ARRÊT N°

FD/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 28 JANVIER 2025

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 17 décembre 2024

N° de rôle : N° RG 23/01118 – N° Portalis DBVG-V-B7H-EU72

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Besançon

en date du 12 juillet 2023

Code affaire : 80J

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

APPELANT

Monsieur [Z] [P], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Stéphanie BARADEL, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

S.A.S. WIENERBERGER, sise [Adresse 1]

représentée par M^e Pierre-Alexis DUMONT, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Nicolas MERLE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 17 Décembre 2024 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Madame Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 28 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon contrat du 19 mars 2012, M. [Z] [P] a été engagé par la SAS WIENERBERGER en qualité de responsable de maintenance et travaux neufs, qualification cadre, coefficient 366, catégorie 2 selon la convention collective nationale des tuiles et briques du 17 février 1982.

Par lettre en date du 23 avril 2018, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au au 3 mai 2018 et a été licencié pour insuffisance professionnelle le ll mai 2018, l’employeur lui reprochant notamment un manque de rigueur et d’exigence, des manquements dans l’accompagnement des collaborateurs avec des dysfonctionnements dans l’efficacité de l’équipe maintenance et l’absence de réalisation d’actions.

M. [P] a été dispensé de l’exécution de son préavis et son contrat de travail a pris fin le 11 août 2018.

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [P] a saisi le 7 mars 2019 le conseil de prud’hommes aux fins de voir dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement, de voir déclarer irrégulière et subsidiairement inopposable la convention de forfait en jours et d’obtenir diverses indemnisations.

Par jugement du 12 juillet 2023, le conseil de prud’hommes de Besançon a :

— dit recevables les demandes de M. [Z] [P] mais partiellement fondées

— dit que M. [P] n’était pas soumis à une convention de forfait annuel en jours

— dit que M. [P] ne sera pas rémunéré des heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires comme des heures supplémentaires

— dit que la SAS WIENERBERGER pouvait ignorer l’amplitude de travail de M. [P] et l’illégalité du forfait jour

— dit que M. [P] ne pouvait pas bénéficier des indemnités kilométriques et des tickets restaurant prévus par l’accord du 14/03/2018

— dit que M. [P] n’avait pas été sanctionné sur la fixation du bonus annuel de 2017

— dit que M. [P] ne pouvait percevoir un bonus au titre de l’année 2018

— dit non prescrite la demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé

— dit que le licenciement de M. [P] par la SAS WIENERBERGER ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse

— condamné la SAS WIENERBERGER à régler à M. [P] la somme de 41 623 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [P] à la somme de 6l03,45 euros brut

— fixé la moyenne des douze derniers mois de salaire de M. [P] à la somme de 5946.26 euros brut ;

— débouté M. [P] du surplus de ses demandes

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les condamnations prévues à l’article R1454-28 du code du travail

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire pour le surplus

— condamné la SAS WIENERBERGER à rembourser aux organismes concernés, en tant que de besoin, les indemnités de chômage versées à M. [P] du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois

— condamné la SAS WIENERBERGER à régler à M. [P] la somme de l500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la SAS WIENERBERGER de sa demande reconventionnelle formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

— condamné la SAS WIENERBERGER aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 24 juillet 2023, M. [Z] [P] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 24 septembre 2024, M. [Z] [P], appelant, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

o dit que M. [P] n’était pas soumis à une convention de forfait annuel en jours

o dit non prescrite la demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé

o dit que le licenciement de M. [P] par la SAS WIENERBERGER ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse

o condamné la SAS WIENERBERGER à rembourser aux organismes concernés, en tant que de besoin, les indemnités de chômage versées à M. [P] du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois

o condamné la SAS WIENERBERGER à régler à M. [P] la somme de l500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

o condamné la SAS WIENERBERGER aux entiers dépens de l’instance

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

o dit que M. [P] ne sera pas rémunéré des heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires comme des heures supplémentaires

o dit que la SAS WIENERBERGER pouvait ignorer l’amplitude de travail de M. [P] et l’illégalité du forfait jour

o dit que M. [P] ne pouvait pas bénéficier des indemnités kilométriques et des tickets restaurant prévus par l’accord du 14 mars 2018

o dit que M. [P] n’avait pas été sanctionné sur la fixation du bonus annuel de 2017

o dit que M. [P] ne pouvait percevoir un bonus au titre de l’année 2018

o débouté M. [P] des demandes qui tendaient à voir fixée la rémunération moyenne des douze derniers mois à 7 143 euros et à faire condamner l’employeur à lui régler la somme de 36 122 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3612,20 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 8 335,48 euros au titre du rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 833,55 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 43 344 euros en réparation du travail dissimulé, la somme de 7 101 euros au titre du rappel des frais kilométriques, la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier d’un bonus en 2017 et 2018

— juger sa demande pour travail dissimulé recevable, étant virtuellement comprise dans ses demandes initiales relatives aux heures supplémentaires

— juger qu’il doit être rémunéré des heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires comme des heures supplémentaires

— fixer sa rémunération moyenne à 7 143 euros

— condamner la SAS WIENERBERGER à lui payer les sommes suivantes :

* 36 122 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3612,20 euros au titre des congés payés afférents

* 8335,48 euros au titre du rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 833,55 euros au titre des congés payés afférents,

* 826,17 euros au titre du rappel d’indemnité de licenciement

*43 344 euros en réparation du travail dissimulé

— juger qu’il devra bénéficier des indemnités kilométriques et des tickets restaurant prévus par un accord du 4 mars 2008 et appliqué aux autres salariés postérieurement à sa prétendue mise en cause

— condamner la SAS WIENERBERGER à lui payer la somme de 7 101 euros au titre du rappel des frais kilométriques et de tickets restaurant

— juger qu’au terme d’une appréciation subjective orientée, qui n’est pas étayée concrètement, influant à la baisse sur la fixation du bonus annuel, il a été sanctionné pécuniairement,

— juger qu’il est en droit de percevoir un bonus 2018 au prorata nonobstant l’absence d’évaluation par l’employeur

— condamner en conséquence la SAS WIENERBERGER à lui payer la somme de

5 000 euros à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice subi et à tout le moins la perte de chance de bénéficier de son bonus pour les années 2017 et 2018

— condamner la SAS WIENERBERGER à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner l’employeur aux dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions transmises par RPVA le 31 octobre 2024, la SAS WIENERBERGER, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

o jugé recevables l’ensemble des demandes de M. [P]

o jugé que M. [P] n’était pas soumis à une convention de forfait annuel en jours,

o dit non-prescrite la demande formulée par M. [P] au titre du travail dissimulé,

o jugé que le licenciement entrepris à l’égard de M. [P] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et l’a condamnée, en conséquence, à la somme de 46 623 euros à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o condamné la SAS WIENERBERGER à rembourser aux organismes concernés, en tant que de besoin, les indemnités de chômage versées à M. [Z] [P] du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois,

o débouté la société de sa demande reconventionnelle en restitution des jours de RTT indus,

o condamné la société WIENERBGER SAS au paiement d’une somme de 1500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

o condamné la même aux entiers dépens d’instance

— confirmer les autres dispositions du jugement

— dire que le licenciement de M. [P] repose bien sur une cause réelle et sérieuse – débouter M. [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

— débouter M. [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la sanction pécuniaire

— débouter M. [P] de sa demande de versement de sa rémunération variable au titre du prorata de l’année 2018

— débouter M. [P] de sa demande relative au paiement de rappels d’indemnités kilométriques et de tickets repas fondée sur l’accord collectif KORAMIC du 14 mars 2008

— débouter M. [P] de sa demande relative au paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires

— dire irrecevable la demande de M. [P] de condamnation de la société au paiement de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé en raison de la prescription, et en tout état de cause la juger infondée et l’en débouter

— débouter M. [P] de ses demandes de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et de préavis, ainsi que des demandes de paiement de congés payés afférentes

— débouter M. [P] de toutes ses demandes

— à titre reconventionnel, condamner M. [P] au paiement de la somme de 2 383,22 euros brut au titre de la répétition du paiement des jours de repos indu

— condamner M. [P] au versement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner le même aux entiers dépens de l’instance.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I – Sur la fin de non-recevoir tiré de la prescription :

Aux termes de l’article L 1471-1 du Code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l’exercer.

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir déclarée non prescrite la demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé, alors même que la rupture du contrat de travail est intervenue le 11 mai 2018 et que cette demande n’a été formulée que bien postérieurement au délai biennal prescrit, dans les conclusions de reprise d’instance après radiation déposées le 27 juin 2022.

Si les premiers juges n’ont consacré aucun développement à cette demande, la cour rappelle cependant que les demandes en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, outre congés payés afférents, et d’indemnité pour travail dissimulé formées en cours d’instance poursuivent le même but que la demande initiale tendant à la nullité de la convention de forfait en jours, à savoir la sanction du manquement par l’employeur à se obligations en matière de droit au repos et paiement des heures de travail effectuées, de sorte qu’elles sont virtuellement comprises dans la demande initiale qui a interrompu la prescription de ces nouvelles demandes. (Cass soc 10 juillet 2024 n°22-20.049)

La demande de dommages et intérêts présentée par le salarié dans ses conclusions de reprise d’instance est donc parfaitement recevable, dès lors que le salarié soulevait la nullité de la convention de forfait en jours et sollicitait un rappel d’heures supplémentaires dans son acte introductif d’instance.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

II – Sur la convention en forfait en jours :

L’article L 3121-53 du code du travail autorise que la durée du travail soit forfaitisée en heures ou en jours sous réserve que ces conventions de forfait fassent l’objet de l’ accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit selon les dispositions de l’article L 3121-55 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 1066-1088 du 8 août 2016 entérinant la jurisprudence précédemment posée par la Haute cour.

La Cour de cassation rappelle ainsi que pour être valable, la convention de forfait doit être écrite et mentionner le nombre de jours inclus dans le forfait ( Cass soc 26 mars 2008 n°06-45.990)

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges d’avoir dit que M. [P] n’était pas soumis à une convention de forfait annuel en jours, alors que ce salarié disposait d’une autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et de missions ne lui permettant pas de suivre l’horaire collectif du service où il était intégré, de sorte qu’il était éligible à ce dispositif ; que l’avenant du 20 juin 2000 à l’accord national du 15 décembre 1998 prévoyait expressément le régime du forfait jour pour les salariés cadres, avec ses modalités de contrôle, et qu’enfin, le contrat de travail comportait une clause de forfait, dûment acceptée et signée du salarié, selon laquelle ce dernier devait travailler 214 jours par an compte tenu des dix jours ouvrés de RTT prévus et des jours fériés à décompter.

De telles allégations sont cependant démenties par le contrat de travail lui-même lequel ne mentionne aucune durée de travail ni heures supplémentaires intégrées mais précise, dans son paragraphe 4 intitulé 'rémunération et organisation du travail’ d’une part, que la rémunération annuelle brute de 67 020 euros correspond à une 'année de travail effectif à temps plein’ et d’autre part, que ' compte-tenu des contraintes spécifiques et de l’autonomie inhérente à la fonction de M. [P] dans l’organisation de son travail, il est expressément convenu entre les parties que le salaire qui lui est versé prend en compte tous les dépassements d’horaires liés à l’exercice de sa fonction et qu’en contrepartie, il bénéficiera de 10 jours de congé RTT par année civile'.

Aucun élément ne vient étayer les dires de l’employeur selon lesquels le salarié aurait été assujetti à une durée forfaitaire de travail de 214 jours, alors même que l’accord national susvisé prévoit une durée de 217 jours. Les modalités de contrôle et de suivi des conditions de travail ne sont pas plus exposées dans le contrat de travail, lequel ne fait au surplus pas référence à l’avenant du 20 juin 2000 à l’accord national du 15 décembre 1998 imposant le suivi par la 'hiérarchie’ de 'l’organisation du travail, des amplitudes et de la charge de travail'. Enfin, l’employeur ne produit aucun document pour établir qu’il aurait satisfait à cette vérification qu’il lui appartenait annuellement de communiquer au comité d’entreprise, une telle démarche ne pouvant se déduire de la seule mention des jours travaillés sur les bulletins de salaire.

La clause contractuelle invoquée ne peut en conséquence constituer une convention de forfait en jours, à défaut de remplir les conditions de forme requises et étant rappelé, que cette convention ne se présume pas.

La preuve de l’existence de cette convention de forfait en jours ne peut tout autant résulter ni du fait que le salarié a la qualité de cadre (Cass soc 12 octobre 1994 n° 91-42.469), ni qu’il était éligible au dispositif du fait de son autonomie de gestion de son emploi du temps ni des mentions sur les bulletins de paie du salarié telles que 'appointement forfaitaire’ et ' horaire (sans précision) jours/an'( Cass soc 4 novembre 2015 n° 14-10.419).

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont dit que M. [P] n’était pas soumis à une convention de forfait en jours, la stipulation du contrat invoquée ne pouvant être considérée que comme privée d’ effet pour le salarié.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

III – Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L3121-27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire ouvrant droit à une majoration, ou le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, conformément à l’article L 3121-28 du code du travail.

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas présent, les développements ci-dessus écartent l’existence d’une clause de forfait en jours applicable à l’égard de M. [P] de sorte que ce dernier est recevable à solliciter le rappel des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée de 35 heures hebdomadaires dans les trois années précédant la rupture du contrat de travail.

A l’appui de sa demande, M. [P] revendique avoir travaillé 48 heures par semaine, selon un horaire 8 heures 10 à 19 heures, avec une pause méridienne de 1 heure 30 et produit à l’appui un décompte reprenant son amplitude horaire sur les années 2016 à 2018.

De tels éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’utilement y répondre et ce d’autant, que l’employeur disposait d’un logiciel de contrôle du temps de travail dénommé Chronogestor et que le salarié était équipé d’un badge de pointage, comme en témoignent les échanges de courriels du 2 juin 2014.

Or, en l’état, l’employeur ne justifie pas des horaires réellement effectués par le salarié sur la période considérée, se contentant seulement de soutenir la contradiction des allégations du salarié entre l’absence de suivi de la convention forfait en jours et la mise en place du logiciel Chronogestor, ce qui en l’état est inopérant pour écarter la réalisation par le salarié de toute heure supplémentaire.

Au contraire, au regard du décompte présenté par le salarié, des périodes de congés, des arrêts pour maladie et étant observé que l’envoi ou la réception d’un courriel tardif ne démontre pas la réalisation à cet horaire d’un travail effectif du salarié au sens de l’article L 3121-1 du code du travail, il y a lieu de fixer à la somme de 20 029,50 euros, outre 2 002,95 euros au titre des congés payés afférents, le rappel de salaires dû au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016, 2017 et 2018.

Le jugement sera en conséquence infirmé et l’employeur sera condamné au paiement de ces sommes.

IV- Sur les repos et RTT alloués :

Aux termes de l’article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.

Au cas présent, l’employeur fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande de remboursement des jours de réduction du temps de travail prévus contractuellement, alors que ces derniers étaient la contrepartie de la forfaitisation de la durée de travail.

Comme le rappelle cependant à raison l’employeur, lorsque la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis est privée d’effet, l’employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu ( Cass soc 6 janvier 2021 n° 17-28.234).

En l’état, M. [P] a bénéficié de 7 jours de RTT en 2017 et de 2 jours de RTT en 2018 en contrepartie de la forfaitisation de la rémunération prévue dans la stipulation ci-dessus déclarée privée d’effet.

Il y a donc lieu de condamner M. [P] à restituer les sommes ainsi perçues de manière indue, soit la somme de 2 166,57 euros, outre 216,65 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

V- Sur le travail dissimulé :

Aux termes de l''article L 8221-5 du code du travail

, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l’article L 8223-1 du code du travail.

Au cas présent, si l’employeur est certes condamné au paiement d’heures supplémentaires en faveur du salarié, ce dernier ne démontre aucunement l’intention qu’aurait eue l’employeur de se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En effet, une telle preuve ne saurait s’exciper de la seule invalidation de la stipulation de forfaitisation du salaire, dès lors d’une part, que cette clause, compensée par l’allocation de journées RTT, a été conclue sans que la mauvaise foi de l’employeur pour contourner le paiement d’heures supplémentaires ne soit établie et étant observé d’autre part, que l’employeur avait mis en place un logiciel de contrôle du temps de travail que les organismes sociaux pouvaient parfaitement consulter.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont constaté l’absence de travail dissimulé et ont débouté M. [P] de sa demande d’indemnisation afférente.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

VI- Sur les indemnités kilométriques et tickets restaurant :

Selon une jurisprudence constante, le salarié peut revendiquer à son bénéfice l’application d’un usage, tant qu’il n’est pas régulièrement dénoncé, soit après information et consultation des représentants du personnel, information individuelle des salariés et respect d’un délai de prévenance minimum, soit conclusion d’un accord d’entreprise qui aurait le même objet. (Cass. Soc. 27 mars 2008 n°07-40.437 / Cass. Soc. 3 mai 2012 n°10-20.738)

Au cas présent, le salarié fait grief aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande présentée au titre des indemnités kilométriques et tickets restaurant aux motifs que l’accord dont il se prévalait avait été mis en cause en avril 2009, soit bien avant son entrée dans la société, ; qu’il avait cessé de produire ses effets en juin 2010 et qu’il ne justifiait pas que jusqu’à la rupture de son contrat de travail en 2018, des salariés avaient continué à bénéficier du remboursement de tels frais, les bulletins de salaires de quatre autres salariés produits datant de 2013.

A l’appui de son appel, le salarié soutient cependant que le protocole d’accord entre la société KORAMIC TUILES et les organisations syndicales CGE-CGC, CFDT et CGT, signé le 14 mars 2008, prévoyait :

— pour tous les établissements, une indemnité de transport « de 0,1252 euros du km pour 1 aller ' 1 retour avec un maximum de 100 km par jour travaillé »

— pour les établissements de [Localité 3] et LANTENNE VERTIERE, un ticket restaurant de 8 euros dont 55% à charge de l’employeur, pour « les personnes qui travaillent de journée avec une interruption de 45 minutes '

et que cet accord était applicable aux cadres.

Le salarié conteste toute mise en cause de cet accord lors de la cession de la société KORAMIC TUILES à la SAS WIENERBERGER et revendique au contraire que ce dernier a été transféré à cette nouvelle société qui a continué à l’appliquer à d’autres personnes du service maintenance, telles que les chefs d’équipe maintenance UL3, UL4 ou UL5 et aux techniciens de maintenance mécanique, sans lui en faire bénéficier, de sorte que cet avantage, qui a continué à être versé aux salariés, y compris ceux recrutés après la cession, revêt un caractère d’usage.

Comme le rappelle cependant à raison l’employeur, l’article L 2261-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, prévoit que lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Passé ce délai d’un an, auquel s’ajoute le délai de préavis de 3 mois, l’article 2261-14 précise que les dispositions de l’accord mis en cause cessent de produire effet, sauf celles qui sont institué pour les salariés présents au moment de la mise en cause des avantages individuels acquis. Seuls peuvent ainsi bénéficier du maintien des avantages individuels acquis, les salariés qui ont effectivement pu en profiter et qui, par définition, figuraient à l’effectif de l’entreprise préalablement à la mise en cause ou la dénonciation de l’accord (Cass soc- 11 juillet 2007, 06-42.128 à 06-42.152).

Or, en l’état, le salarié ne démontre pas qu’un nouvel accord a été conclu entre les partenaires sociaux et le cessionnaire, et s’est substitué à celui de 2008. Il ne justifie pas plus de l’engagement unilatéral qu’aurait pu prendre l’employeur de continuer à appliquer les stipulations conventionnelles plus favorables de cet accord, dès lors que les bulletins de paye dont il se prévalait en première instance concernaient exclusivement des salariés embauchés préalablement à la cession de 2008 et qui relevaient de fait des dispositions de l’article L 2261-14 alinéa 2 leur garantissant le maintien d’une rémunération équivalente à celle perçue dans les douze mois précédant la mise en cause de l’accord ou de la convention.

Un tel versement ne constitue pas plus une rupture d’égalité de traitement dès lors qu’il procède de dispositions légales et qu’il est présumé en conséquence justifié, sauf au salarié de démontrer que les différences de traitement ainsi observées postérieurement à l’opération de cession sont étrangères à toutes considérations de nature professionnelle. (Cass soc 4 octobre 2017 n° 16.17-517) Or, le salarié n’apporte pas une telle preuve s’agissant de Mme [J], cadre embauchée en 1996, qui continue de bénéficier de tels avantages par application des seules dispositions susvisées.

Enfin, si à hauteur de cour, le salarié se prévaut nouvellement de trois autres salariés embauchés postérieurement à la mise en cause de l’accord, lesquels bénéficient bien d’une indemnité de repas et d’une participation à leurs frais kilométriques, ces derniers ne sont, à la différence de M. [P], pas cadres mais techniciens, seule catégorie pour laquelle l’avantage a été maintenu selon l’employeur ce que ne contredisent pas les pièces produites par le salarié. M. [P] ne justifie pas par ailleurs d’un traitement différent de celui des autres cadres recrutés depuis son embauche.

En conséquence, l’accord d’entreprise de la Société KORAMIC du 14 mars 2008, mis en cause le 16 avril 2009, n’a jamais eu vocation à s’appliquer à la relation de travail qui s’est déroulée entre M. [P] et la SAS WIENERBERGER, de sorte que c’est à raison que les premiers juges ont débouté le salarié de ce chef de demande.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

VII- Sur la rupture du contrat de travail :

Aux termes de l’article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse et il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du motif l’ayant conduit à se séparer du salarié.

Il est de jurisprudence constante que l’insuffisance professionnelle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose sur des faits objectivement précis, matériellement vérifiables et imputables au salarié. Elle ne représente jamais un fait fautif et peut être invoquée indépendamment de l’ancienneté du salarié comme de l’absence de toute faute personnelle ou des mérites antérieurs du salarié.

Au cas présent, la lettre de licenciement du 11 mai 2018, auxquels la cour se réfère pour un plus ample exposé des motifs, invoque l’insuffisance professionnelle de M. [P] au regard de carences constatées dans la mise en 'uvre de ses missions en sa qualité de responsable du service de maintenance du site de [Localité 4] et plus particulièrement :

— ses missions concernant la sécurité,

— ses missions managériales quant à l’accompagnement des collaborateurs placés sous sa responsabilité

— le suivi de la performance de la maintenance et des budgets alloués

— l’absence de suivi des projets

— la 'criticité’ des installations.

Pour en justifier, l’employeur rappelle que selon sa fiche de poste, le salarié se devait, en sa qualité de responsable de maintenance, d''organiser, animer, contrôler la maintenance des installations d’un site de production sous l’angle technique, budgétaire et personnel dans le respect de la sécurité, des coûts, des délais et des impératifs de production’ et que ses objectifs 2017, définis lors de l’entretien d’évaluation du 19 janvier 2017, prévoyaient notamment le respect du budget maintenance de 1 260 000 euros, un objectif sécurité passant notamment par la réalisation de plans de préventions conformes ou par la participation à l’actualisation et le respect des consignes de condamnations/consignations,

a – sur la sécurité :

L’employeur soutient que les objectifs qualitatifs précis en matière de sécurité n’ont été que très partiellement mis en oeuvre par le salarié, notamment au regard de la démarche QAVIAR qu’il se devait de promouvoir et de la réalisation des plans de prévention.

L’employeur rappelle en ce sens que lors de la visite du 9 novembre 2017, le chantier 5S dont il avait la charge était mal piloté, malgré l’organisation de nombreuses réunions, du fait 'd’un manque de rigueur et d’exigence’ de M. [P], notamment dans la conduite des actions ROP ( rangement-ordre propreté) et que ce chantier avait dû être repris par le responsable de maintenance mécanique, lequel avait rempli correctement la mission confiée à la différence de M. [P].

Il invoque également le 'laxisme’ de M. [P] dans la réalisation des plans de prévention sécurité, ayant conduit à une note de 6/20 lors de l’entretien d’évaluation du 9 avril 2018, sur laquelle le salarié n’avait formé aucune observation et qui avait été également confirmée lors de la visite du site diligentée par le comité de direction le 20 avril 2018.

Pour en justifier, l’employeur se prévaut notamment des entretiens d’évaluations 2017 et 2018 ; de son courriel du 21 juin 2017 relatant le débriefing fait avec M. [P] pour améliorer 'l’animation/booster la sécurité sur le site’ , 'son management ( être le vrai patron de la maintenance, être plus exigeant vis-à-vis de ses équipes : la maintenance au service de la production)' et la 'confidentialité des informations et ne pas laisser transparaître ses émotions vis-à-vis de ses équipes- être moins expansif et plus constructif’ ; de l’attestation de M. [V] et de son courriel du 20 avril 2018.

Si de tels éléments établissent la priorité qu’avait faite la société de la sécurité, les nombreuses attestations produites par M. [P], dont certaines proviennent de salariés encore en poste lors de son licenciement, témoignent que ce dernier a 'toujours incité à la plus grande vigilance sur les conditions d’exécution des chantiers, afin de garantir la sécurité des intervenants internes et des sous-traitants', et que 'des plans de prévention étaient systématiquement rédigés', ce que ne contredisent pas les courriels de M. [D] des 21 juin 2017 et 20 avril 2018, lequel pour ce dernier, n’a émis aucune réserve particulière sur la maintenance lors de la visite du site et a au contraire conclu que ' globalement cela s’est bien passé- l’image de notre usine dégagée est positive-bravo à tous'.

L’entretien d’évaluation ne mentionne par ailleurs pour cet objectif que 'démarche Qaviar /plans de prévention : non atteint- peu moteur sur la démarche de sécurité', 'consignation : pas force de proposition sur le sujet', élément insuffisant en l’état pour démontrer que ce salarié, qui occupait un tel poste depuis 2012 et avait rempli une telle mission préalablement de manière satisfaisante, n’aurait plus présenté les compétences adéquates ou l’investissement nécessaire à l’exécution de cette dernière.

Le compte-rendu de la réunion production-commerce-qualité du 4 avril 2018 mentionne au contraire qu’à cette date, 'les résultats sécurité sont légèrement en hausse depuis la dernière réunion', que ' l’ensemble de la démarche Qaviar sécurité est toujours bien respecté et suivi sur le site, et qu’on est à plus de 100 % par rapport aux objectifs fixés'.

Quant à la pratique de consignation, qui consiste à mettre en sécurité électrique une installation avant intervention, M. [P] rappelle sans en être démenti que cette dernière relève des chefs d’équipe de production qui ne lui sont pas rattachés hiérarchiquement, mais sont sous l’autorité des responsables d’unité.

Aucun élément ne permet en conséquence de caractériser le manque de rigueur, le laxisme et l’absence d’exigence du salarié, de sorte que ce fait n’est pas établi.

b – sur le management des collaborateurs placés sous sa responsabilité :

L’employeur soutient que l’état des compétences de M. [P] en matière managériale a posé de grandes difficultés, dès lors qu’il se trouvait en 'situation d’insuffisance dans l’animation, la formation et le suivi de ses équipes'.

Il rappelle en ce sens que M. [P] ne délègue pas, qu’il ne fixe pas d’objectifs aux membres de son équipe, qu’il n’assure pas la formation et le suivi de ses collaborateurs, qu’il n’a pas accompagné le responsable maintenance électrique pour l’aider sur son mode de management avec la mise en place d’un plan d’actions et qu’il assure difficilement le suivi du magasinier

Pour en justifier, l’employeur se prévaut notamment du courrier de M. [K] du 30 mars 2017, ainsi que des entretiens d’évaluation, d’un organigramme et des courriels des 21 juin 2017 et 20 avril 2018.

M. [P] conteste toutes difficultés managériales et produit à l’appui l’attestation notamment de M. [E], technicien méthodes maintenance, qui relève 'sa rigueur et sa volonté de traiter efficacement les problèmes', le’suivi qu’il faisait des projets de A à Z avec une forte implication et un contrôle du bon déroulement dans le cadre de la délégation des tâches qu avait été définie avec les personnes de son équipe', ce que confirment M. [F] et M. [S].

Quant au courriel de M. [K], l’appelant rappelle que ce dernier s’inscrit dans un litige exclusivement relatif à sa prise de congés au mois de mai 2017 et aucunement en lien avec l’organisation du service.

L’entretien d’évaluation 2018 ne mentionne pas plus ces difficultés managériales ni la part qu’aurait pris ce salarié vis-à-vis des difficultés rencontrées par le magasinier, préalablement placé sous l’autorité de M. [K].

Aucun élément ne permet en conséquence de caractériser l’insuffisance du salarié dans l’animation, la formation et le suivi de ses équipes, de sorte que ce fait n’est pas établi.

c – sur le suivi de la performance de la maintenance et des budgets alloués :

L’employeur soutient M. [P] a éprouvé beaucoup de difficulté à tenir les budgets de son service de maintenance qu’il avait pourtant lui-même fixés avec sa direction et l’absence de rationalisation des interventions de son service et de contrôle, à terme, des dépenses engagées.

Il rappelle en ce sens que son budget avait ainsi déjà été dépassé en 2016 de 18 %, et qu’ en 2017, il a augmenté de 20 %, soit un dépassement de 229 000 euros et met en lien un tel 'dérapage financier’ en grande partie avec 'son inutilisation des outils de suivi de dépenses dont il a finalement admis, lors de son entretien préalable, qu’il en ignorait l’existence’ et par des dépenses excessives, dont certaines telles que coûts et remplacements des casiers auraient pu être évitées ou minimisées.

Les document produits témoignent que le dépassement de budget, au regard des objectifs annuels fixés, est établi.

Reste que le graphique ' performance du coût du service maintenance de 2015 à 2019" produit par l’employeur met en exergue que ce dépassement était récurrent, s’étant produit en 2015, 2016 et 2017 et si cette performance a pu être à l’équilibre en 2018 et 2019, soit après le départ du salarié et dans le cadre d’une nouvelle organisation de la maintenance, aucun élément ne vient cependant corroborer les allégations de l’employeur selon lesquelles le non-respect de cet objectif serait en lien avec l’engagement de dépenses excessives et inappropriées et avec un déficit de suivi budgétaire de M. [P].

Au surplus, seul l’entretien d’évaluation du 9 avril 2018 prévoyait un suivi hebdomadaire des coûts avec l’utilisation d’un fichier, pour éviter les dépassements budgétaires, à la différence de celui du 19 janvier 2017 lequel ne faisait référence qu’à des tableaux de bord, que l’appelant soutient avoir respectés en produisant des exemplaires en pièce 29.

M. [P] a au demeurant noté dans son évaluation du 9 avril 2018 que les 'objectifs de budget de WOCA étaient identifiés comme très ambitieux', faisant ainsi écho à l’alerte qu’il avait déjà faite en janvier 2017 en mentionnant 'je ne pense pas que nous pourrons atteindre notre objectif budget maintenance à 1260 KF (…) vu les dépassements budgétaires constatés ces dernières années sur UL5", ce que ne contredisent pas les pièces produites par l’employeur. M. [X] atteste par ailleurs que 'les gros achats étaient toujours discutés en concertation avec M. [P] et M. [O] du service maintenance, les achats centraux et validés par la direction du site', ce que confirme M. [E].

Quant aux écarts majeurs sur la consommation de pièces, objet d’un courriel le 11 juillet 2017 du directeur administratif et financier, M. [P] soutient que ces derniers s’inscrivent dans l’arrêt de l’unité UL 5 de février à mai 2017 , lequel a conduit à des opérations de maintenance complémentaires en accord avec M. [N], le directeur, et avec M. [L], le responsable production UL5.

Aucune insuffisance professionnelle ne saurait en conséquence s’exciper du dépassement de l’objectif financier ainsi imposé à M. [P] pour l’année 2017 et au surplus pour l’année 2018, la procédure de licenciement ayant été engagée 14 jours après son entretien d’évaluation sans que l’employeur ne puisse tirer des conséquences sérieuses sur le non-respect des objectifs de suivi budgétaire nouvellement confiés.

d – sur l’absence de suivi des projets :

L’employeur soutient qu’il avait confié à M. [P] la mise au point d’un nouvel outil, dit GMAO (gestion de maintenance assistée par ordinateur), dont l’utilisation est devenu incontournable dans le cadre d’une gestion proactive de la maintenance et que le salarié en a peu développé l’utilisation , seuls 20 % des personnes concernées ne s’en servant, bien en-deçà des ambitions d’utilisation initiales.

L’employeur rappelle qu’un tel outil était pourtant particulièrement intéressant pour la société et que M. [P] n’a pas ciblé les moyens pour remédier aux dysfonctionnements techniques qu’il imputait à l’outil.

Si l’utilisation de cet outil est clairement mentionnée dans les entretiens d’évaluation des 19 janvier 2017 et 9 avril 2018, seul ce dernier confère à cet outil l’importance que lui attribue l’employeur avec un résultat attendu au 30 décembre 2018.

Aucune insuffisance professionnelle ne saurait en conséquence être déduite de l’absence de maîtrise de cet outil, quand bien même les dysfonctionnements invoqués par le salarié dans son utilisation ne seraient pas démontrés, dans les quinze jours suivant son entretien d’évaluation.

e – sur l’absence de criticité des installations :

L’employeur soutient que dans le cadre de ses missions de responsable de maintenance, M. [P] avait la charge d’établir des diagnostics sur l’état de installations de l’usine au moyen, notamment, d’une analyse et de la mesure de la criticité des installations et qu’il n’a monté aucun plan d’action de maintenance pour déterminer les besoins de l’usine et du matériel qu’elle contient.

L’employeur ne produit cependant aucun document pour témoigner de ce manquement, alors même que le salarié rappelle, sans être contredit, avoir procédé d’une part, à des maintenances préventives hebdomadaires régulières pour les unités UL 3, UL 4 et UL 5 selon un programme de visites techniques à réaliser sur les installations, formalisé en fonction des préconisations des constructeurs, et d’autre part, à des maintenances préventives plus importantes avec arrêt technique de l’unité selon une périodicité de 5 à 7 ans.

Il précise en ce sens avoir piloté l’arrêt technique de l’unité UL5 à l’été 2015, l’arrêt technique de l’unité UL4 à l’été 2016, les travaux de maintenance préventive sur les presses, four et mouleuse de l’unité UL 5, pendant son arrêt pour réhabiliter le séchoir, endommagé par des mouvements géologiques de février à mai 2017.

Aucun élément ne permet en conséquence de démontrer que la 'criticité des installations était complètement ignorée par M. [P]'.

*****

C’est donc à raison que les premiers juges ont retenu que M. [P] n’avait pas disposé de temps suffisant pour s’adapter aux nouvelles attentes définies par son supérieur hiérarchique dans l’entretien d’évaluation du 9 avril 2018 et que l’insuffisance professionnelle reprochée par l’employeur n’était pas établie, de sorte que le licenciement devait être déclaré comme sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

VIII – Sur l’indemnisation de la rupture du contrat de travail :

Au cas présent, l’appelant fait grief aux premiers juges d’avoir minoré les postes d’indemnisation et sollicite au contraire :

— la fixation de la rémunération moyenne de 12 derniers mois à 7 143 euros

— l’attribution de :

—  8 335,48 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 833,48 euros au titre des congés payés afférents

—  826,16 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

Si M. [P] a consacré dans ses conclusions des développements à l’indemnisation de la rupture du contrat de travail, il n’a cependant formulé aucune demande en ce sens dans leur dispositif, de sorte que la cour, qui n’est saisie qu’au regard du dispositif en application de l’article 954 du code de procédure civile, ne peut se prononcer que sur l’appel incident formé par la SAS WIENERBERGER au titre de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

a – sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Aux termes de l’article L 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas son préavis, il a droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé (Cass soc 21 février 1990 n° 85-43.285).

En l’état, si M. [P] a été dispensé de l’exécution de son préavis, ce dernier lui a cependant été payé selon les stipulations contractuelles, de manière forfaitaire, de sorte que le salarié n’est pas légitime à solliciter un rappel au titre des heures supplémentaires qu’il n’a manifestement pas exécutées sur la période concernée.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [P] de la demande de rappel présentée de ce chef-là.

b – sur l’indemnité légale de licenciement :

Aux termes de l’article L 1234-9 du code du travail, le salarié, titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte huit mois d’ancienneté interrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

L’article R 1234-4 prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’état, la moyenne mensuelle des douze derniers mois est plus favorable au salarié et permet de fixer le revenu mensuel de référence à la somme de 6 782,97 euros, après réintégration des heures supplémentaires ci-dessus définies.

L’indemnité légale de licenciement s’élève donc à la somme de 10 445,77 euros correspondant à : 1/4 de salaire x 6,16 années, conformément aux dispositions de l’article R 1234-2 du code du travail.

M. [P] ayant bénéficié d’une indemnité de licenciement d’un montant de 9 870 euros, l’employeur reste lui devoir la somme de 575,77 euros.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé et la SAS WIENERBERGER sera condamnée au paiement de cette somme.

c – sur la demande de dommages et intérêts :

Aux termes de l’article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux prévus dans un tableau annexé à l’article.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, la réparation du préjudice subi doit s’effectuer en application de ces seules dispositions, lesquelles, quand bien même elles prévoient un barème, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT. (Cass soc 11 mai 2022 n° 21-14.490).

Les dispositions de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l’invocation de son article 24 ne peut tout autant pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail. (Cas soc 11 mai 2022 – n° 21-15.247)

M. [P] justifiant de six ans d’ancienneté, ce dernier peut prétendre à une indemnité comprise entre trois mois et sept mois.

En l’état, compte-tenu de son âge lors de la rupture du contrat (55 ans), de la perception de l’allocation de solidarité spécifique sur l’année 2023 et de l’absence de justification de ses recherches d’emploi au-delà du décompte de ses rencontres avec l’agent France Travail, il y a lieu de lui allouer une indemnité à hauteur de cinq mois de salaire laquelle répare l’entier préjudice subi.

La SAS WIENERBERGER sera en conséquence condamnée au paiement de la somme de 33 914,85 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce sens.

IX – Sur la part variable de la rémunération et la sanction financière :

Aux termes de l’article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction financière toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites en application de l’article L 1331-2 du code du travail.

Au cas présent, M. [P] fait grief aux premiers juges de l’avoir sanctionné en minimisant son bonus 2017 et en le privant de son bonus 2018 alors même d’une part, que s’il n’avait pas atteint 100% de ses objectifs en 2017, 'il n’avait pas fait moins bien qu’en 2016" et d’autre part, qu’il avait été exclu de son bonus de 2018 par la rupture abusive de son contrat de travail en août 2018.

En l’état, le contrat de travail prévoyait une partie variable à la rémunération pouvant atteindre un maximum de 10 % du salaire annuel de M. [P], pour une année de travail effectif à temps plein et devait être versée au plus tard en mars de l’année suivante.

Si M. [P] reproche à l’employeur de ne lui avoir versé que la somme de 4 244 euros, et non la somme de 5 983 euros correspondant à 86 % du bonus possible pour l’année 2017, aucun élément ne permet d’établir que le salarié aurait fait l’objet d’une sanction financière prohibée alors même que l’employeur, qui n’a engagé aucune procédure disciplinaire, n’a fait que l’application de son pouvoir de direction en appréciant, au regard de la stipulation contractuelle précise et devant des résultats que le salarié ne conteste pas, la performance de son salarié.

Si le salarié a ainsi bénéficié d’une rémunération variable correspondant à 61 % de son bonus, soit 72 % de la rémunération variable moyenne perçue au titre des exercices antérieurs, la subjectivité et la sévérité invoquées ne sont aucunement démontrées, l’employeur demeurant libre d’apprécier les compétences de son salarié au regard des objectifs fixés en début d’année et ce, quand bien même le supérieur hiérarchique n’a pris ses fonctions qu’en mars 2017 et présente manifestement une approche plus exigeante et avec des attentes de résultats plus concrêts que son prédecesseur.

Aucun élément ne vient démontrer la minimisation des résultats du salarié, ce dernier reconnaissant au contraire dans l’exemple pris dans ses conclusions ne pas avoir respecté l’objectif WOCA 2017 imposé. Il importe peu que cet objectif n’ait pas été complètement atteint dans les années suivant son départ, dès lors que le tableau fourni par ses soins démontre que les objectifs fixés étaient certes 'ambitieux', mais réalisables et non dépendants de la seule volonté de l’employeur.

Le plafonnement abusif de son bonus 2017 par l’employeur n’est en conséquence pas établi. Il en est de même sur la perte de chance de bénéficier son bonus 2018, aucun élément ne venant démontrer que l’employeur a volontairement cherché à lui supprimer cette part de rémunération quand bien même le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

C’est donc à raison que les premiers juges ont débouté M. [P] de sa demande de dommages et intérêts présentée en réparation du préjudice ainsi prétendument subi.

X – Sur les autres demandes :

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles.

Partie perdante, la SAS WIENERBERGER sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS WIENERBERGER sera condamnée à payer à M. [P] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, :

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Besançon du 12 juillet 2023 sauf en ce qu’il a :

o fixé la moyenne des salaires à 6 103,45 euros et à 5 946,26 euros

o débouté M. [P] de sa demande de rappel au titre des heures supplémentaires, outre congés payés afférents, et de sa demande présentée au titre du rappel d’indemnité de licenciement

o condamné la SAS WIENERBERGER à payer à M. [P] la somme de 41 623 euros à titre de dommages et intérêts

o débouté la SAS WIENERBERGER de sa demande de restitution au titre des RTT

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la SAS WIENERBERGER à payer à M. [Z] [P] la somme de 20 029,50 euros, outre 2 002,95 euros au titre des congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016, 2017 et 2018

Condamne M. [Z] [P] à payer à la SAS WIENERBERGER la somme de 2 166,57 euros, outre 216,65 euros au titre des congés payés afférents, en restitution des jours RTT pour les années 2017 et 2018

Fixe la moyenne des douze derniers mois de salaires de M. [P] à la somme de 6 782,97 euros

Condamne la SAS WIENERBERGER à payer à M. [Z] [P] la somme de 575,77 euros au titre du rappel d’indemnité légale de licenciement

Condamne la SAS WIENERBERGER à payer à M. [Z] [P] la somme de 33 914,85 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne la SAS WIENERBERGER aux dépens d’appel

Et par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SAS WIENERBERGER à payer à M. [P] la somme de 2 000 euros et la déboute de sa demande présentée sur le même fondement.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt huit janvier deux mille vingt cinq et signé par Florence DOMENEGO, Conseiller, pour le Président empêché, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,