indemnité.

Les motifs de ce licenciement sont ceux qui vous ont été exposés lors de l’entretien précité, à savoir :

Nous venons de découvrir que vous aviez, pendant vos congés, perçu à la fois votre rémunération par la société et l’indemnité de congés versée par la caisse des congés payés du bâtiment.

Vos absences n’ont donc pas fait l’objet d’une retenue sur salaire comme cela aurait dû être le cas.

Ces faits ont été rendus possibles avec la complicité de votre épouse en charge de l’établissement des bulletins de salaire et d’émettre les avis de virement pour le paiement de la rémunération.

Après vérification, il s’avère que ce détournement au préjudice de la société perdure depuis 3 ans.

Par ailleurs, nous avons également découvert que vous avez fait intervenir des entreprises sous-traitantes travaillant habituellement avec notre société pour des travaux personnels sur votre propre maison d’habitation.

Vous leur avez demandé d’émettre de fausses factures concernant des travaux fictifs soi-disant commandés par la société Sotraco, et ce afin de faire régler par la société les factures desdits travaux.

Une nouvelle fois, ces faits n’auront été rendus possibles que grâce à la complicité de votre épouse qui établit les factures et effectue les règlements au profit des sous-traitants.

Le préjudice subi par notre société est considérable compte tenu des sommes détournées à votre profit et démontre votre volonté de nuire au bon fonctionnement de notre société compte tenu des responsabilités que notre société vous a confiées.

Les observations que nous avons recueillies au cours de l’entretien précité ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation sur les faits qui nous conduisaient à envisager votre licenciement puisque vous avez refusé de vous expliquer sur les faits qui vous sont reprochés.

La gravité et l’ampleur de ces manquements mettent en cause la bonne marche de l’entreprise et rendent impossible la poursuite de votre contrat de travail, y compris pendant la durée de votre préavis.

En conséquence, votre licenciement prend effet immédiatement à la date d’envoi de la présente.

Nous vous précisons en outre que conformément aux dispositions applicables en la matière, la période non travaillée dans le cadre de la mise à pied a titre conservatoire qui vous a été notifiée le 18 février 2010 ne sera pas rémunérée.

Nous vous adresserons par courrier séparé votre certificat de travail, votre attestation ASSEDIC ainsi que votre solde de tout compte, arrêté à la date d’envoi de la présente.' […]

Deux séries d’agissements sont ainsi reprochées par l’employeur à M. H :

— la perception durant trois années de l’indemnité de congés payés acquittée par la caisse spécifique du bâtiment cumulée avec le montant de la rémunération correspondant aux périodes de congés payés ;

— la réalisation de travaux d’aménagement d’une terrasse et d’agrandissement de son domicile aux frais de la société Sotraco par des sous-traitants habituels de l’employeur, dissimulée au moyen de devis et factures falsifiés mentionnant des travaux fictifs prétendument commandés par la société.

A – Sur le cumul de l’indemnité de congés payés versée par la caisse spécifique du bâtiment avec la rémunération correspondant aux périodes de prise de congés

— Sur le moyen tiré de la prescription des faits fautifs :

Le licenciement ayant été prononcé pour un motif disciplinaire, les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont soumis à la prescription de l’article L. 1332-4 du code du travail selon lequel aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

La prescription de deux mois énoncée par ce texte ne court que du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. Toutefois, dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de ces poursuites.

En cas de mise à pied conservatoire, c’est le jour du prononcé de celle-ci qui marque l’engagement des poursuites.

En l’espèce, la perception cumulée de l’indemnité de congés payés avec le salaire est reprochée sur une période de trois années, soit à compter de la cession des parts sociales et l’engagement de M. H en qualité de directeur technique avec effet au 1^er février 2007.

Ces faits sont donc largement antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement et à la notification de la mise à pied conservatoire le 18 février 2010.

M^e C, ès-qualités, justifie qu’à la suite d’un 'point budgétaire' réalisé à la fin du mois de décembre 2009, M. I Z, expert-comptable, chargé à compter du 30 octobre 2008 d’une mission contractuelle de présentation des comptes annuels et d’établissement de la déclaration fiscale de résultats correspondante, a informé le 11 février 2010 M. Y du résultat de sa démarche consistant à comparer le budget 2009-2010 avec la balance générale arrêtée au 31 décembre 2009 et à identifier les écarts significatifs en particulier s’agissant des charges du personnel (pièce 33). Le mail de réponse adressé le 12 février 2010 par M. Y proposant de 'ressortir toutes les fiches de paie du personnel de la structure' pour détecter le cas échéant 'un problème d’affectation de personne', puis celui du 15 février suivant faisant état de sa constatation que 'M. H percevait ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui générait un écart de + 12 000 euros et une perte sèche de trésorerie', et enfin l’audition de M. Z devant les services de police confirmant les circonstances de cette découverte ( 'l’anomalie a été découverte par M. Y dans le cadre d’un contrôle budgétaire et de l’analyse des écarts sur la masse salariale qui en résultait'), établissent que la société Sotraco a eu connaissance de la réalité de ces faits dans leur nature et leur ampleur au 15 février 2010 (et ce encore approximativement en l’absence de montant précis alors établi), soit dans les deux mois de la notification de la mise à pied conservatoire et de l’engagement de la procédure de licenciement qui ont été immédiates.

Il importe peu que ces faits ainsi mis au jour soient le cas échéant sans rapport avec les écarts signalés précités, dès lors qu’il n’est pas contesté que M. Y ne disposait pas de compétences particulières en comptabilité. De même, il est acquis aux débats que M. Y faisait confiance à la secrétaire comptable, M^me H, en particulier dans l’établissement des bulletins de paie, comme à l’expert-comptable, ce qui explique que ces anomalies dont M. Z reconnaît qu’il ne pouvait lui-même les détecter dans le cadre de sa mission de présentation des comptes, n’aient pas été relevées auparavant en particulier au seul vu de la déclaration annuelle des données sociales.

M. H, qui soutient que M. Y avait eu connaissance de la réalité de ces faits depuis leur origine, verse aux débats une attestation en date du 22 mars 2010 de M. J K du cabinet KPMG, expert comptable ayant précédé M. Z, selon laquelle ' par décision du 1^er septembre 1995, il avait été décidé de la rémunération du gérant égale à 25 000 francs par mois x 12 mois, nonobstant le droit aux congés versés par la caisse (…). Lors de l’exercice de notre mission, nous avons constaté la décision des dirigeants de voir leur rémunération annuelle versée en 12 mensualités majorée du droit à congés payés versés entre leurs mains par la caisse des congés payés'. De fait, les bulletins de salaire de M. H des années 2004 à 2006 révèlent l’absence de congés annuels et de quelconques retenues opérées, étant toutefois rappelé qu’en ces périodes, celui-ci était aussi directeur général de la société Sotraco. En outre, il est constant que M. Y, nouveau dirigeant à compter du 1^er février 2007, a lui-même perçu des indemnités de congés payés jusqu’en 2010 sans que néanmoins, il ne soit établi avec exactitude dans quelle mesure ces versements impactaient les sommes qu’il percevait par ailleurs en sa qualité de président.

En tout état de cause, ces éléments ne sont pas suffisants pour démontrer à compter du 1^er février 2007, l’existence d’un accord conclu entre l’employeur et M. H afin que celui-ci, ramené au seul statut de salarié, puisse le cas échéant 'continuer’ à bénéficier des indemnités litigieuses, ni la connaissance par l’employeur de ce cumul.

Au contraire, l’article 5 du contrat de travail conclu entre les parties le 1^er février 2007 stipulait qu’en contrepartie de son activité, M. H percevrait une rémunération annuelle brute de 63.915 euros 'comprenant toute prime ou indemnité de nature salariale d’origine conventionnelle, contractuelle ou d’usage de l’entreprise, y compris l’avantage en nature lié à l’utilisation privative du véhicule automobile mis à sa disposition par la société'. Par ailleurs, l’acte de cession mentionne que M. H recevait alors une somme totale de 4500 euros sur 13 mois soit la somme totale annuelle de 58 500 euros, étant constant que les parties s’étaient accordées pour que M. H conserve le même niveau de rémunération. L’examen comparé de ces deux montants de rémunération tend à attester que même à considérer que M. H percevait déjà, avant la cession, les indemnités de congés payés en sa qualité de 'dirigeant’ en sus de ses salaires, il n’en n’était plus question postérieurement, une fois celui-ci devenu salarié, ce montant étant désormais intégré dans celui de sa rémunération globale. Enfin, il est acquis aux débats que les autres salariés de la société Sotraco ne bénéficiaient pas d’un tel cumul, ce qui exclut une quelconque pratique généralisée au sein de l’entreprise.

En conséquence, ces éléments permettent de confirmer l’absence d’accord et de toute connaissance par la société Sotraco de la perception cumulée des indemnités de congés payés et du salaire par M. H postérieurement au 1^er février 2007.

Enfin, la 'coïncidence’ de date entre la mise à jour des faits reprochés et l’échéance du crédit vendeur pour lequel M. Y, plus exactement la société Sofimad, restait alors redevable d’une somme de 40 000 euros, et qui expliquerait, selon M. H, la volonté de la société Sotraco de licencier le salarié en lui faisant grief de faits connus depuis toujours, ne saurait toutefois davantage établir la connaissance par l’employeur des faits reprochés avant le 15 février 2010, la société Sotraco justifiant du contexte dans lequel les sommes restant dues n’avaient pu être réglées à la date litigieuse (cf protocole portant sur le règlement du complément de prix d’acquisition de la société Sotraco du 18 mars 2011 : pièce 18 de la société Sotraco).

Pour l’ensemble de ces motifs, il sera considéré que le mandataire liquidateur justifie de la connaissance exacte des faits susceptibles de recevoir une qualification de faute disciplinaire par la société Sotraco à compter du 15 février 2010.

Il en résulte que le moyen tiré de la prescription des faits doit être écarté.

— Sur la matérialité des faits :

En application des articles D. 3141-31 et suivants du code du travail, l’indemnité de congés payés est réglée par la caisse spécifique du bâtiment et décharge ainsi l’employeur du maintien du salaire pendant les périodes de congés payés, l’absence pour congés payés devant alors faire l’objet d’une retenue de salaire.

En l’espèce, l’ensemble des bulletins de paie de M. H, vierges de toute mention relative à la prise de congés payés et a fortiori des retenues de salaire correspondantes, comme l’état récapitulatif de paiement des indemnités versées à M. H par la caisse des congés payés du bâtiment pour un montant total de 38 037,62 euros sur la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2010 (procès-verbal des services de police du 4 février 2011 : pièce 30 de l’employeur) établissent la matérialité des faits reprochés et commis avec la complicité de son épouse comptable chargée d’éditer les bulletins de paie.

Au demeurant, M. H ne conteste pas avoir perçu son salaire durant les trois années considérées sans aucune retenue appliquée lorsqu’il recevait par ailleurs les indemnités de congés payés de la caisse spécifique du bâtiment.

Il a été constaté précédemment, que contrairement aux affirmations de M. H, le montant de la rémunération annuelle brute convenue avait été fixé en tenant compte du fait que l’indemnité de congés payés y était incluse de sorte que la perception indue d’un salaire versé par la société Sotraco alors qu’il aurait dû faire l’objet d’une retenue n’avait nullement été autorisée préalablement par l’employeur.

De surcroît, c’est à tort que M. H soutient que la société Sotraco n’aurait subi aucun préjudice résultant de ces agissements dès lors que l’employeur lui payait indûment le salaire correspondant à l’indemnité acquittée par la caisse spécifique du bâtiment, se voyant ainsi privé d’une économie totale de 38 037,62 euros.

Ce grief sera retenu à l’encontre de M. H sans que toutefois la volonté de nuire à l’entreprise ne puisse être caractérisée au delà du seul enrichissement réalisé au préjudice de la société.

B – Sur la réalisation de travaux personnels aux frais de la société Sotraco, dissimulée au moyens de devis et factures falsifiés

— Sur la prescription :

Il ressort de l’ensemble des devis et factures litigieux versés aux débats comme des auditions de

l’enquête pénale, que certains travaux ont été réalisés au domicile des époux H à l’automne 2008 (terrasse, engazonnement et décoration végétale effectués par l’entreprise B) et la plupart durant le printemps-été 2009 (pour une extension de la maison d’habitation), une dernière facture ayant été émise le 14 septembre 2009 (avant une ultime et tardive facture de l’entreprise A Electricité Générale le 6 août 2010).

Ces faits sont donc aussi largement antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement et à la notification de la mise à pied le 18 février 2010.

Dans ses auditions devant les services de police, M. Y a toujours affirmé qu’à la suite de la découverte -dans les circonstances précitées- de la perception par M. H des salaires cumulés avec les indemnités de congés payés, il avait contrôlé 'tous les autres postes essentiellement les factures' ce, sur les conseils de l’expert-comptable et du commissaire aux compte. Il indiquait ainsi que'les premières vérifications remontent à février 2010 ; le temps qu’on a passé à récupérer le double des factures et vérifier sur la comptabilité, on a dû terminer vers le 20 février, de mémoire'. Le commissaire aux comptes, avisé par M. Y, a dénoncé les faits reprochés au procureur de la République de Lorient par lettre recommandée du 19 avril 2010. Aucun élément ne vient par ailleurs établir la connaissance de M. Y antérieurement au mois de février 2010.

Même à considérer que M. Y avait eu connaissance de ces factures au moment de leur édition par M^me H tel que prétendu par le salarié, il était impossible pour celui-ci de déceler la véritable destination des travaux qui y figuraient. En effet, ces factures (pièce 1 à 16 employeur et pièces n°51 à 56 salarié) mentionnaient les noms de vrais chantiers confiés à la société (chantier Kervenanec par exemple) et réalisés par des entreprises habituellement sous-traitantes de la société Sotraco.

Pour établir la connaissance par M. Y des faits litigieux bien avant leur prétendue découverte, M. H soutient encore qu’il aurait agi invité en cela par M. Y à la suite d’un arrangement négocié entre eux. Il expliquait ainsi à l’officier de police judiciaire lors de son audition, avoir demandé à M. Y, le 17 avril 2008, un intéressement de 5% pour lui et de 1% pour son épouse, en récompense des bons résultats d’exploitation constatés après la cession des parts en 2007. Il ajoutait que M. Y lui aurait donné son accord pour 6% d’intéressement, et M. H de préciser : 'qu’il ne voulait pas payer les charges, il nous a même proposé à l’époque des chèques cadeaux, des chèques de voyages ; je lui ai répondu que cela ne m’intéressait pas, c’est là qu’il m’a proposé : ' est ce que tu n’as pas des travaux à faire chez toi ' ; c’est comme cela que ça a démarré et j’ai décidé de faire les travaux mais longtemps après ; les premiers travaux ont été faits fin 2008 et le reste en mars ou en avril 2009.'

M. Y a contesté fermement ces affirmations reprises par M^me H, précisant qu’il n’avait jamais mis en place d’intéressement salarial sous quelque forme que ce soit, même si cela restait dans ses intentions. Surtout, il ressort des bulletins de paie de M. H qu’au moment même où celui-ci avait selon ses dires sollicité cet intéressement en se plaignant qu’il était difficile pour lui de ne pas profiter davantage des fruits de son ancienne entreprise, le salarié percevait une 'prime bilan’ de 13 000 euros en avril 2008, puis de 11 000 euros en novembre de la même année, ce qui remet en cause la crédibilité de ses allégations, le salarié étant déjà, de fait, associé par ces primes aux bons résultats de l’entreprise.

De la même manière, les auditions des entrepreneurs révèlent que certains ignoraient que M. H n’était plus le dirigeant, d’autres qu’ils 'pensaient que M. Y était au courant' (M. Portier), ou encore 'supposait qu’il était au courant', puisque 'M. Y était dans le bureau d’à côté' (M. Corrignan). Ces déclarations ne permettent en aucune façon de conclure que M. Y avait alors connaissance de ces agissements. Les attestations établies en 2013 par d’autres artisans tels que MM. A et B, contraires à leurs déclarations faites sous serment à l’occasion de leur audition devant les services de police, n’ont par ailleurs aucune valeur probante.

En conséquence, il est justifié que la société Sotraco n’avait pas connaissance avec exactitude des faits reprochés depuis plus de deux mois lors de la notification de la mise à pied des époux H.

Le moyen tiré de la prescription sera donc écarté également s’agissant de cette deuxième série de faits.

— Sur la matérialité des faits :

L’enquête pénale a révélé que M. H avait fait réaliser à son domicile par des artisans sous-traitants habituels de la société Sotraco des travaux d’aménagement d’une terrasse à l’automne 2008, puis courant 2009 d’une extension de sa maison d’habitation pour un montant proche de 35 000 euros dont une partie importante-20 000 euros environ- facturés et réglés par la société Sotraco. Elle a aussi mis en évidence de faux devis et de fausses factures préparés par le salarié puis recopiés par son épouse, ces documents étant établis au titre de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité. Les auditions des entrepreneurs mettent en exergue la gène des artisans ainsi sollicités, mais aussi leur confiance en M. H tout comme leur résignation face à de telles pratiques qu’ils estiment généralisées et qui les ont conduits à accepter de se voir imposer des devis et des factures ne correspondant pas aux travaux réellement effectués.

Si l’enquête a conclu que 'M. H, en réalisant des travaux à son domicile- avec ou sans l’accord de M. Y- est bien l’auteur d’abus de confiance ou de recel d’abus de biens sociaux', la plainte pénale a été classée sans suite le 3 août 2011, non pour infraction insuffisamment caractérisée, mais pour le motif suivant : 'Procédures alternatives mises en oeuvre par d’autres autorités , autres poursuites ou sanctions de nature pénale'.

Les époux H ont reconnu ces faits dont ils contestent le caractère fautif en alléguant l’arrangement précité, arrangement dont la cour a considéré néanmoins que la preuve n’était pas rapportée.

M. H a précisé avoir réglé une partie des travaux en ajoutant que 'au cas où j’avais un contrôle chez moi, je pouvais justifier que j’avais payé les travaux, car le montant restait plausible', considérant au surplus que 'les factures ne sont pas des fausses, c’est juste le libellé qui est faux.'

M^me H répondra à la question posée par l’enquêteur pour savoir si elle savait que 'ce n’était pas très légal': 'oui, mais c’était ça ou rien, c’était imposé. On a décidé de faire une extension avec un spa à notre domicile, cela représentait environ 20000 euros de travaux'

En définitive, il est manifeste que les époux H ont agi sciemment et ne peuvent soutenir qu’ils y étaient contraints d’une quelconque manière, l’enjeu portant seulement sur la conservation d’un avantage financier indu d’une part, et sur un enrichissement encore supplémentaire auquel ils n’ont pas voulu renoncer d’autre part.

Même à retenir qu’ils aient agi sur invitation de M. Y en réponse à leur demande d’intéressement, rien ne les obligeait à accepter et à ainsi agir illégalement au préjudice de la société Sotraco. M. H, en particulier, ne pouvait cautionner une telle proposition qui mettait en cause sa responsabilité, en tant que directeur technique de la société, ainsi que celle de son épouse en tant que comptable.

Cette faute, à ce niveau de responsabilité, ajoutée à celle relative au cumul de salaire et indemnité de congé payés rendaient bien impossible le maintien de M. H à ses fonctions.

Néanmoins, il est manifeste que par ces agissements frauduleux commis certes sciemment, les époux H ont cherché avant tout à tirer le meilleur parti d’une situation financière de la société

perçue comme très favorable depuis la cession intervenue et à vouloir ainsi profiter de ses résultats bénéficiaires, acceptant difficilement les frustrations et privations résultant de la cession et, s’agissant de M. H, de son seul statut de salarié.

L’intention du salarié de nuire à la société Sotraco dont M. H a été le créateur et le dirigeant n’est pas caractérisée par le mandataire liquidateur, l’enrichissement recherché essentiellement par cupidité et non avec la finalité première de mettre en péril financièrement la société étant insuffisant à cet égard.

Par suite, il y a lieu de requalifier la cause du licenciement pour faute lourde en faute grave, le jugement étant infirmé sur ce point.

La faute grave prive le salarié de ses droits à indemnité de préavis et à indemnité de licenciement et justifiait la mise à pied conservatoire.

Enfin, si le protocole d’accord de cession précité, visé expressément sur le contrat de travail conclu avec M. H, stipulait que celui-ci bénéficierait d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur de travaux et ce, jusqu’à ce qu’il puisse faire valoir ses droits à la retraite, le texte ajoutait : 'dans le cadre de son contrat de travail, M. H continuera à déployer loyalement tous ses efforts et toute son activité en faveur de l’entreprise'.

Au regard des faits commis et retenus à l’encontre de M. H, le licenciement engagé par la société Sotraco, au demeurant non interdit expressément par cette clause, ne constitue pas un manquement contractuel.

En tout état de cause, il sera rappelé que même en présence d’une clause de garantie d’emploi, un contrat peut toujours être rompu en cas de faute grave.

Par conséquent, M. H sera débouté de ses demandes présentées à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire sur mise à pied, d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et de dommages et intérêts pour non respect de la garantie contractuelle d’emploi.

II – Sur la régularité de la procédure du licenciement

L’article L.1232-3 du code du travail dispose qu’au 'cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.'

M. H fait valoir que lors de l’entretien préalable, il n’aurait pas été entendu sur le grief relatif aux fausses factures et produit pour tenter de le prouver uniquement l’attestation de M. L ayant alors assisté le salarié.

Toutefois, il ressort de ce compte-rendu qui n’est pas nécessairement exhaustif des propos échangés, qu’à tout le moins, une question relative à une facture de la société Corrignan, l’une des entreprise ayant travaillé au domicile de M. H dans les conditions précitées, a bien été posée par l’employeur, M. H ayant préféré garder le silence en réponse.

L’irrégularité de la procédure n’étant pas suffisamment caractérisée, M. H sera débouté de sa demande indemnitaire sur ce point.

III – Sur la demande en dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire :

Même lorsqu’il est justifié, le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et

dont il est fondé à demander réparation. Il appartient toutefois au salarié de prouver le comportement fautif de l’employeur et le préjudice qui en est résulté.

La mise pied à titre conservatoire est une prérogative que l’employeur peut utiliser afin de rassembler des éléments de preuve nécessaires au prononcé du licenciement lorsqu’il existe des indices laissant supposer l’existence d’un comportement fautif de la part du salarié.

M. H fait valoir que les accusations et la plainte dont il a été la cible étaient sans fondement et mensongères, qu’il a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire notifiée par huissier de justice, a dû restituer son véhicule immédiatement et que face à cette situation, il a été plongé dans une souffrance psychologique profonde.

Toutefois, le salarié ne démontre pas l’utilisation abusive de la mise à pied conservatoire dès lors que les faits reprochés étaient suffisamment sérieux pour justifier qu’il soit écarté de son poste de travail pendant le déroulement de la procédure de licenciement et que cette mise à pied soit ainsi notifiée pour éviter tout risque de contestation par la suite.

En outre la solution apportée au litige confirme l’absence d’abus de la part de l’employeur.

En définitive, M. H, qui ne rapporte pas la preuve des circonstances brutales ou vexatoires dans lesquelles son licenciement serait survenu, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée à ce titre.

IV – Sur les droits attachés au droit individuel à la formation

Selon l’article L. 6323-17 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l’espèce, 'en cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14, permet de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. A défaut d’une telle demande, la somme n’est pas due par l’employeur.'

L’article L. 6323-19 du même code prévoyait que 'dans la lettre de licenciement, l’employeur informe le salarié, s’il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l’article L. 6323-17 et, dans les cas de licenciements visés à l’article L. 1233-65, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l’article L. 1233-66.'

En l’absence de faute lourde, la lettre de licenciement aurait dû indiquer les droits de M. H en matière de droit individuel à la formation, ce qu’elle n’a pas fait.

Toutefois, la réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir la réalité du manquement mais aussi l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’occurrence, M. H ne produit aucune pièce justifiant qu’il aurait été privé d’une formation précise en raison du défaut de mention susvisé. Il ne prétend même pas qu’il aurait suivi une formation s’il avait été régulièrement informé de ses droits.

En conséquence, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

V- Sur les dommages et intérêts liés à la perte du bénéfice du régime de retraite supplémentaire

Le protocole d’accord du 29 décembre 2006 concernant la cession de la société Sotraco à M. Y, précisait, qu’il 'continuera notamment à bénéficier d’un véhicule de fonction et du remboursement sur justificatifs de ses frais professionnels selon les règles en vigueur au sein de l’entreprise, et du maintien, ainsi qu’il est dit ci-avant, du bénéfice du contrat relevant du régime de l’article 83 du CGI dont il est actuellement titulaire.'

M. H fait valoir que son licenciement abusif l’a privé de la possibilité de bénéficier du contrat de retraite à cotisations définies prévu par l’article 83 du code général des impôts.

Néanmoins, la solution donnée au litige concernant le licenciement pour faute grave, conduit à débouter M. H de sa demande indemnitaire.

VI – Sur la demande reconventionnelle de la société

Il est de principe que la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde.

M^e C, ès-qualités, demande la condamnation de M. H, solidairement avec son épouse, à lui payer 58 664,40 euros de dommages et intérêts à raison de :

—  38 037,62 euros correspondant au trop-versé à titre de salaires ;

—  20 626,41 euros correspondant aux travaux effectués sur la maison personnelle de M. et M^me H.

Les agissements reconnus à l’origine des créances revendiquées par le liquidateur ont été commis à l’occasion du contrat de travail qui liait la société Sotraco à M. H.

Le fondement de la demande de 'dommages et intérêts' est nécessairement liée à la reconnaissance de la faute lourde.

La cour n’ayant pas qualifié de faute lourde les faits à l’origine des créances revendiquées, le liquidateur sera débouté de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts.

VII – Sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

Aux termes de l’article 639 du code de procédure civile, la juridiction de renvoi statue sur la charge de tous les dépens exposés devant les juridictions du fond y compris sur ceux afférents à la décision cassée.

Les effets de la cassation prononcée s’étendent nécessairement aux condamnations au titre des dépens et de l’article 700 du même code prononcées par la décision cassée.

En l’espèce, le jugement du conseil de prud’hommes de Lorient doit être infirmé en ce qu’il a condamné M. H à payer à M^e C,ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Sotraco la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

M^e C, ès-qualités de liquidateur de la société Sotraco d’une part, M. H d’autre part, succombant chacun en leurs prétentions, il sera fait masse des dépens de première instance, d’appel, de renvoi après cassation et de la présente instance qui seront supportés par moitié par chacune des parties.

Toutefois, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile

en faveur de l’une ou l’autre des parties.

La présente décision doit être déclarée opposable à l’UNEDIC, délégation AGS CGEA de Rennes.

***

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Lorient du 27 juin 2013 (RG n°10/00257);

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 16 septembre 2015 (RG n°13/05285) ;

Vu l’arrêt de transmission QPC de la chambre sociale de la Cour de cassation au conseil constitutionnel du 31 mai 2016 ;

Vu l’arrêt QPC du conseil constitutionnel du 29 juillet 2016, n° 2016-558/559 ;

Vu l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 4 juillet 2018 (arrêt n°1085 F-D ; pourvois T 15-26.687 et U 15-26.688 ) ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Lorient en date du 27 juin 2013 sauf en ce que d’une part, il a débouté M. H de l’ensemble de ses demandes, demandes tendant à voir fixer au passif de la liquidation de la société Sotraco une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, des dommages et intérêts au titre de l’exclusion de la portabilité du droit individuel à la formation, des dommages et intérêts pour préjudice particulier attaché à l’article 83 du code général des impôts, demandes de garantie du CGEA-AGS, de remise d’une attestation Pôle emploi rectifiée et d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et d’autre part débouté M^e C, ès-qualités de liquidateur de la société Sotraco, de sa demande reconventionnelle à titre de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau, dans la limite des chefs infirmés, et y ajoutant :

DONNE acte à l’AGS de son intervention par le CGEA de Rennes ;

DIT que le licenciement repose sur une faute grave ;

DÉBOUTE M^e C,ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, l’AGS-CGEA de Rennes, et M. X H de leur demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

FAIT masse des dépens de première instance, d’appel, de renvoi après cassation et de la présente instance qui seront supportés par moitié par M^e C,ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco et par moitié par M. X H.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

P Q R S