COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

CM/ND

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 19/00790 – N° Portalis DBVP-V-B7D-EPWC

JUGEMENT du 12 Mars 2019

Tribunal de Grande Instance d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 14/00935

ARRET DU 21 DECEMBRE 2023

APPELANTS :

Monsieur [M] [Y]

né le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 4] (49)

[Adresse 3]

[Localité 4]

SARL […] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Localité 5]

Représentés par M^e Jean BROUIN de la SCP AVOCATS DEFENSE ET CONSEIL, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 316001 et par M^e Etienne GASTEBLED de la SCP LUSSAN, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMEES :

[…] D'[Localité 7] agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 4]

[…] D’ANJOU agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentées par M^e Philippe LANGLOIS et M^e Etienne de MASCUREAU de la SCP ACR AVOCATS, avocats au barreau d’ANGERS – N° du dossier 71190151

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 15 Novembre 2022 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente qui a été préalablement entendu en son rapport et Monsieur WOLFF, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente

M. WOLFF, Conseiller

M^me ELYAHYIOUI, vice-présidente placée

Greffière lors des débats : M^me LEVEUF

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 21 décembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MULLER, conseillère faisant fonction de présidente et par Christine LEVEUF, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

Exposé du litige

Depuis leur fondation en 1955, l’activité des pépinières [V] [Y] s’est développée et structurée sous la forme d’un groupe composé des sociétés Jardinerie [V] [Y], spécialisée dans le commerce de détail de fleurs, plantes, graines engrais, animaux de compagnie, et Pépinières [V] [Y], spécialisée dans la vente à distance sur catalogue.

En 1994, M. [M] [Y] a racheté l’entreprise familiale via la création d’une holding, la SARL [M] [Y] Finance devenue […] (ci-après la holding), dont il est le gérant et l’associé majoritaire.

La holding a entrepris d’investir les excédents de trésorerie générés par l’exploitation du groupe dans des placements sécurisés de type SICAV monétaires, puis sur les marchés boursiers via un compte titres ouvert le 15 janvier 2002 dans les livres de la […] d'[Localité 4] Saint Laud (ci-après la banque), banquier historique du groupe, et M. [Y], titulaire d’un PEA auprès de la banque, a effectué des opérations similaires pour son compte.

Ils ont ainsi souscrit des actions du CAC40 au comptant, M. [Y] passant lui-même les ordres d’achat et de vente en qualité de mandataire ou à titre personnel, et bénéficié d’une progression substantielle de leurs portefeuilles en 2005 et 2006 dans un contexte boursier favorable.

Après le déclenchement de la crise financière en juillet 2007, la holding a investi le 25 septembre 2007 dans des OPCVM 100 % en actions en souscrivant des parts du […] FR0007076930 et du […] FR0007373469.

Un avenant à la convention d’ouverture du compte titres a été signé, daté du 30 janvier 2008, pour mettre à jour son profil investisseur et l’autoriser à intervenir sur le marché actions avec service de règlement différé dit SRD, suite au blocage d’un ordre d’achat en SRD qu’elle avait passé la veille.

Le SRD, mécanisme spéculatif encadré par des règles prudentielles strictes et soumis aux obligations de transparence de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, dite MIF, permet à l’investisseur d’initier une position en bourse sur une liste de valeurs éligibles en reportant le paiement ou l’encaissement des titres à la fin du mois boursier et en ne mobilisant qu’une partie de la valeur de cette position grâce à l’intervention d’un intermédiaire financier qui se charge de financer la position sous réserve de la constitution d’une couverture suffisante en liquidités et/ou titres et instruments financiers et moyennant une commission de règlement différé ; au jour de la liquidation à la fin de chaque mois, l’investisseur a le choix entre lever sa position (par exemple, acquérir définitivement les actions et payer leur prix) ou la reporter pour le mois suivant moyennant des frais de report par une prorogation qui se traduit par une vente et un rachat fictifs au cours de compensation (cours de clôture au jour de la liquidation), la différence entre le cours de compensation et le cours d’achat étant créditée ou débitée, selon le cas, sur son compte titres.

La holding et M. [Y] ont, dans ces conditions, réalisé de nombreuses transactions boursières en 2008, au plus fort de la crise financière, notamment par souscriptions d’actions en SRD qui n’ont été dénouées qu’en mai et juin 2009.

Par acte d’huissier en date du 5 février 2014, ils ont fait assigner la banque et la […] d’Anjou (ci-après la Caisse régionale) devant le tribunal de grande instance d’Angers en paiement, à titre de dommages et intérêts et sous bénéfice de l’exécution provisoire, des sommes de 2 855 437 euros et de 9 025 730 euros en réparation du préjudice financier de la holding résultant des moins-values subies, de 619 698 euros en réparation du préjudice économique de M. [Y] et de 300 000 euros en réparation de son préjudice moral.

En cours d’instance, les conventions de compte titres et de PEA ont été résiliées à effet du 30 juin 2014 à l’initiative de la banque.

Dans leurs dernières conclusions en date du 26 octobre 2018, la holding et M. [Y] ont demandé au tribunal de :

sur la nullité de l’assignation du 5 février 2014,

— constater que cette demande du Crédit mutuel est sans objet et la rejeter

sur l’irrecevabilité de leur action pour cause de prescription,

— constater que l’action engagée n’est pas prescrite et rejeter la fin de non-recevoir soulevée par le Crédit mutuel

sur le service de réception transmission d’ordres,

— constater qu’entre mai 2008 et juin 2009, lorsqu’elle a, de nombreuses fois, reporté ses positions sur le SRD lors des périodes de liquidation mensuelle, GBR ne disposait pas de la couverture réglementairement requise pour couvrir ses positions

— constater qu’entre mai 2008 et février 2010 lorsqu’il a, de nombreuses fois, reporté ses positions sur le SRD lors des périodes de liquidation mensuelle, M. [Y] ne disposait pas de la couverture réglementairement requise pour couvrir ses positions

en conséquence,

— dire et juger qu’en ne s’assurant pas qu’ils disposaient bien de la couverture réglementaire requise pour couvrir leurs positions sur le SRD, le Crédit mutuel a violé les dispositions des articles L. 533-1, L. 533-11 du code monétaire et financier et 315-11 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers dit RGAMF

— dire et juger qu’en ne procédant pas à la liquidation d’office de leurs positions SRD, comme les règles de marché le lui commandaient, le Crédit mutuel a violé les dispositions des articles 315-14 et 315-19 du RGAMF, ce dont il doit répondre dans la mesure de l’aggravation du solde débiteur qui en est résulté

— dire et juger qu’en ne disposant pas d’un système automatisé de blocage des ordres passés à découvert, le Crédit mutuel a violé les dispositions de l’article L 516-2 du RGAMF

— constater qu’ils sont des investisseurs non avertis sur le SRD qui est un marché spéculatif et complexe

— dire et juger que le Crédit mutuel a violé son obligation de mise en garde vis-à-vis d’eux

en conséquence,

— condamner le Crédit mutuel à réparer intégralement les pertes subies par GBR sur le SRD, soit un montant de 2 276 090 euros

— condamner le Crédit mutuel à réparer intégralement les pertes subies par M. [Y] sur le SRD, soit un montant de 336 460 euros

sur le service de conseil en investissement,

— constater qu’entre décembre 2007 et juin 2008, le Crédit mutuel leur a adressé des recommandations personnalisées directement, portant sur des instruments financiers et présentées comme étant adaptées à leur situation

en conséquence,

— dire et juger qu’entre décembre 2007 et juin 2008, le Crédit mutuel a exercé la fourniture d’un service de conseil en investissement portant sur des instruments financiers, pour leur compte, au sens des articles D. 321 5° du code monétaire et financier et 314-44 du RGAMF

— constater qu’entre décembre 2007 et juin 2008, le Crédit mutuel leur a recommandé des instruments financiers tout en s’abstenant, préalablement, de recueillir des renseignements relatifs à leurs connaissances et expériences en matière d’investissement, leur situation financière et leurs objectifs d’investissement

— constater que, malgré ce manquement, le Crédit mutuel ne s’est pas abstenu de leur adresser des recommandations personnalisées

— constater que le Crédit mutuel a fourni des conseils en investissement qu’il savait inadaptés à leurs objectifs d’investissement

en conséquence,

— dire et juger que le Crédit mutuel a manqué à son obligation préalable d’évaluer l’adéquation entre les recommandations personnalisées qu’il leur a adressées, d’une part, et leur situation, d’autre part, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que le Crédit mutuel a violé son obligation de recommander des instruments financiers adaptés à leur situation, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que le Crédit mutuel a manqué à son obligation d’abstention de fournir lesdites recommandations, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que, conformément aux dispositions de l’article L. 533-11 du code monétaire et financier, le Crédit mutuel n’a pas agi de manière honnête, loyale et professionnelle à leur égard

en conséquence,

— condamner le Crédit mutuel à réparer intégralement les pertes subies par GBR suite à la délivrance de conseils inadaptés, soit un montant de 3 782 759 euros

— condamner le Crédit mutuel à réparer intégralement les pertes subies par M. [Y] suite à la délivrance de conseils inadaptés, soit un montant de 211 336 euros

sur le préjudice moral,

— condamner le Crédit mutuel à payer une somme de 300 000 euros à M. [Y], à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice moral

en tout état de cause,

— rejeter l’ensemble des demandes du Crédit mutuel

— condamner le Crédit mutuel à réparer leur préjudice financier

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir

— condamner le Crédit mutuel à leur payer la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance selon les dispositions de l’article 699 du même code.

Dans leurs dernières conclusions en date du 2 novembre 2018, la banque et la Caisse régionale ont demandé de :

— avant dire droit, ordonner le rabat de la clôture à leur égard et, à défaut, rejeter les dernières conclusions et pièces de M. [Y] et la société […]

— in limine litis, déclarer nulle l’assignation du 5 février 2014

— dire et juger que l’action engagée par cette assignation est irrecevable comme étant prescrite depuis le 19 juin 2013

— dire et juger que les requérants ne rapportent pas la preuve des éléments de fait nécessaires au succès de leurs prétentions

— sur le fond, dire et juger que la couverture était régulièrement constituée, que la banque a satisfait à ses obligations d’information et de mise en garde, que les requérants avaient la qualité de clients avertis et qu’ils ne justifient pas d’un préjudice indemnisable et, en conséquence, débouter ceux-ci de l’ensemble de leurs demandes

— condamner solidairement M. [Y] et la société […] à leur payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

— condamner solidairement M. [Y] et la société […] à leur payer la somme de 60 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Après report de la clôture au 6 novembre 2018, le tribunal a, par jugement en date du 12 mars 2019 :

— constaté la prescription de l’action en responsabilité

— rejeté toutes autres demandes

— condamné solidairement M. [Y] et la société […] à payer à la […] d'[Localité 4] Saint Laud et la […] d’Anjou la somme totale de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens conformément à l’article 699 du même code.

Pour statuer ainsi, il a considéré que :

— si M. [Y] et la holding admettent que leur assignation n’est pas fondée en fait et en droit comme l’exige, à peine de nullité, l’article 56 du code de procédure civile, cette irrégularité a été couverte, conformément à l’article 121 du même code, par la régularisation dans leurs conclusions signifiées le 20 avril 2016 des demandes contre la banque et la Caisse régionale qui n’établissent aucun grief susceptible de justifier la nullité de l’assignation

— les fins de non-recevoir tirées de la prescription soulevées par la banque et la Caisse régionale étant recevables au regard de l’article 123 du code de procédure civile selon lequel les fins de non-recevoir peuvent être opposées en tout état de cause, le délai de la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil issu de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, qui est applicable aux actions en responsabilité contractuelle et extra contractuelle et qui court du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, doit être examiné à la date, non pas de l’assignation affectée de causes de nullité, mais des conclusions du 20 avril 2016 qui constituent le premier acte précisant les manquements reprochés à la banque au regard des opérations effectuées

— s’agissant des manquements aux dispositions du code monétaire et financier et du règlement AMF relatives au SRD et notamment à l’obligation de couverture, c’est la holding sous la gestion de M. [Y] qui a exprimé la volonté d’intervenir sur le marché actions avec SRD, tandis que la banque a bloqué les ordres que ce dernier a tenté de lancer jusqu’à ce qu’il régularise en qualité de gérant l’avenant à la convention de compte titres en date du 30 janvier 2008 contenant l’ensemble des conditions générales applicables à tous les comptes de titres, les conditions générales spécifiques au PEA, les conditions générales applicables à l’utilisation des services de banque à distance et les conditions particulières et si, faisant suite à cet avenant en date du 5 février 2009 (sic), la banque a procédé à la mise à jour du profil investisseur de M. [Y], considéré depuis comme averti, la preuve n’est pas rapportée que les informations relatives au contrat n’ont été produites à M. [Y] que le 5 février 2009 ; en outre, il ne peut être retenu que le dommage est né au jour de la liquidation des positions des demandeurs sur le SRD car c’est au moment de l’acquisition des actions que le prix d’achat des titres se trouve définitivement fixé et que se calcule la provision, de sorte que, pour apprécier si la banque devait bloquer les opérations en l’absence de provision, il faut se placer à la date de chaque opération contestée, qui constitue le point de départ de la prescription ; or aucune opération n’est intervenue après le 20 avril 2011 et, même en fixant le point de départ du délai de prescription au jour de la connaissance des risques du SRD, qui est antérieur au 5 février 2009 et remonte selon le raisonnement des demandeurs à mai ou septembre 2008, l’action est prescrite

— s’agissant de la violation de l’obligation de mise en garde lors de l’ouverture des comptes titres, l’accomplissement par le banquier de son obligation de mise en garde, modalité particulière de l’obligation d’information relative notamment aux opérations d’achat de titres et destinée à attirer l’attention du client profane sur les risques de l’opération projetée, s’apprécie au moment de l’ouverture des comptes de titres, soit en 2002 et 2006, ou de la transposition de la MIF, soit fin 2007, puisque l’information doit être délivrée à cette date et que le dommage résultant de la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions différentes se concrétise au jour de la conclusion du contrat, et non au jour du constat des pertes résultant des opérations boursières litigieuses ; la holding et M. [Y] ne sont pas fondés à situer le point de départ de la prescription au moment où ils ont vendu leurs actions en avril 2016 et leur action en responsabilité à ce titre est prescrite depuis le 19 juin 2013

— s’agissant des manquements aux obligations liées au service de conseil en investissement, le point de départ du délai de prescription se situe au jour où le conseil a été prodigué et le dommage se réalise au jour du manquement reproché en ce que la holding et M. [Y] ont perdu la chance de ne pas investir entre décembre 2007 et octobre 2008, de sorte que l’action de ce chef est également prescrite

— la banque et la Caisse régionale ne justifient pas d’un préjudice autre que celui résultant de l’action ni en quoi l’action de M. [Y] et la holding a dégénéré en abus.

Suivant déclaration en date du 24 avril 2019, la holding et M. [Y] ont relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions, listées dans l’acte d’appel, intimant la banque et la Caisse régionale.

Les intimées ont formé appel incident.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2022, conformément à l’avis de clôture et de fixation adressé par le greffe aux parties le 8 mars 2022.

Dans leurs dernières «conclusions d’appelant n°3» en date du 21 juin 2022, la SARL […] et M. [Y] demandent à la cour, au visa des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil, D. 321-1 5°, L. 533-1, L. 533-11 et L. 533-13 du code monétaire et financier, 314-43, 314-44, 314-46, 314-47, 516-2, 516-4, 516-5 et 516-10 du RGAMF, de les recevoir en leurs demandes, de les en dire bien fondés, ce faisant d’infirmer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions et, jugeant à nouveau, de :

sur l’obligation de couverture,

— dire et juger que leurs demandes ne sont pas prescrites

— dire et juger qu’en ne s’assurant pas qu’ils disposaient bien de la couverture réglementaire requise pour couvrir leurs positions sur le SRD, la […] et la […] ont violé les dispositions des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier et 516-2 du RGAMF

— dire et juger qu’en ne procédant pas à la liquidation d’office de leurs positions SRD, comme les règles de marché le lui (sic) commandaient, la […] et la […] ont violé les dispositions des articles 516-5 et 516-10 du RGAMF

— dire et juger que le préjudice réparable est l’aggravation de leur solde débiteur qui en est résulté

en conséquence,

— déclarer recevables leurs demandes

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par la société […], soit un montant de 1 391 511,23 euros

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par M. [Y], soit un montant de 239 810,61 euros

sur le devoir de mise en garde,

— dire et juger que leurs demandes ne sont pas prescrites

— dire et juger qu’ils sont des investisseurs non avertis sur le SRD alors que ledit marché est un marché spéculatif

— dire et juger que la […] et la […] ont violé leur devoir de mise en garde à leur égard

en conséquence,

— déclarer recevables leurs demandes

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par la société […], soit un montant de 1 391 511,23 euros

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par M. [Y], soit un montant de 239 810,61 euros

sur le service de conseil en investissement,

— dire et juger que leurs demandes ne sont pas prescrites

— dire et juger qu’entre décembre 2007 et juin 2008, la […] et la […] leur ont adressé des recommandations personnalisées directement, portant sur des instruments financiers et présentées comme étant adaptées à leur situation

— dire et juger qu’entre décembre 2007 et juin 2008, la […] et la […] ont exercé la fourniture d’un service de conseil en investissement portant sur des instruments financiers, pour leur compte, au sens des articles D. 321 5° du code monétaire et financier et 314-44 du RGAMF

— dire et juger qu’entre décembre 2007 et juin 2008, la […] et la […] leur ont recommandé des instruments financiers tout en s’abstenant, préalablement, de recueillir des renseignements relatifs à leurs connaissances et expériences en matière d’investissement, leur situation financière et leurs objectifs d’investissement

— dire et juger que, malgré ce manquement, la […] et la […] ne se sont pas abstenues de leur adresser des recommandations personnalisées

— dire et juger que la […] et la […] leur ont fourni des conseils en investissement qu’elles savaient inadaptés à leurs objectifs d’investissement

— dire et juger que la […] et la […] ont manqué à leurs obligations préalables d’évaluer l’adéquation entre les recommandations personnalisées qui leur ont été adressées, d’une part, et leur situation, d’autre part, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que la […] et la […] ont violé leur obligation de recommander des instruments financiers adaptés à leur situation, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que la […] et la […] ont manqué à leur obligation d’abstention de fournir lesdites recommandations, imposée par les dispositions de l’article L. 533-13 I du code monétaire et financier

— dire et juger que, conformément aux dispositions de l’article L. 533-11 du code monétaire et financier, la […] et la […] n’ont pas agi de manière honnête, loyale et professionnelle à leur égard

en conséquence,

— déclarer recevables leurs demandes

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par la société […] à la suite de la délivrance de conseils inadaptés, soit un montant de 3 782 759 euros

— condamner in solidum la […] et la […] à réparer intégralement les pertes subies par M. [Y] suite à la délivrance de conseils inadaptés, soit un montant de 211 336 euros

sur le préjudice moral,

— condamner in solidum la […] et la […] à payer une somme de 300 000 euros à M. [Y], à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice moral

en tout état de cause,

— débouter la […] et la […] de l’ensemble de leurs demandes

— condamner la […] et la […] à réparer le préjudice financier qu’ils ont subi

— condamner solidairement la […] et la […] à leur payer la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance selon les dispositions de l’article 699 du même code.

Dans leurs dernières «conclusions d’intimées n°2» en date du 10 septembre 2020, la […] d'[Localité 4] Saint Laud et la […] d’Anjou demandent à la cour de :

— dire et juger la société […] et M. [Y] non fondés en leur appel, ainsi qu’en leurs demandes et les en débouter

à titre principal,

— confirmer que les différentes actions des appelants sont prescrites et donc irrecevables

— confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a écarté leur moyen de nullité de l’assignation et, statuant à nouveau sur ce point, in limine litis, déclarer nulle l’assignation du 5 février 2014

— débouter M. [Y] et la société […] de l’ensemble de leurs demandes

à titre subsidiaire, sur le fond,

— dire et juger que la couverture était régulièrement constituée

— dire et juger que la banque a satisfait à ses obligations d’information et de mise en garde

— dire et juger que M. [Y] et la société […] avaient la qualité de clients avertis

— dire et juger que M. [Y] et la société […] ne justifient pas d’un préjudice indemnisable

— en conséquence, débouter M. [Y] et la société […] de l’ensemble de leurs demandes

en tout état de cause,

— condamner solidairement M. [Y] et la société […] à leur payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

— condamner solidairement M. [Y] et la société […] à leur payer la somme de 60 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du même code.

Le conseil des intimées, invité sur l’audience de plaidoiries à produire en cours de délibéré l’assignation introductive d’instance du 5 février 2014 et les conclusions des demandeurs du 20 avril 2016, a remis son dossier de procédure incluant les pièces demandées.

Sur ce,

De manière préalable, la cour relève que la personne morale intimée aux côtés de la banque sous le numéro Siren 072 202 419 est la […] d’Anjou qui s’est d’ailleurs vu délivrer l’assignation introductive d’instance et a été rubriquée comme partie défenderesse au jugement dont appel, et non la […] comme indiqué dans les conclusions des appelants par suite d’une erreur matérielle de dénomination.

Sur l’exception de nullité de l’assignation

Il résulte de l’article 56 2° du code de procédure civile, dans sa version en vigueur à la date de l’introduction de l’instance, que l’assignation doit contenir à peine de nullité l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

En l’espèce, l’assignation introductive d’instance du 5 février 2014 tendait, au visa des articles L. 533-4 ancien et suivants, L. 412-1 ancien et suivants du code monétaire et financier, 321-46 ancien et suivants, 411-51 ancien et suivants, L. 211-1-1 (sic) et 212-1 anciens du RGAMF, du règlement CEE n°149/16 (sic) du 29 avril 2004 et des articles 314-10 et suivants du RGAMF, 533-13 (sic) et suivants du code monétaire et financier, 1147 du code civil, à :

— dire et juger la holding et M. [Y] recevables en leur action

— dire et juger que les défenderesses n’ont pas respecté les dispositions du code monétaire et financier et du RGAMF à l’occasion de la commercialisation et de la souscription des produits financiers et titres acquis par la holding sur ses (sic) conseils

— subsidiairement, dire et juger que les défenderesses ont manqué à leur devoir général d’information, de conseil et de loyauté en incitant la holding et M. [Y] à souscrire des produits et des titres ne correspondant pas à leurs objectifs de gestion

— en conséquence, les condamner à payer à la holding les sommes de 2 855 437 euros et de 9 025 730 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice financier résultant des moins-values subies

— dire et juger que les défenderesses ont causé par leur comportement un préjudice économique et moral à M. [Y]

— en conséquence, les condamner à payer à M. [Y] à titre de dommages-intérêts les sommes de 619 698 euros en réparation de son préjudice économique et de 300 000 euros en réparation de son préjudice moral

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir

— condamner le Crédit mutuel (sic) à payer aux demandeurs une somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens au profit de leur conseil.

L’objet de la demande était ainsi suffisamment déterminé, ce qui n’est pas contesté.

S’agissant de l’exposé des moyens en fait et en droit, les intimées font valoir qu’il se limitait à un long catalogue théorique des textes applicables en matière de transactions sur les marchés financiers et des obligations d’information en matière d’opérations boursières, déconnecté de la réalité du dossier, et à une liste tout aussi théorique des manquements prétendus à ces obligations, accompagnés d’un exposé des faits trop succinct, voire inexistant, ne permettant pas de savoir ce qui leur était véritablement reproché ni de justifier des montants astronomiques réclamés, sans explication ni démonstration des pertes alléguées sur les placements souscrits en SRD (2 855 437 euros) et sur les titres acquis au comptant (9 025 730 euros), et que ce défaut de motivation, qui n’a été régularisé que deux ans plus tard dans les conclusions des demandeurs en date du 20 avril 2016, lesquelles valident implicitement le moyen de nullité de l’assignation auquel ceux-ci n’ont même pas pris le soin de répondre, leur a causé grief en les empêchant de préparer utilement leur défense.

À cet égard, l’assignation mentionne, dans le rappel des faits en 4 et 5, qu’à la suite d’un premier rendez-vous organisé le 8 septembre 2006, la relation contractuelle avec la banque s’est située dans le cadre d’une 'gestion conseillée', en l’absence de tout mandat de gestion signé, et qu’il en est résulté des 'pertes colossales pour la société […]', chiffrées à '2 855 437 € sur les placements souscrits en SRD’ dont 'l’utilisation (…) a été préconisée par la banque’ et à '9 025 730 € sur les titres acquis au comptant entre 2007 et 2011', parmi lesquels figurent des investissements de '500 000 € sur chacun de deux fonds actions préconisés par la banque’ en juillet 2007.

Elle ne détaille pas davantage les investissements sur lesquels ces pertes ont été enregistrées.

Elle ne précise à aucun endroit à quoi correspond le préjudice économique personnel de M. [Y], chiffré à la somme de 619 698 euros à parfaire, et indique seulement en page 31 qu’il a 'également subi un préjudice moral résultant de l’importance des pertes et du sentiment de culpabilité qu’il en a éprouvé à l’égard de sa famille, le groupe [Y] étant un groupe familial'.

Elle ne vise que deux pièces correspondant aux lettres adressées par la banque à la holding le 19 septembre 2006 suite au rendez-vous susvisé et le 30 juillet 2007.

Elle comprend une discussion scindée en deux parties.

La première partie traitant du non-respect par la banque des dispositions du code monétaire et financier et du RGAMF 'à l’occasion de la commercialisation et de la souscription des produits acquis par la société […]' s’ouvre, en pages 7 à 22, par un exposé 'en droit’ des 'obligations légales et réglementaires applicables au Crédit mutuel lors de la souscription des produits en cause’ en fonction des 'services fournis’ qui sont 'la réception, transmission et exécution d’ordres’ et 'le conseil en investissement', avant et après le 1er novembre 2007, date d’entrée en vigueur en France des nouvelles dispositions issues de la transposition de la directive MIF, et se poursuit, en pages 22 à 25, par un exposé 'en l’espèce’ du 'non-respect par le Crédit mutuel des règles applicables à l’occasion de la souscription des produits et titres en cause', dans lequel il est mentionné que la banque a omis de 'remettre au client le prospectus relatif aux produits en cause’ précisant les 'caractéristiques des instruments financiers dont la négociation était envisagée’ ou, au minimum, d’indiquer les moyens de se le procurer, ce afin que le client puisse 'apprécier correctement les risques pris et la nature réelle du produit', et a 'de surcroît', après le 1er novembre 2007, manqué aux obligations issues de la transposition de la directive MIF comme suit :

'1/ établissement d’une convention pour les services de réception, transmission, exécution d’ordre,

2/ absence de vérification que le client possède le niveau d’expérience et de connaissance requis pour appréhender les risques du produit en cause,

3/ absence de transmission d’une mise en garde (s’agissant de produits complexes non fournis à l’initiative du client),

4/ absence de vérification que les produits répondaient aux objectifs du client, qu’il possédait l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les risques inhérents à leur souscription et qu’il était financièrement en mesure de faire face à ces risques.',

sans plus de précision.

Dans la seconde partie traitant des manquements de la banque à son obligation générale d’information et de conseil en pages 27 à 30, il est fait état, d’une part, sur les manquements eux-mêmes, de fautes qui ont conduit aux pertes colossales subies par la holding depuis que la banque est intervenue dans le cadre d’une gestion conseillée au motif que, si 'dans sa lettre en date du 19 septembre 2006, le Crédit mutuel avait préconisé une diversification du portefeuille de la société […] entre des «postes» actions, monétaire et obligataires', 'cette préconisation n’a pas été suivie, les investissement de la […] ayant été effectuées en majorité sur le marché actions’ sans 'lui soumettre un nouveau profil d’investissement définissant de nouveaux objectifs', et que, 'à aucun moment, le Crédit mutuel n’a attiré l’attention de la […] sur les risques très importants ainsi encourus’ du fait de 'l’utilisation du service de règlement différé, générateur de fortes commissions’ et 'facteur aggravant de pertes en cas de baisse des marchés, d’autant qu’il permettait d’investir 2,5 fois la valeur de portefeuille détenue', d’autre part, sur la preuve de ces manquements, de ce que 'les produits vendus à Monsieur [Y] et sa société ne répondaient pas à son souhait exprimé de réduire la volatilité de son portefeuille’ et que 'la responsabilité de la banque est alourdie par le fait qu’elle a été dans l’incapacité de démontrer qu’elle a procédé à une étude approfondie des compétences du client préalablement à leurs relations contractuelles', enfin, du fait que M. [Y] et sa société 'sont manifestement des clients non avertis des marchés financiers'.

Les griefs identifiables en fait ne concernent donc pas clairement M. [Y] tandis que, pour la holding, certains des développements en droit se rapportent à des obligations auxquelles il n’est pas prétendu que la banque aurait manqué en fait, voire sont totalement hors sujet tels ceux relatifs aux dispositions du règlement CEE n°809/2004 du 29 avril 2004 en matière de produits structurés en pages 11 à 16 car, comme le font observer les intimées sans être démenties, les OPCVM Centifolia et Richelieu France ne sont pas des produits structurés.

Il en ressort que l’assignation était dépourvue de presque tout exposé des moyens concernant M. [Y] et intégrait un exposé des moyens insuffisamment précis concernant la holding pour permettre de cerner véritablement les manquements allégués et leurs conséquences dommageables.

Elle ne satisfait donc pas aux exigences de l’article 56 du code de procédure civile, quand bien même il ne saurait être considéré, comme suggéré par les défenderesses suivies en cela par le premier juge, que les demandeurs ont admis que leur assignation n’était pas fondée en fait et en droit du seul fait qu’ils ont secondairement refondu entièrement leurs conclusions sans répondre au moyen de nullité de l’assignation soulevé en défense.

Au regard de l’article 114 du code de procédure civile selon lequel la nullité d’un acte de procédure pour vice de forme ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public, la banque et la Caisse régionale justifient que cette irrégularité ne leur a pas permis dans un premier temps de préparer leur défense de manière aussi adaptée que souhaitée, même si elles ont pu conclure le 28 novembre 2014 à la nullité de l’assignation, subsidiairement à l’irrecevabilité de l’action du fait de l’absence de preuve et de la prescription et plus subsidiairement au rejet des demandes compte tenu du respect par la banque de ses obligations d’information et de mise en garde, du caractère averti des demandeurs et de l’absence de préjudice indemnisable.

Toutefois, il n’est pas contesté que les précisions en droit et en fait qui faisaient défaut dans l’assignation ont été apportées par la holding et M. [Y] dans leurs conclusions en réplique du 20 avril 2016.

Cette régularisation, qui ne laisse subsister aucun grief dès lors que la banque et la Caisse régionale ont pu compléter et adapter leur argumentation dans leurs conclusions n°2 du 24 janvier 2017, est de nature à couvrir la nullité conformément à l’article 115 du code de procédure civile.

Par conséquent, l’exception de nullité de l’assignation doit être rejetée, ce par ajout au jugement qui ne comporte aucune disposition identifiable à cet égard.

Sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription

Il n’est pas contesté que, depuis l’entrée en vigueur le 19 juin 2008 de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, l’action en responsabilité engagée à l’encontre d’un établissement bancaire ou financier par l’un de ses clients se prescrit par cinq ans à compter du jour où ce dernier a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer ses droits, que ce soit par application de l’article L. 110-4 du code de commerce invoqué par les appelants ou par application de l’article 2224 du code civil invoqué par les intimées.

Sur la prescription de l’action au titre des manquements allégués à l’obligation de couverture pour les souscriptions d’actions en SRD

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, ces manquements n’étaient pas virtuellement compris dans l’assignation introductive d’instance.

En effet, la simple référence, dans l’exposé des obligations en droit, aux 'articles L. 533-4 ancien et L. 533-11 nouveau du code monétaire et financier’ selon lesquels 'les prestataires de services d’investissement sont tenus de respecter les règles de bonne conduite lorsqu’ils fournissent des services d’investissement portant sur des instruments financiers’ (voir le dernier paragraphe de la page 7 de l’assignation, repris en page 9), sans même citer l’obligation de couverture parmi ces règles de bonne conduite, ni a fortiori citer les dispositions particulières du RGAMF relatives à l’obligation de couverture, est radicalement insuffisante, en l’absence de toute violation alléguée en fait, en termes d’insuffisance de la couverture constituée pour les positions prises en utilisant le SRD, utilisation qui n’est évoquée directement qu’au titre des manquements à l’obligation générale d’information et de conseil, en page 29, en ce qu’elle aggrave les pertes en cas de baisse des marchés et génère ainsi des risques importants sur lesquels la banque n’aurait pas attiré l’attention de la holding.

En outre, les appelants conviennent, en pages 18 et 19 de leurs conclusions, que 'le préjudice indemnisable résultant du manquement à l’obligation de couverture est manifestement distinct de celui découlant de la violation du devoir de mise en garde et de l’obligation de conseil’ car 'il ne s’analyse nullement en «une perte de chance de n’avoir pas effectué les opérations boursières déficitaires s’ils avaient été informés et mis en garde des risques encourus», comme le prétend le Crédit mutuel en page 52 de ses conclusions, mais correspond au contraire à l’aggravation de l’entier solde débiteur causée par le manquement à l’obligation de couverture’ et que 'Les deux préjudices sont donc bien distincts et doivent par conséquent être envisagés séparément sur le plan juridique'.

Il ne saurait donc être considéré que l’action fondée sur l’insuffisance de couverture a le même objet que les actions relatives à l’obligation de mise en garde et au devoir de conseil, objet qui serait l’indemnisation du préjudice financier et économique causé, indistinctement, par les opérations réalisées sur le SRD.

Dès lors, l’effet interruptif de prescription attaché à l’assignation du 5 février 2014 en vertu de l’article 2241 du code civil ne s’étend pas à l’action fondée sur des manquements à l’obligation de couverture.

Or, que l’on fixe le point de départ du délai de prescription, comme le demandent les intimées, à la date de chaque opération litigieuse de souscription d’actions en SRD ou, à tout le moins, à la date du premier appel de marge négative lors des prorogations ou reports mensuels successifs des positions y afférentes ou qu’on le reporte, comme le demandent les appelants, à la date à laquelle ceux-ci ont 'liquidé', c’est-à-dire levé, leurs positions sur le SRD en acquérant définitivement les actions concernées et pu constater, à leurs dires, le dommage résultant de l’insuffisance de couverture, soit le 30 juin 2009 pour les titres souscrits par la holding, en mai et juin 2009 pour les titres souscrits par M. [Y] de mai à juillet 2008 et en février 2010 pour les titres souscrits par M. [Y] en octobre 2009, il s’est écoulé plus de cinq ans jusqu’aux conclusions en réplique du 20 avril 2016 par lesquelles la holding et M. [Y] ont, pour la première fois, demandé réparation du dommage résultant de l’insuffisance de couverture.

Il s’en déduit que l’action de la holding comme celle de M. [Y] en réparation de ce dommage sont atteintes par la prescription et comme telles irrecevables, le jugement dont appel devant être confirmé sur ce point par substitution de motifs.

Sur la prescription de l’action au titre des manquements allégués à l’obligation de mise en garde relative à l’utilisation du SRD

Le dommage résultant du manquement d’un établissement bancaire ou financier à son obligation de mise en garde destinée à attirer l’attention du client sur les risques de l’opération envisagée consiste en une perte de chance de ne pas réaliser cette opération.

La holding et M. [Y] n’en disconviennent pas, même si, depuis leurs «conclusions d’appelant n°2» du 21 février 2020, ils sollicitent, au titre de la violation par la banque de son devoir de mise en garde, la réparation intégrale des pertes subies sur le SRD ; ainsi, après avoir indiqué en préambule, en page 4, que la banque les a incités à opérer et multiplier leurs investissements sur le SRD et au comptant au mépris, notamment, de son obligation de mise en garde, 'ce qui a privé les appelants de la faculté de prendre des décisions d’investissement de manière avisée et adaptée à leur situation', puis dénoncé en pages 18 et 19, dans la partie liminaire de la discussion relative au caractère fallacieux des allégations adverses concernant leur préjudice, l’amalgame fait par la banque entre le dommage résultant du manquement à l’obligation de couverture, qui ne s’analyse pas en une perte de chance de ne pas effectuer les opérations boursières déficitaires s’ils avaient été dûment informés et mis en garde, et celui découlant de la violation du devoir de mise en garde et de l’obligation de conseil, ils ne développent dans la partie de la discussion consacrée à l’obligation de mise en garde aucun moyen relatif au dommage résultant des manquements à cette obligation.

Si la Cour de cassation a régulièment jugé, en matière de prêt, que le dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde consiste en une perte de chance de ne pas contracter se manifestant dès l’octroi du crédit litigieux, elle réserve l’hypothèse dans laquelle l’emprunteur démontre qu’il a pu, à cette date, légitimement ignorer le dommage.

Ayant fait évoluer sa jurisprudence, elle retient désormais que le manquement d’une banque à son obligation de mettre en garde un emprunteur non averti sur le risque d’endettement excessif né de l’octroi d’un prêt prive cet emprunteur d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l’emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt, et que le délai de prescription de l’action en indemnisation d’un tel dommage commence donc à courir, non à la date de conclusion du contrat de prêt, mais à la date d’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face (voir notamment l’arrêt publié n°20-12.811 rendu le 25 janvier 2023 par la chambre commerciale de la Cour de cassation).

En matière d’investissement, le dommage résultant d’un tel manquement s’analyse plutôt en la perte d’une chance de mieux investir ses capitaux (voir notamment l’arrêt publié n°13-10.630 rendu le 4 février 2014 par la même chambre) ou, lorsque la mise en garde omise visait à prévenir un risque de pertes pour l’investisseur, en la perte d’une chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s’est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que des pertes aient été effectivement constatées (voir notamment l’arrêt n°14-18.419 rendu le 23 juin 2015 par la même chambre).

Le point de départ du délai de prescription ne saurait donc être fixé, comme l’a considéré le premier juge approuvé en cela par les intimées, à la date d’ouverture du compte titres de la holding le 15 janvier 2002 et du PEA de M. [Y] le 20 janvier 2006, ce qui n’a d’ailleurs aucun sens car, à l’époque, ceux-ci n’avaient pas à être mis en garde sur le risque de pertes né de l’utilisation du SRD qui n’était pas compatible avec leur profil investisseur limité aux opérations au comptant sur la bourse de [Localité 9] et aux actions, ni à la date de transposition en France de la directive MIF le 1er novembre 2007, ce qui n’a pas plus de sens car cette date est antérieure à toute utilisation connue du SRD par la holding et M. [Y].

Il ne peut pas davantage être fixé, comme le demandent subsidiairement les intimées, à la date de l’avenant du 30 janvier 2008 par lequel il a été procédé à la mise à jour du profil investisseur de la holding pour lui permettre d’intervenir sur le marché actions avec SRD, ce suite à un mail adressé le même jour à 7h15 par le responsable administratif et financier du groupe [Y] à la banque, et en copie à M. [Y], lui faisant part d’un incident survenu la veille lors du passage d’un ordre d’achat d’actions en SRD, qui avait donné lieu au message d’erreur 'Evaluation MIF – Ordre bloqué : SRD non connu sur profil', et de l’impossibilité pour M. [Y] de modifier lui-même son profil en sa qualité de mandataire et lui demandant de 'solutionner ce problème technique', mais seulement à la date à laquelle le risque de pertes lié spécifiquement à l’utilisation du SRD s’est manifesté aux investisseurs.

Or la holding et M. [Y], qui ont chacun reçu de la banque tous les mois, non seulement un relevé du compte courant lié au compte titres, mais aussi à compter de mai 2008 un «compte de liquidation» correspondant au 'relevé de liquidation des opérations exécutées lors de ce mois boursier', n’ont pu que constater à la lecture de ces documents qu’ils versent eux-mêmes aux débats, revêtus pour la plupart d’annotations chiffrées témoignant d’un examen attentif par leurs destinataires, l’évolution nettement défavorable des appels de marge afférents aux positions prises sur le SRD par l’un et l’autre les 19 mai, 26 mai, 11 juin et 4 juillet 2008 et par M. [Y] seul le 20 octobre 2009 et à leurs prorogations ou reports successifs, comme suit :

mois

appel de marge concernant la holding

appel de marge concernant M. [Y]

mai 2008

gain de 17 481,07 €

gain de 8 915,70 €

juin 2008

débit de 272 224,67 €

perte de 59 551,56 €

juillet 2008

gain de 30 778,45 €

gain de 11 819,46 €

août 2008

perte de 4 208,43 €

perte de 10 547,55 €

septembre 2008

perte de 164 437,63 €

perte de 7 667,50 €

octobre 2008

perte de 1 109 675,17 €

perte de 131 486,04 €

novembre 2008

gain de 206 007,53 €

perte de 8 800,20 €

décembre 2008

gain de 155 280,65 €

non communiqué

janvier 2009

perte de 237 584,58 €

perte de 6 627,37 €

février 2009

perte de 322 577,24 €

perte de 28 889,47 €

mars 2009

gain de 95 326,86 €

non communiqué

avril 2009

gain de 337 852,67 €

non communiqué

mai 2009

gain de 58 574,74 €

non communiqué

octobre 2009

perte de 17 118,72 €

novembre 2009

non communiqué

décembre 2009

perte de 32 631,17 €

janvier 2010

perte de 3 444,15 €

Il apparaît ainsi que la holding et M. [Y], dont chacun a vu son compte courant lié au compte titres crédité ou débité, selon le cas, du montant de ces appels de marges, ont eu effectivement à pâtir du risque de pertes lié à l’utilisation du SRD en 2008 dès avant de lever la totalité des positions prises sur le SRD, et ce au plus tard fin octobre 2008, date à laquelle les pertes sur ces appels de marge ont atteint un montant record qui n’a jamais pu être résorbé par la suite.

Par conséquent, le point de départ du délai de prescription doit être fixé au 31 octobre 2008 pour les souscriptions d’actions en SRD des 19 mai, 26 mai, 11 juin et 4 juillet 2008 et peut uniquement être reporté au 31 octobre 2009 pour celle du 20 octobre 2009.

Dès lors, à la date de l’assignation introductive d’instance du 5 février 2014, ce délai était expiré pour les souscriptions d’actions en SRD des 19 mai, 26 mai, 11 juin et 4 juillet 2008, mais non pour celle du 20 octobre 2009, étant rappelé que, conformément à l’article 2241 alinéa 2 du code civil et contrairement à ce qu’a considéré le premier juge, l’acte de saisine de la juridiction conserve son effet interruptif de prescription quand bien même il est affecté, comme en l’espèce, d’un vice de forme.

Il s’en déduit que l’action de la holding en réparation du dommage résultant de l’absence de mise en garde est atteinte par la prescription et comme telle irrecevable, le jugement dont appel étant confirmé sur ce point par substitution de motifs, tandis que l’action de M. [Y] en réparation d’un tel dommage ne l’est que partiellement pour les souscriptions d’actions en SRD des 19 mai, 26 mai, 11 juin et 4 juillet 2008, mais reste recevable pour celle du 20 octobre 2009, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur la prescription de l’action au titre des manquements allégués aux obligations liées au service de conseil en investissement pour les titres et parts de FCP acquis au comptant

Le dommage résultant du manquement d’un établissement bancaire ou financier aux obligations d’information et de conseil qui lui incombent dans le cadre d’un service de conseil en investissement consiste en une perte de chance de ne pas suivre le conseil qui s’est avéré inadapté.

Il ne se manifeste pas au jour où le conseil a été prodigué au client, mais au jour où son caractère inadapté a été révélé à ce dernier, lequel ne correspond pas nécessairement à la date à laquelle les produits d’investissement acquis ou conservés conformément au conseil ont été revendus puisque le fait de devoir conserver des titres qui ont perdu de leur valeur après leur acquisition est en lui-même générateur de préjudice.

Les manquements allégués concernent les produits d’investissement suivants (voir pages 13 à 17 des conclusions des appelants) :

— des parts du […] que la holding déclare avoir acquis le 26 septembre 2007 sur une recommandation que lui a adressée la banque dans une lettre du 19 septembre 2006 et qui affichent une perte de valeur au 1er mars 2016

— des titres […] que la holding et M. [Y] déclarent avoir conservés en portefeuille après avoir été rassurés le 21 janvier 2008 par le service conseil patrimonial de la Caisse régionale sur les rumeurs entendues concernant cet opérateur, trois jours avant que ce dernier dévoile au public «l’affaire [D]» et que la valeur de ses actions chute en bourse pour ne jamais remonter, puis revendus à perte les 14 avril 2016 et 29 décembre 2015 respectivement

— des titres […] que la holding déclare avoir acquis le 9 janvier 2008, en supplément de ceux qu’elle détenait déjà, suite à la diffusion d’une lettre de gestion conseillée du 20 décembre 2007 et qu’elle et M. [Y], qui en détenait aussi, déclarent avoir conservés suite à la diffusion de deux lettres de gestion conseillée des 24 janvier et 7 février 2008, puis revendus à perte les 14 et 15 avril 2016 respectivement

— des titres […] que la holding déclare avoir, soit acquis le 16 mai 2008 s’agissant des premiers, soit conservés en portefeuille s’agissant des autres, suite à la diffusion d’une lettre de gestion conseillée du 18 avril 2008, puis revendus à perte le 14 avril 2016

— des titres […] que la holding et M. [Y] déclarent avoir conservés en portefeuille suite à la diffusion de la même lettre de gestion conseillée, puis revendus à perte le 14 avril 2016

— des titres […] que la holding et M. [Y] déclarent avoir acquis, ce le 11 juin 2008 pour la première, suite à la diffusion de la même lettre de gestion conseillée, puis revendus à perte les 15 juillet 2009 et 15 avril 2016 respectivement.

Or les appelants ont, à leurs propres dires, pris conscience du caractère dommageable du prétendu conseil de conservation des titres […] dès fin janvier 2008 et, dans le contexte de la crise financière qui battait son plein en 2008, n’ont pu que constater avant la fin de cette année le caractère dommageable des prétendus conseils d’acquisition ou de conservation des autres titres qui ont tous connu une baisse sensible, quasiment continue, sur cette période ainsi qu’il ressort des tableaux des couvertures pour chaque opération sur le SRD communiqués par les intimées, dans lesquels est retracée l’évolution du cours de ces titres à plusieurs dates de l’année 2008 (26 mai, 27 mai, 11 juin, 25 juin, 4 juillet, 28 juillet, 26 août, 25 septembre, 28 octobre, 25 novembre et 24 décembre 2008 concernant la holding, mêmes dates et 29 janvier, 4 mars et 19 mai 2008 concernant M. [Y]).

Le point de départ du délai de prescription doit donc être fixé au plus tard au 31 décembre 2008, de sorte qu’il était expiré à la date de l’assignation introductive d’instance du 5 février 2014.

Il s’en déduit que l’action de la holding comme celle de M. [Y] en réparation du dommage résultant de conseils en investissement inadaptés sont atteintes par la prescription et comme telles irrecevables, le jugement dont appel étant confirmé sur ce point par substitution de motifs.

Au fond, sur l’action en responsabilité pour manquement à l’obligation de mise en garde lors de la souscription d’actions par M. [Y] en SRD le 20 octobre 2009

Il est constant que, selon une règle d’origine jurisprudentielle, le banquier prestataire de services d’investissement est contractuellement débiteur envers ses clients d’un devoir de mise en garde qui, ayant pour objet de prévenir un risque de dommage, l’oblige à appeler l’attention de l’investisseur sur les précautions à prendre lorsque celui-ci est un client non averti et agit dans le cadre d’une opération spéculative.

Le banquier, auquel il appartient de démontrer qu’il a rempli son obligation de mise en garde, est dispensé de cette obligation s’il établit que son client a la qualité d’opérateur averti.

Par ailleurs, l’article L. 533-13 II du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2007-544 du 12 avril 2007 transposant la directive MIF et entrée en vigueur le 1er novembre 2007, dispose qu’en vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent et que, lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s’agit.

Ce texte, qui n’exige pas que le client soit un opérateur non averti, n’a nullement supprimé cette condition dans le cadre de l’obligation contractuelle de mise en garde, la distinction entre investisseur averti et investisseur non averti n’ayant d’ailleurs pas été abandonnée par la Cour de cassation, y compris lorsque les faits de l’espèce sont postérieurs au 1er novembre 2007, mais institue parallèlement une obligation de mise en garde d’origine légale, applicable quel que soit le caractère averti ou non du client, ce uniquement dans l’hypothèse particulière où le prestataire de services d’investissement se propose de fournir à son client un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers et, soit n’obtient pas de lui les informations demandées sur ses connaissances et son expérience en matière d’investissement, soit juge, au vu des informations reçues, que le service ou le produit proposé n’est pas adapté.

Enfin, le client classé dans la catégorie des clients non professionnels, au sens de l’article L. 533-16 du code monétaire et financier, peut néanmoins être un opérateur averti des risques résultant d’opérations spéculatives données (voir en ce sens l’arrêt n°16-24.151 rendu le 25 septembre 2019 par la chambre commerciale de la cour de Cassation).

En l’espèce, dans son nouveau profil investisseur modifié par l’avenant à la convention de compte titres du 30 janvier 2008, M. [Y] en qualité de mandataire de la holding a déclaré avoir pour principal objectif d’investissement le placement à long terme, avoir déjà réalisé des transactions sur les marchés financiers et connaître les caractéristiques et risques des instruments financiers suivants : produits monétaires (OPCVM monétaires), produits obligataires (OPCVM obligataires, titres de créance), produits actions (actions, OPCVM actions et diversifiés), actions avec service de règlement différé (SRD).

Il importe peu que les réponses à ce questionnaire aient été préremplies par la banque qui a informatiquement coché les cases correspondantes dès lors que M. [Y] les a validées en apposant sa signature au bas du document, après la mention selon laquelle il a reconnu avoir pris connaissance et accepté sans réserve les conditions particulières, les conditions générales de la convention de compte titres et PEA (qui traitent du SRD dans plusieurs articles) et les conditions tarifaires en vigueur.

Les informations ainsi reçues n’étaient donc pas de nature à conclure que M. [Y] ne disposait pas de connaissances ni expérience suffisantes pour utiliser le SRD.

M. [Y] convient qu’il l’avait déjà utilisé à titre personnel pour souscrire le 2 novembre 2007 des titres BNP Paribas dont la position avait été levée le 30 novembre 2007, en dehors de tout litige à cet égard, et que la régularisation de l’avenant du 30 janvier 2008 avec mise à jour du profil investisseur, qui faisait suite à un premier avenant du 17 décembre 2007 ayant modifié les caractéristiques du compte titres de la holding en le désignant comme mandataire et précisé les règles générales relatives aux taux de couverture des ordres avec SRD, visait précisément à corriger ce qu’il considère lui-même comme une anomalie l’ayant empêché de passer un ordre d’achat en SRD pour la holding, ordre qu’il a donc pu repasser le jour même en vue de la souscription de titres BNP Paribas et Vivendi, là aussi en dehors de tout litige à cet égard.

Aucun aveu de ce que la banque n’aurait jamais évalué les connaissances financières de M. [Y] ne peut être tiré de l’échange de mails du 23 mai 2013 entre le chargé d’affaires PME-PMI du Crédit mutuel et le responsable administratif et financier du groupe [Y] relatif aux documents à faire signer par M. [Y] à l’occasion d’une nouvelle mise à jour de son profil investisseur.

M. [Y] n’est donc pas fondé à se prévaloir d’un manquement à son égard à l’obligation de mise en garde de l’article L. 533-13 II du code monétaire et financier.

Par ailleurs, le SRD doit, comme toutes opérations à terme, être considéré comme un service spéculatif comportant des risques particuliers, d’autant qu’il permet à l’investisseur d’initier une position au-delà des avoirs disponibles sur son compte, oblige à reconstituer la couverture en cas d’évolution défavorable des marchés et génère des frais, notamment en cas de report, même si, comme le soulignent les intimées, le risque est plus limité qu’avec d’autres opérations telles que les options et les produits dérivés.

Le classement de M. [Y] dans le groupe des clients «non professionnels» le 17 octobre 2007, lors de l’entrée en vigueur en France de la directive MIF, n’exclut pas, en soi, qu’il puisse se voir reconnaître la qualité d’opérateur averti, laquelle s’apprécie au moment de la passation des ordres litigieux.

Or, après avoir géré personnellement pendant près de dix ans, en dehors de tout mandat de gestion, son portefeuille de valeurs mobilières qui était valorisé au 2 janvier 2007 à 1 245 795,83 euros (1 0702 846,62 euros sur son compte titres ordinaire et 172 949,21 euros sur son PEA) et, avec la simple assistance d’un directeur administratif et financier ne disposant d’aucune délégation d’utilisation des outils de la banque à distance, celui encore plus conséquent de la holding, avoir passé à ce titre des centaines d’ordres d’achat et de vente de titres au comptant pour des sommes considérables et avoir réclamé par courrier du 27 décembre 2004 la réduction rétroactive du montant des commissions perçues par la banque pour l’exécution de ces ordres, qu’il a obtenue, puis par mail du 4 septembre 2007 la suppression également rétroactive des frais de garde facturés sur ses comptes titres, M. [Y], dirigeant avisé d’un groupe de sociétés, a acquis en 2008 également une expérience pratique des opérations avec SRD en souscrivant pour son compte personnel, au moins, pour ne citer que les ordres d’achat litigieux, 5 610 actions […] d’une valeur de 114 477,78 euros le 19 mai 2008, 8 000 actions […] d’une valeur de 149 322,72 euros le 26 mai 2008, 1 450 actions […] d’une valeur de 67 001,33 euros le 11 juin 2008, 1 422 actions […] d’une valeur de 38 231,20 euros, 840 actions […] d’une valeur de 75 023,99 euros, 865 actions […] d’une valeur de 28 150,10 euros, 810 actions […] d’une valeur de 30 240,13 euros et 710 actions […] d’une valeur de 30 243,54 euros le 4 juillet 2008.

Instruit par les pertes qu’ont générées ces ordres, qui se sont traduites par des appels de marge négatifs portés au débit de son compte courant, particulièrement au 2ème semestre 2008, il ne peut prétendre qu’il avait conservé la qualité de client non averti lorsqu’il a, à nouveau, passé le 20 octobre 2009 en utilisant le SRD un ordre d’achat de titres […] d’une valeur de 215 930 euros.

Il s’en déduit que la banque n’était pas contractuellement tenue de le mettre en garde contre les risques encourus dans cette opération.

Il ne peut, dès lors, qu’être débouté de son action en responsabilité pour manquement à l’obligation de mise en garde lors de cette opération et de toute demande indemnitaire subséquente, y compris au titre du préjudice moral.

Sur les demandes annexes

Le seul fait d’avoir formulé des demandes indemnitaires d’un montant très important, à hauteur des pertes prétendument subies dans le contexte de la crise financière de 2008, alors que les intimées admettent, à tout le moins, l’existence de moins-values temporaires liées à la chute généralisée des marchés boursiers, est insuffisant à caractériser un abus du droit d’agir en justice de la part de la holding et de M. [Y], quand bien même ces demandes sont en définitive déclarées irrecevables et/ou rejetées, au demeurant sur une motivation à bien des égards distincte de celle retenue par le premier juge.

Le jugement ne peut, dès lors, qu’être confirmé en ce qu’il a, via le rejet de toutes autres demandes, débouté la banque et la Caisse régionale de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Parties perdantes, les appelants supporteront in solidum les entiers dépens d’appel, ainsi qu’une somme fixée, en considération de l’équité et de la situation respective des parties, à 10 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés en appel par les intimées sur le fondement de l’article 700 1° du code de procédure civile, le jugement étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 en première instance.

Par ces motifs,

La cour,

Rejette l’exception de nullité de l’assignation introductive d’instance du 5 février 2014.

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, excepté en ce qu’il a constaté la prescription de l’action en responsabilité de M. [Y] pour manquement à l’obligation de mise en garde lors de sa souscription d’actions en SRD le 20 octobre 2009.

L’infirmant de ce chef et statuant à nouveau,

Déboute M. [Y] de son action en responsabilité pour ce manquement et de toutes ses demandes indemnitaires subséquentes, y compris au titre de son préjudice moral.

Y ajoutant,

Condamne in solidum la SARL […] et M. [Y] à payer à la […] d'[Localité 4] Saint Laud et la […] d’Anjou, ensemble, la somme de 10 000 (dix mille) euros en application de l’article 700 1° du code de procédure civile et les déboute de leur demande au même titre.

Les condamne in solidum aux entiers dépens d’appel, qui seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du même code.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

C. LEVEUF C. MULLER