GL / JA

Y X

C/

SAS MAZAGRAN SERVICE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2017

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 16/00201

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 15 Février 2016, enregistrée sous le n°

15/00188

APPELANT :

Y X

44 rue Saint-Georges

71100 CHALON-SUR-SAONE

représenté par M^e Patrick AUDARD de la SCP AUDARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

SAS MAZAGRAN SERVICE

[…]

[…]

r e p r é s e n t é e p a r M e B r i g i t t e D E M O N T – H O P G O O D d e l a S E L A R L TISSOT-HOPGOOD-DEMONT, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE substituée par Maître Mathieu PERRACHON, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Roland VIGNES, Président de chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Roland VIGNES, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 29 mars 2005, M. Y X a été embauché par la société Mazagran Service, appartenant au groupe Schiever, en qualité de directeur de magasin, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée régi par la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.

Ce contrat stipulait notamment que le salarié s’engageait par avance à accepter tout changement d’affectation géographique en cas de mutation au sein du groupe Schiever.

Initialement affecté à la direction du magasin ATAC de Saint-Pantaléon (Saône-et-Loire), il a successivement été muté, en vertu d’avenants qui précisaient qu’il pourrait désormais être muté dans les régions Alsace, Auvergne, Bourgogne, Centre, Champagne Ardenne, Franche-Comté, Ile-de-France, Lorraine, Picardie et Rhône-Alpes':

— à compter du 16 avril 2007, au magasin ATAC de Verdun-sur-le-Doubs (Saône-et-Loire),

— à partir du 24 septembre 2011, au magasin ATAC d’Aiserey (Côte-d’Or).

En octobre 2013, M. X a refusé la proposition de son employeur de lui faire prendre la direction du magasin ATAC de Mouthe (Jura).

La société Mazagran Services ayant ensuite décidé de l’affecter au magasin ATAC de Clairvaux-les-Lacs (Jura) à compter du 16 décembre 2013, il a également refusé cette mutation, par lettre du 6 décembre 2013, en soutenant que la mise en 'uvre de sa clause de mobilité n’était pas légitime.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie à partir du 12 décembre 2013 et a maintenu son refus.

Son employeur l’a alors convoqué, le 16 janvier 2014, à un entretien préalable fixé au 27 janvier suivant. Par lettre recommandée du 7 février 2014, il a reçu notification de son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement et prétendant au paiement d’heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, M. X a saisi, le 23 février 2015, le Conseil de prud’hommes de Dijon.

Statuant le 15 février2016, cette juridiction a':

— dit que le licenciement reposait sur une faute grave,

— dit que la convention de forfait jours le concernant était valide,

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes.

— débouté la société Mazagran Service de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X à supporter les dépens.

a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

' M. X demande à la Cour, avec la réformation du jugement, de':

— déclarer son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

— dire la convention de forfait annuel en jours à laquelle il était soumis nulle, et à tout le moins privée d’effet,

— condamner son ancien employeur à lui payer, avec intérêts au taux légal à compter du jour du dépôt de sa requête :

' heures supplémentaires (brutes)': 85.540,81 euros (et subsidiairement, jours de travail au-delà du forfait': 9.275,20 euros) outre les congés payés afférents (bruts) pour 8.554,08 euros (et subsidiairement 927,72 euros),

' contrepartie obligatoire en repos (brute)': 47.434,56 euros, outre les congés payés afférents (bruts) pour 4.743,46 euros,

' indemnité nette pour manque à gagner sur les indemnités journalières de sécurité sociale': 12.841,96 euros,

' dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat (nets)': 5.000 euros,

' indemnité compensatrice de préavis (brute)': 18.329 euros, outre les congés payés afférents (bruts) pour 1.832,90 euros,

' indemnité de licenciement (nette) pour 18.153,93 euros,

' dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse(nets)': 80.000 euros,

' indemnité pour travail dissimulé (nette)': 39.880,50 euros,

' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile': 4.500 euros,

— condamner son adversaire à remettre les documents légaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de paie rectifié, attestation pour Pôle Emploi rectifiée') en considération des condamnations à intervenir,

— condamner la société Mazagran Service aux entiers dépens d’instance';

' la Société Mazagran Service prie au contraire la Cour de':

— confirmer le jugement ayant débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— le condamner à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur la convention de forfait en jours

Attendu qu’il est constant que la convention de forfait en jours a pour fondement l’article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;

Attendu que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; qu’en outre, il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne des articles susvisés des Directives de l’Union européenne que les États membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

qu’enfin, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Attendu que les dispositions de l’article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu’il en résulte que la convention de forfait en jours soumise à l’appréciation de la cour est nulle ;

que de plus, les comptes-rendus d’entretien annuel relatifs aux années 2010, 2011 et 2013 ont été établis à partir de trames ne comportant aucune rubrique relative à l’amplitude et à la charge de travail'; que le responsable hiérarchique qui l’a évalué n’a abordé avec M. X que ses besoins de formation, ses performances commerciales, les résultats du management et du chiffre d’affaire, ainsi que la mobilité et les prétentions de salaire'; qu’au sujet du temps de travail, seul le compte-rendu de 2013 en fait état en se bornant au rappel du principe, à appliquer aux personnes placées sous l’autorité de M. X, selon lequel les primes, les heures supplémentaires et les heures complémentaires devaient faire l’objet d’une demande préalable'; qu’il appartenait pourtant à l’employeur d’examiner d’initiative avec M. X son amplitude et sa charge de travail sans attendre de récriminations de la part de ce dernier';

Attendu, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

qu’il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre ;

Attendu que M. X soumet à l’appréciation de la cour un ensemble de tableaux indiquant, pour chaque jour de janvier 2010 à décembre 2013, le nombre d’heures travaillées'; qu’il indique avoir travaillé de 7 h 30 ou 7 h 30 le matin jusqu’à la fermeture des magasins qu’il dirigeait'; que ces informations ne peuvent pas être considérées comme fabriquées de toutes pièces hors de toute correspondance avec la réalité et mettent suffisamment l’employeur en mesure de fournir ses propres explications';

Attendu que M. X soutient qu’il devait être présent bien avant l’ouverture du magasin à 8 heures 30, que le nombre d’adjoints qui l’assistaient a été réduit de trois à deux à partir de juin 2012, puis à un seul à compter de juin 2013, qu’il a fallu deux personnes pour assurer son remplacement durant ses périodes d’absence pour maladie';

que ses tableaux horaires font état de durées hebdomadaires systématiquement supérieures à 35 heures, allant généralement jusqu’à 46 ou 48 heures, et parfois au delà (deux mois à 49,5 heures, 37 semaines de 50 à 54 heures, 56 semaines au delà) avec une forte augmentation à partir de décembre 2011';

Attendu que les attestations communiquées à la cour divergent au sujet de l’heure de la prise de service'; que si plusieurs témoins évoquent, de manière peu précise, son arrivée entre 7 heures et 7 heures 30, l’adjointe de caisse A B indique que M. X commençait, au magasin de Verdun-sur-le-Doubs, à 8 heures en vue d’une ouverture à 8 heures 30'; que le compte-rendu d’entretien précité du 23 avril 2013, qui fait état de la nécessité d’un «'brief'» en début de journée entre la direction et les collaborateurs, confirme qu’il devait être présent avant l’ouverture';

Attendu qu’à la seule exception de C D, non crédible sur ce point, l’ensemble des témoins rapportent l’existence d’une pause de l’ordre de deux heures entre la fermeture des magasins à midi et leur réouverture à 14 heures 30';

Attendu que les attestations relatives à l’heure de son départ de Verdun-sur-le-Doubs sont très diverses puisqu’elles la situent entre 19 heures et 19 heures 30'; que les salariés Annick Juillard et E F précisent que M. X ne procédait à la fermeture du magasin qu’en alternance avec son adjointe'; que l’affirmation de son époux, K-L M, selon laquelle il mettait «'un point d’honneur'» à effectuer lui-même la fermeture tend à montrer qu’il n’en avait nullement l’obligation et qu’il pouvait déléguer cette tâche';

Attendu que Mallory Chaudat a signalé l’existence, à Verdun-sur-le-Doubs, d’ouvertures exceptionnelles le dimanche'; que l’ouverture du dimanche est signalée dans le compte-rendu d’entretien de 2013 comme une mesure d’amélioration du service rendu aux clients d’Aiserey';

Attendu que les échanges informatiques invoqués par M. X ne démontrent pas suffisamment qu’il aurait été privé d’adjoints dans des conditions de nature à faire augmenter son temps de travail'; qu’en avril 2013, sa hiérarchie a opposé à une demande de paiement d’heures supplémentaires faite pour un de ses collaborateurs à Aiserey que trois salariés composaient l’équipe d’encadrement général'; que l’employeur justifie par l’attestation de G H et une liste de salariés que le magasin en cause était doté d’un adjoint de direction, d''une responsable administratif et de trois agents de maîtrise aptes à l’encadrement'; que selon le compte rendu d’entretien déjà cité, l’adjoint «'frais'» assurait également l’animation de la réunion de comité de direction du magasin qui pouvait aussi être confiée à un chef de rayon'; qu’il n’est pas établi que deux agents aient été nécessaires pour le remplacer lors de ses périodes de congés pour maladie';

Attendu que selon la salariée A B, il prenait régulièrement des après-midi de repos le samedi'; que les autres témoins affirment qu’il était en repos les lundis matin et mercredi après-midi'; que selon les tableaux de M. X, il aurait plutôt concentré son repos sur la journée du jeudi'; que ces tableaux tiennent exactement compte des périodes de congés payés et d’arrêt de travail pointées par l’employeur';

Attendu que la cour tire de l’ensemble de ces faits que M. X a bien effectué des heures supplémentaires, ouvrant droit à majoration de salaire de 25 %, à hauteur de 260 heures pour chacune des années 2010 à 2013'; que l’existence de plus amples heures supplémentaires ne sera pas retenue ;

que sur la base de sa rémunération contractuelle, il convient de lui allouer (1.040 heures x 21,350 euros x 125 %) 27.755 euros, outre les congés payés afférents';

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Attendu qu’il est exact que l’article 5-8 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire fixe un contingent d’heures supplémentaires de 180 heures';

qu’à défaut de fixation par cette convention des modalités de calcul du droit à contrepartie obligatoire en repos, il y a lieu à application des articles L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, et D. 3121-8 du même code qui renvoie au IV de l’article 18 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, atteint sept heures'; que selon ce dernier texte, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés';

que la société Mazagran Services occupait plus de vingt salariés puisque, selon ses propres données, l’effectif de ses salariés était au 10 juillet 2017, de 32 salariés au magasin d’Aiserey, 41 au magasin de Clairvaux-les-Lacs, 40 à Verdun-sur-le-Doubs'; que ces effectifs étaient manifestement du même ordre en 2010 et 2014';

Attendu que M. X a donc droit, au titre de la contrepartie obligatoire en repos à

(260 ' 180 heures, soit 80) x 21,350 x 4': 6.832 euros,

outre les congés payés afférents';

Sur l’incidence relative aux indemnités journalières de la sécurité sociale

Attendu que selon l’article L. 323-4 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable en la cause, l’indemnité journalière est égale à une fraction du gain journalier de base. Pour les assurés ayant un nombre d’enfants minimum à charge, au sens de l’article L. 161-1, cette indemnité représente une fraction plus élevée du gain journalier de base, après une durée déterminée. L’indemnité normale et l’indemnité majorée ne peuvent excéder des limites maximales fixées par rapport au gain mensuel. Le gain journalier de base est déterminé d’après la ou les dernières payes antérieures à la date de l’interruption du travail. Le taux et le maximum des indemnités journalières, la date à partir de laquelle l’indemnité est majorée, ainsi que les modalités de détermination du gain journalier de base sont fixés par décret en Conseil d’État. que l’article R. 323-4 du même code, invoqué par M. X (page 19 de ses conclusions), fixait le gain journalier servant de base au calcul de l’indemnité journalière à 1/91,25 du montant des trois dernières paies des mois civils antérieurs à la date de l’interruption de travail lorsque, comme en l’espèce, le gain était réglé mensuellement'; qu’il devait être tenu compte du salaire servant de base, lors de chaque paie, au calcul de la cotisation due pour les risques maladie, maternité, invalidité et décès dans la limite d’un plafond égal à 1,8 fois le salaire minimum de croissance calculé, pour chaque paie prise en compte, pour un mois sur la base de la durée légale du travail'; toutefois, lorsque l’assiette des cotisations fait l’objet d’un abattement par application des dispositions des articles R. 241-7 à R. 242-11, il était tenu compte du salaire brut perçu par l’assuré, sans abattement, dans la limite du plafond ainsi défini';

que selon l’article R. 323-9 du même code, en aucun cas l’indemnité journalière servie à un assuré social ne pouvait être supérieure au sept cent trentième du montant annuel du plafond mentionné au septième alinéa de l’article R. 323-4 (soit 1/730 de 1,8 SMIC annuel). Pour les assurés ayant trois enfants ou plus à charge au sens de l’article L. 313-3, l’indemnité servie à partir du trente et unième jour qui suit le point de départ de l’incapacité de travail ne pouvait dépasser 1/547, 5 de ce plafond.

Attendu que M. X a été placé en arrêt de travail le 16 juillet 2013 en raison d’une atteinte au genou gauche ayant pour origine, selon la déclaration adressée à la caisse primaire d’assurance maladie compétente, un accident de trajet'; qu’il n’a pas fait état de charges de famille'; que les heures supplémentaires retenues par la cour ont représenté 21,66 heures, à majorer de 25 %, pour chacun des mois précédents';

Attendu que M. X se borne à prétendre que les indemnités journalières auraient dû être majorées à hauteur des heures supplémentaires'; qu’il ne démontre pas que, compte tenu de l’existence du maximum ci-dessus exposé, la prise en compte de ces heures aurait effectivement entraîné majoration des indemnités journalières'; qu’il y a donc lieu de confirmer le rejet de cette prétention';

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Attendu que selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'; que cependant, cette indemnité ne peut être due que si est caractérisée l’intention de l’employeur de dissimuler l’emploi de son salarié';

Attendu que ce caractère intentionnel ne peut se déduire ni de la seule application d’une convention de forfait illicite, ni même de l’éventuelle conscience des difficultés tenant à la mise en 'uvre inappropriée d’une telle convention';

que M. X n’invoque que l’application d’une convention de forfait en jours nulle et à tout le moins privée d’effet'; qu’il n’établit donc pas que la société Mazagran Services aurait agi avec l’intention de dissimuler une partie de son temps de travail'; que le rejet de cette demande doit, en conséquence, être également confirmé';

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Attendu que M. X reproche à son employeur’de :

— avoir manqué à ses obligations en termes de durée du travail et de rémunération, affectant ainsi considérablement ses conditions d’existence et sa qualité de vie,

— avoir manqué à son obligation de sécurité en s’abstenant de recruter du personnel pour éviter le surinvestissement qui a conduit à sa rechute';

Attendu qu’il est exact que la société Mazagran Service a mis en 'uvre une convention de forfait annuel en jours nulle et n’a pas procédé à l’entretien annuel relatif au temps de travail de son salarié auquel elle était tenue';

qu’en revanche, la cour, pour les motifs ci-dessus exposés, n’a pas retenu qu’elle avait privé M. X d’un nombre suffisant de collaborateurs pour le soutenir dans ses tâches d’encadrement';

que les messages informatiques, datés d’avril et mai 2013, relatifs au refus de sa hiérarchie de lui fournir des salariés en remplacement d’une collaboratrice partie cinq mois auparavant en congé parental et d’une caissière déclarée inapte plus de trois mois avant, ne suffisent pas à démontrer que la société Mazagran l’aurait placé dans l’obligation de se surmener'; que les agents en cause ne faisaient pas partie de l’encadrement du magasin d’Aiserey alors que M. X ne démontre pas qu’il aurait dû lui-même les suppléer dans leurs tâches'; que l’entreprise a immédiatement justifié sa position par des considérations objectives relatives à des rations de masse salariale par rapport au chiffre d’affaires'; que la cour n’a pas retenu une augmentation du nombre d’heures supplémentaires à la suite de ces décisions';

Attendu que le nombre d’heures supplémentaires effectué a été limité à 21,66 heures par mois, ce qui ne permet pas de présumer qu’elles auraient perturbé les conditions d’existence du salarié et compromis sa qualité de vie';

Attendu qu’alors que M. X avait subi, du 16 juillet au 14 septembre 2013, un premier arrêt de travail causé par une entorse du genou due à un accident de trajet, un nouvel arrêt a été prescrit le 12 décembre 2013 et a été prolongé, jusqu’à la rupture du contrat de travail, en raison d’une complication atteignant ce genou précédemment opéré par arthroscopie'; qu’eu égard au nombre d’heures supplémentaires retenu, l’affirmation, dans le premier certificat de rechute, selon laquelle «'le patient évoque très clairement des difficultés à faire face à la pénibilité du poste, aménagement du travail indiqué'», ne fait que reproduire les dires de M. X sans pouvoir démontrer que le travail a eu une quelconque influence dans l’apparition de l’état de rechute';

Attendu que cette demande doit donc également être rejetée';

Sur le licenciement

Attendu que la lettre de licenciement précitée du 7 février 2014 est ainsi rédigée':

« ' Par courrier en date du 8 novembre 2013, nous vous informions de notre décision de vous muter sur notre magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs, magasin appartenant à la S.A.S. MAZAGRAN SERVICE, aux mêmes conditions que précédemment, notamment concernant votre statut et votre rémunération. Cette prise de fonction devait avoir lieu le 16 décembre 2013 afin de pouvoir vous organiser. Or, par retour courrier en date du 6 décembre 2013, vous nous indiquez refuser votre mutation professionnelle. En réponse, nous vous avons expliqué les raisons justifiant notre décision de procéder à votre mutation par courrier du 11 décembre 2013, tout en vous confirmant notre décision de vous muter sur ce magasin. Le 03 janvier 2014, vous nous confirmiez votre refus d’être muté sur notre magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs.

Pour rappel, nous avions pris la décision de vous muter sur notre magasin ATAC de Mouthe le 14 octobre 2013. Cependant, vous nous aviez fait part de votre décision de ne pas accepter cette mutation. Nous avions alors simplement pris acte de votre décision.

Au cours de l’entretien, vous avez reconnu les faits ci-dessus et confirmé votre refus de prendre la direction du magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs.

D’une part, l’article L.1121-1 du Code du travail précise que le salarié dont le contrat de travail contient une clause de mobilité et qui refuse la modification de son lieu de travail réalise un acte qui constitue un grave manquement à ses obligations contractuelles.

D’autre part, nous vous rappelons que l’avenant à votre contrat de travail, signé par vos soins le 13 septembre 2011, contient une clause de mobilité rédigée ainsi : ''La mobilité est une des caractéristiques inhérentes aux métiers de la distribution. Conformément à l’article 04 de l’annexe II de la convention collective applicable, votre lieu de travail peut être modifié par l’employeur en vertu de son pouvoir de direction. Vous acceptez par avance tout changement d’affectation géographique en cas de mutation dans les régions suivantes : Alsace, Auvergne, Bourgogne, Centre, Champagne Ardenne, Franche Comté, Ile de France, Lorraine, Rhône Alpes''.

Notre décision de procéder à votre mutation professionnelle sur notre magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs est donc fondée en vertu de votre clause contractuelle de mobilité. Par ailleurs, cette décision est conforme aux intérêts légitimes de notre entreprise compte tenu de l’absence de directeur au sein de notre magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs et de la nécessité pour l’entreprise, compte tenu de la spécificité de ce magasin, de nommer un directeur bénéficiant d’une expérience significative.

Votre refus d’être muté sur notre magasin ATAC de Clairvaux Les Lacs nuit considérablement à notre magasin et à son bon fonctionnement. En effet, nous devons faire face à d’importantes difficultés d’ordre organisationnel en l’absence de directeur de magasin sur ce site, extrêmement spécifique notamment compte tenu de sa saisonnalité.

Votre comportement est inadmissible et un tel refus ne saurait être toléré, d’autant plus que votre attitude n’est pas isolée. En effet, le 14 octobre 2013, nous avions pris la décision de vous muter sur notre magasin de Mouthe. Or, le vendredi 18 octobre 2013, vous nous avez fait part de votre décision de ne pas accepter cette mutation. Nous avions alors pris acte de votre décision, sans pour autant remettre en cause le principe de mobilité géographique.

Par conséquent, nous nous voyons dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour faute grave, qui prendra effet à compter de la date d’envoi de ce courrier… »

Attendu qu’aux termes de l’Annexe IV de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable au personnel d’encadrement dont faisait partie M. X': «'La mobilité est une des caractéristiques inhérentes aux métiers de la distribution : elle peut d’ailleurs être un moyen privilégié de développement de carrière. Lorsqu’elle est requise, une mention particulière doit figurer dans le contrat de travail.

Les conditions de sa mise en 'uvre feront, en outre, l’objet d’un règlement spécifique à l’entreprise.

En cas de mutation nécessitant un changement de résidence, l’entreprise prendra en charge les frais de déménagement, sur présentation de devis soumis à son agrément, ainsi que les frais de voyage de l’intéressé et de sa famille. Les conditions dans lesquelles s’effectuera la mutation seront réglées au niveau de chaque entreprise ; il est toutefois recommandé de tenir compte des obligations scolaires des enfants et d’un éventuel délai de prévenance.

En cas de force majeure ou pour un motif impératif (cas fortuit), la mutation pourra être différée.

A l’occasion des mutations dans de nouvelles fonctions, les entreprises mettront en 'uvre les actions de formation, qui seraient nécessaires à l’évolution de carrière des intéressés'»';

qu’il en résulte qu’en l’absence du règlement spécifique prévu par ce texte, l’employeur ne peut valablement mettre en 'uvre la clause de mobilité prévue au contrat de travail ;

Attendu que la mise en place d’une bourse à l’emploi au sein du groupe Schiever, telle qu’elle est décrite dans des constats de défaut d’accord à l’issue des négociations salariales annuelles, concerne l’ensemble du personnel désireux de bénéficier d’opportunités de carrière et n’est donc pas susceptible de constituer un règlement spécifique à la mise en 'uvre d’une décision de mutation prise à l’initiative de l’employeur dans le cadre d’une clause de mobilité s’appliquant au personnel d’encadrement';

Attendu que la société Mazagran Service invoque l’existence d’une procédure interne comportant un entretien du directeur avec le service gestion des carrières, un délai minimal d’un mois avant la prise de fonction, la prise en charge par l’employeur des frais liés à un éventuel déménagement et l’intégration du salarié concerné, le jour de sa prise de fonction, par le supérieur hiérarchique';

que cependant, le document décrivant cette pratique (pièce n° 28), qui vise en intitulé le «'Service Développement Humain'», se présente en réalité comme une note interne à ce service et ne peut pas être assimilé à un règlement au sens de la convention collective précitée'; que précisant s’appliquer à toute mutation, y compris celle demandée par un directeur, elle n’est pas spécifique à la mise en 'uvre d’une clause de mobilité'; que la responsable du développement humain I J a attesté, dans le même sens, que cette procédure concernait «'toute mutation d’un collaborateur au sein du groupe Schiever'»';

qu’en outre, alors que la prise en charge des frais de déménagement est imposé par la convention collective, de sorte que la procédure en cause n’ajoute rien sur ce point, le contenu de cette procédure est insuffisant à constituer une réglementation de la mise en 'uvre d’une clause de mobilité';

Attendu qu’il en découle que, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, la clause de mobilité n’a pas été valablement mise en 'uvre de sorte que le licenciement fondé sur le non-respect de cette clause doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse';

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Attendu qu’en l’absence de dispositions spécifiques dans l’annexe IV relative au personnel d’encadrement, il y a lieu d’appliquer celles de l’annexe III consacrée aux cadres'; que selon l’article 7 de cette annexe III, la durée du préavis est fixée à 3 mois, sauf en cas de faute grave';

Attendu que compte tenu du salaire de base mensuel de 3.400 euros, du nombre d’heures supplémentaires ci-dessus retenu par la cour (21,66 heures x 21,350 euros soit 462,44 euros par mois), d’une prime de 13^e mois de 3400 euros versée en janvier 2014 et d’une prime annuelle de bilan de 680 euros payée en mai 2013, la moyenne mensuelle de rémunération calculée, comme le demande M. X, sur les douze derniers mois, s’élève à (3.400 + 462,44 + 283,33 + 56,66) 4.202,44 euros';

que ce salarié a donc droit à 12.607,32 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents';

Sur l’indemnité de licenciement

Attendu que l’article 3.13 de la convention collective précitée ouvre droit à une indemnité conventionnelle de licenciement, distincte du préavis et fixée, en fonction de l’ancienneté, dans les annexes prévues à l’art. 3.5'; qu’en l’absence de dispositions spécifiques dans l’annexe IV relative au personnel d’encadrement, il y a lieu d’appliquer celles de l’annexe III consacrée aux cadres'; que selon l’article 8.1.2 de cette annexe III, l’indemnité due, hors faute grave ou lourde, aux cadres ayant entre cinq et dix ans d’ancienneté au moment du licenciement, calculée à compter de la date d’entrée dans l’entreprise, est de 3/10 de mois par année de présence';

que le montant de l’indemnité ne peut dépasser un maximum de 12 mois'; que l’article 3.16.1. de la convention considère notamment comme temps de présence continu dans l’entreprise, pour le calcul de l’ancienneté, les absences pour maladie et pour accident du trajet, dans la limite de une année maximum ; que M. X est demeuré moins d’un an en arrêt de maladie';

Attendu que l’ancienneté de M. X était, au moment de la rupture de la relation de travail à l’issue de la période de préavis, de neuf ans et un mois'; que sur la base du salaire moyen mensuel de 4.202,44 euros ci-dessus déterminé, l’indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle il peut prétendre s’élève à (4.202,44 euros x 3/10 x 9) + (4.202,44 euros X 3/10 / 12) soit (11.346,588 + 105,061) 11.451,65 euros';

Sur les dommages-intérêts

Attendu que M. X bénéficiait d’une ancienneté de plus de deux ans au sein de la société Mazagran Service qui employait habituellement, au vu des effectifs ci-dessus décrits, plus de dix salariés'; qu’il établit seulement avoir bénéficié d’allocations de chômage jusqu’au 30 juin 2015 sans s’expliquer sur son évolution socio-professionnelle depuis cette date ni sur ses recherches d’emploi';

que compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (51 ans au moment de la rupture), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, la somme de 26.000 euros en réparation du préjudice que lui a causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à la société Mazagran Service, partie perdante';

qu’il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 15 février 2016 par le Conseil de Prud’hommes de Dijon en ce qu’il a débouté M. Y X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de sa demande d’indemnité pour manque à gagner sur indemnités journalières de sécurité sociale et de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

L’infirme pour le surplus,

Déclare nulle la convention de forfait annuel en jours conclue entre les parties,

Dit que le licenciement de M. Y X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Mazagran Service à payer à M. Y X :

— à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la somme de vingt sept mille sept cent cinquante cinq euros (27.755 €), outre deux mille sept cent soixante quinze euros et cinquante centimes (2.775,50 €) pour les congés payés afférents,

— à titre de contrepartie obligatoire en repos, la somme de six mille huit cent trente deux euros (6.832 €), outre six cent quatre vingt trois euros et vingt centimes (683,20 €) pour les congés payés afférents,

— à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme de douze mille six cent sept euros et trente deux centimes (12.607,32 €), outre mille deux cent soixante euros et soixante treize centimes (1.260,73 €) pour les congés payés afférents,

— à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de onze mille quatre cent cinquante et un euros et soixante cinq centimes (11.451,65 €),

— en réparation du préjudice causé par le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de vingt six mille euros (26.000 €) à titre de dommages-intérêts,

— par application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de mille euros (1.000 €),

Dit que la société Mazagran Service devra remettre à M. X un certificat de travail et une attestation pour Pôle Emploi rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, ainsi qu’un bulletin de paie relatant le paiement des sommes allouées à M. X,

Déboute la société Mazagran Service de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne cette société à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

Frédérique FLORENTIN Roland VIGNES