COUR D’APPEL DE BORDEAUX DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 23 MARS 2017 (Rédacteur : Monsieur Roland POTEE, Président)

N° de rôle : 14/07207

Monsieur I X

c/

LA S.A. M. M.A. IARD

LA S.A.R.L. L M

Monsieur I-G Z

Monsieur A Z

SCP B-E

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 05 novembre 2014 (R.G. 13/08341) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 10 décembre 2014

APPELANT :

I X

né le XXX à XXX

de nationalité Française

Profession : Retraité(e), demeurant XXX – XXX

Représenté par M^e Jérôme DIROU, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

LA S.A. M. M.A. IARD, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 14, Boulevard G et Alexandre Oyon – XXX Représentée par M^e Julie HACHE substituant M^e G-Cécile GARRAUD de la SCP DEFFIEUX – GARRAUD – JULES, avocat au barreau de BORDEAUX

LA S.A.R.L. L M, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social demeurant XXX

Représentée par M^e Hervé DESPUJOL, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTS :

I-G Z

de nationalité Française, demeurant XXX

A Z

de nationalité Française, demeurant XXX

Régulièrement assignés, non représentés,

LA SCP B-E es qualité de mandataire judiciaire de la SARL L M

XXX – XXX

Représentée par M^e Hervé DESPUJOL, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 janvier 2017 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Michèle SERRES-HUMBERT, Conseiller,

Monsieur François BOUYX, Conseiller,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Nathalie BELINGHERI

ARRÊT :

— par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Selon devis accepté du 6 mai 2008, I X a confié à la Sarl L Funéraire, assurée auprès de la société MMA, la construction d’un caveau funéraire de 12 places en béton armé au cimetière de Sainte Foy la Grande (33). Les travaux de maçonnerie ont été sous-traités à la société de fait Z I-G et A.

L’ouvrage a été livré le 28 avril 2011 et des désordres d’infiltrations d’eau à l’intérieur du caveau étant apparus au printemps 2012, M. X a saisi le juge des référés qui a ordonné le 29 octobre 2012, une expertise, confiée à M. Y, au contradictoire de la société L Funéraire et étendue à la société MMA et aux consorts Z.

Après dépôt du rapport de l’H le 7 août 2013, M. X a assigné les mêmes en réparation de son préjudice au visa des articles 1792 et suivants du code civil , devant le tribunal de grande instance de Bordeaux qui, par jugement du 5 novembre 2014, a :

Constaté qu 'aucune demande n’est recevable à l’encontre de la société de fait Z I-G et A, dépourvue de personnalité morale ;

Dit que le caveau objet du devis accepté du 6 mai 2008 n 'a pas été réceptionné ;

Dit que la police de responsabilité décennale souscrite par la SARL L Funéraire auprès de la compagnie d’assurances MMA n 'a pas vocation à s 'appliquer en l’espèce Constaté que la SARL L Funéraire n’a pas souscrit la police protection juridique professionnelle ;

Sursis à statuer sur les autres demandes ;

Avant dire droit , le tribunal a ordonné une nouvelle expertise à l’effet notamment de rechercher s’il ne pouvait être suppléé à la solution réparatoire de démolition- reconstruction préconisée par M. Y par la mise en oeuvre d’un cuvelage intérieur comme le proposait la société L Funéraire, solution moins onéreuse dont la mise en oeuvre impliquait néanmoins que l’ouvrage maçonné ne soit pas trop fragilisé pour pouvoir supporter la structure appelée à prendre appui sur lui.

M. X a relevé appel de ce jugement le 10 décembre 2014.

L’H a déposé son rapport le 27 avril 2015.

Par ordonnance du 9 octobre 2015, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance

de Bordeaux a constaté le dessaisissement du tribunal par l’effet dévolutif de l’appel formé par M. X.

Par ordonnance du 4 novembre 2015, le conseiller de la mise en état, saisi par l’appelant a condamné la société L Funéraire à lui payer une provision de 30.000€ à valoir sur son préjudice et la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de relever indemne formée par la société L Funéraire à l’encontre de MM. I-G et A Z, appelés en intervention forcés le 26 février 2015 à la requête de la société L Funéraire.

Celle ci ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du 27 janvier 2016, M. X a assigné en reprise d’instance la SCP B E es qualités de mandataire judiciaire.

Aux termes de ses dernières conclusions du 20 mai 2016, M. X demande à la cour de:

Réformer le jugement dont appel Vu les dispositions de l’article 1792 du code civil et à défaut , de l’article 1147 du même code.

Vu la garantie contractuelle de la compagnie MMA dans le cadre de la responsabilité décennale de la SARL L M et de la garantie effondrement.

Condamner solidairement la compagnie d’assurance MMA, assureur de la SARL

L M, M. I G Z et C à payer à M. X les sommes suivantes :

— au titre des travaux de reprise : 67.634,10 €

— à titre de dommages et intérêts : 2.346,60 €

Dire que les condamnations prononcées au titre de la reprise seront indexées sur l’indice du coût de la construction à compter du dépôt du rapport de M. Y.

Voir fixer au passif de la SARL L M les sommes de :

—  67.834,10 €

—  2.346,60 €

Condamner solidairement la SCP B- E es qualité de représentant des créanciers de la SARL L M, la Compagnie MMA, M. I G Z et M. A Z à payer à M. X la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dire que les dépens comprendront l’ensemble des deux procédures de référé et le coût des deux rapports d’expertise ainsi que les dépens en cause d’appel.

La SARL L Funéraire et la SCP B-E es qualités de mandataire judiciaire demandent à la cour, par dernières conclusions du 9 juin 2016 de:

A titre principal :

Juger que la responsabilité de la société L M ne saurait être engagée.

En conséquence, rejeter toutes les demandes de condamnation fondées sur sa responsabilité Condamner M. X à reverser à la SARL L M la somme de l0.000€ réglée par elle dans le cadre de l’exécution de l’ordonnance du conseiller de la mise en état.

Dire que cette condamnation sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt outre la capitalisation de ces intérêts en application de l’article 1154 du code civil.

Condamner M. X à verser à la SARL L M la somme de 6.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de référé, de première instance et d’appel, ce compris les frais des deux expertises judiciaires.

A titre subsidiaire, si la cour retenait la responsabilité de la SARL L M : Réformer la décision du tribunal en ce qu’ elle a écarté la garantie décennale due en vertu du contrat d’ assurance liant la SARL L M à la compagnie MMA.

Juger en conséquence que la compagnie MMA doit la garantie décennale à la SARL L M sur les dommages qui auraient été subis par M. X.

A titre subsidiaire sur ce point, si la cour ne retenait pas l’application de la garantie décennale,

Condamner la compagnie d’assurance MMA à garantir la société L M au titre de l’assurance des dommages survenus avant réception.

A titre encore plus subsidiaire sur ce point, si la cour ne retenait pas l’application de l’assurance de dommages avant réception :

Condamner la compagnie d’assurance MMA à indemniser la SARL L M pour défaut de devoir de conseil en proposant une police d’assurance manifestement inadaptée à son activité propre.

Condamner la compagnie d’assurance MMA à relever indemne la SARL L M de toute condamnation.

En toute hypothèse sur ce point, condamner la compagnie d’assurance MMA à verser à la SARL L M la somme de 6.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens des procédures de référé, de premiére instance et d’appel, ce compris les frais des deux expertises judiciaires.

A titre encore plus subsidiaire, si la cour ne retenait pas la garantie de la compagnie MMA Condamner M. I-G Z et M. A Z à relever indemne la SARL L M de toutecondamnation.

En cas de condamnation de la SARL L M :

Fixer le montant de la créance de M. X au passif du redressement judiciaire de la SARL L M, en tenant compte d’une part de la somme de 8.500 € pour les travaux réalisés et non payés par M. X et d’autre part de la somme de 10.000 € déja versée par la SARL L M.

Rejeter le préjudice de jouissance invoqué par M. X.

Condamner solidairement Messieurs I-G et A Z à verser à la SARL L M la somme de 6.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de référé, de première instance et d’appel, ce compris les frais des deux expertises.

La compagnie MMA demande à la cour, par dernières conclusions du 9 mai 2016 de :

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu le 5 novembre 2014 en ce qu’il a :

— Dit que le caveau objet du devis accepté le 6 mai 2008 n’a pas été réceptionné ;

— Dit que la police responsabilité décennale souscrite par la SARL L M n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce

— Constaté que la SARL L M n’a pas souscrit de police protection juridique professionnelle

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Sursis à statuer sur la demande d’application des garanties avant réception souscrites par la Compagnie d’assurance MMA

Statuant à nouveau :

— Dire et juger que les garanties souscrites par la SARL L M au titre des dommages non encore réceptionnés n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce

— Rejeter toutes demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la concluante comme étant irrecevables et en tout état de cause mal fondées

— Condamner M. X au versement d’une somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner in solidum les parties succombant aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP DEFFIEUX GARRAUD en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

A titre subsidiaire

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— ordonné une expertise ;

— sursis à statuer sur la demande d’application des garanties de la compagnie MMA concernant les dommages non encore réceptionnés et sur les demandes d’indemnisation de M. X

Ajoutant au jugement , en cas de condamnation de la compagnie MMA

— Joindre à la présente instance celle initiée par la SARL L M et tendant à la mise en cause de MM I-G et A Z

— Condamner la société de fait Z I-G et A à relever indemne la concluante de toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre,

— Dire que les condamnations prononcées à l’encontre de la société L M ou portées au passif de cette société seront réglées par compensation avec le solde du marché de 8500€

— Débouter M. X de son préjudice de jouissance

— Dire que MMA IARD SA est en droit d’opposer la franchise contractuelle au double de leur montant, à savoir un minimum de 2458 € et un maximum de 34 478 €.

MM. I-G et A Z, assignés à leur domicile, n’ont pas comparu. La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 16 janvier 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux ayant constaté par une ordonnance du 9 octobre 2015, non contestée, le dessaisissement du tribunal par l’effet dévolutif de l’appel formé par M. X, il revient à la cour de statuer sur l’entier litige, et notamment sur les demandes auxquelles le tribunal avait sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise.

Sur la recevabilité de l’intervention forcée des consorts Z et des demandes formées contre la société de fait Z I G et A

Selon l’article 547 du code de procédure civile, l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance, sauf si, conformément aux dispositions de l’article 555 du même code, l’évolution du litige implique la mise en cause d’une partie en intervention forcée.

MM. I-G Z et A Z, qui n’étaient pas parties en première instance, ont été assignés en intervention forcée devant la cour par la SARL L Funéraire le 26 février 2015 sans que cette dernière ne s’explique sur les motifs d’une telle assignation.

S’il est constant que les consorts Z ont participé aux travaux de construction du caveau litigieux, cet élément de fait n’est pas nouveau et la circonstance que le premier juge ait constaté l’irrecevabilité des demandes formées contre la société de fait Z au motif qu’elle est dépourvue de personnalité juridique, ne saurait davantage légitimer l’intervention forcée de MM. Z à titre personnel, l’évolution du litige ne pouvant résulter d’une erreur de droit ou de fait commise par l’auteur de l’intervention.

Par conséquent, la cour déclarera irrecevables l’intervention forcée de MM. I-

G Z et A Z.

Par ailleurs, les demandes de la compagnie MMA, formées dans le dispositif de ses conclusions, à l’encontre de la société de fait Z I-G et A , sont également irrecevables, cette société de fait, qui reste dépourvue de personnalité morale, n’étant pas au surplus intimée.

Sur la recevabilité des demandes de M. X à l’encontre de la SARL L Funéraire

Par un jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 27 janvier 2016, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’encontre de la SARL L Funéraire et la SCP B-E a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Il convient de rappeler que la juridiction saisie doit rechercher, au besoin d’office, si le créancier a procédé à la déclaration de sa créance auprès du représentant des créanciers et si l’instance a été valablement reprise (Cass., com, 12 février 1991, n° 89-15165).

A la demande de la cour, M. X a été invité à produire en cours de délibéré sa déclaration de créance au passif de la SARL L. Il n’a cependant été communiqué à la cour, le 9 février 2017, qu’un bordereau de pièces renvoyant à une copie de la déclaration de créance, laquelle n’était pas jointe. Cette pièce n’a pas davantage été communiquée à la partie adverse, ni dans l’assignation en reprise d’instance délivrée au mandataire judiciaire, ni dans les conclusions postérieures notifiées par M. X. Seul figure au dossier un bordereau de déclaration de créance, ni daté, ni signé.

M. X ne justifie donc d’aucune déclaration de créance au passif de la SARL L Funéraire de sorte que les demandes en paiement formées contre celle ci doivent être déclarées irrecevables.

Toutefois, les demandes en paiement de M. X à l’encontre de la SA MMA IARD demeurent recevables au titre de l’action directe du tiers lésé à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable, conformément aux dispositions de l’article L. 124-3 du code des assurances, ce qui suppose l’examen des conditions d’engagement de la responsabilité de l’assurée.

Sur la responsabilité de la SARL L funéraire

Sur la responsabilité de plein droit des constructeurs

La garantie décennale ne s’applique que s’il y a eu une réception de l’ouvrage et en l’absence de réception expresse, une réception tacite peut résulter de la démonstration d’une volonté non équivoque de la part du maître de l’ouvrage d’accepter cet ouvrage, volonté qui se déduit du cumul d’une prise de possession de l’ouvrage et du paiement de la totalité du montant du contrat.

M. X soutient que, s’il n’a pas signé de procès-verbal de réception avec son cocontractant, la réception est néanmoins intervenue tacitement le 27 avril 2011 du fait, d’une part de la fin des travaux et de la prise de possession de l’ouvrage, qu’il estime être survenues en septembre 2010 à la suite d’un courrier de la SARL L Funéraire daté du même mois, et, d’autre part du paiement partiel du dernier acompte le 27 avril 2011.

Or il est constant que, d’une part, M. X a retenu une somme de 8.500 euros sur un solde de 10.000 euros au moment du paiement du dernier acompte et que, d’autre part, il n’a pas pu prendre possession du caveau qu’il avait commandé puisqu’il lui était impossible d’y transférer le corps de son père défunt, transfert qui était l’une des raisons de la construction de l’ouvrage.

Ainsi, M. X ne saurait soutenir qu’il a eu, à la date alléguée, la volonté non équivoque d’accepter l’ouvrage litigieux.

La cour, en conséquence, confirmera le jugement en ce qu’il a dit que l’ouvrage objet du devis du 6 mai 2008 n’a pas été réceptionné et déclarera que la responsabilité de la SARL L Funéraire ne peut être engagée sur le fondement de l’article 1792 du code civil.

Sur la responsabilité contractuelle de la SARL L Funéraire

M. X demande à la cour de retenir la responsabilité contractuelle de la SARL L Funéraire dès lors que le fait pour elle d’avoir sous-traité l’ensemble du travail de maçonnerie à une société non assurée constitue une faute, et que cette faute est la cause des dommages que subit l’ouvrage de l’appelant.

Si le fait, pour un professionnel de la construction tel que la SARL L Funéraire, d’avoir contracté avec des sous-traitants non assurés peut être regardé comme une négligence de sa part, cette négligence n’est pas pour autant la cause directe des désordres constatés dans le caveau litigieux et ne saurait donc engager la responsabilité contractuelle du constructeur.

En revanche, il ressort du rapport d’expertise du 5 août 2013 que ces désordres proviennent exclusivement d’erreurs de conception, de malfaçons et de non conformités graves dans la mise en oeuvre des maçonneries en béton du caveau construit par les sous-traitants de la SARL L funéraire.

Ces erreurs, malfaçons et non conformités, constituent un manquement au respect des règles de l’art par les sous-traitants qui engage la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal à l’égard du maître de l’ouvrage.

Par conséquent, la cour déclarera la SARL L Funéraire responsable des désordres causés par ses sous-traitants sur le fondement de l’article 1147 du code civil en sa version alors en vigueur au moment de la formation du contrat.

Sur les garanties de l’assureur

Sur la garantie décennale

La SARL L Funéraire demande à la cour de juger que la compagnie MMA doit garantir les dommages en cause sur le fondement de la garantie décennale comprise dans la police conclue le 8 décembre 2008.

En l’espèce, les dommages constatés n’ont pas de caractère décennal en l’absence de réception, ainsi qu’il a été dit plus haut , ce qui exclut la garantie de l’assureur à ce titre.

Sur la garantie des dommages survenus avant réception

M. X et la SARL L Funéraire demandent que la SA MMA IARD soit condamnée à garantir les dommages sur le fondement de l’article 39 du titre III de la police d’assurance, relatif aux dommages survenus avant réception et prévoyant la garantie du paiement 'des dommages matériels affectant les ouvrages et travaux objets du marché de l’assuré, en cours d’exécution ou terminés mais non encore réceptionnés par le maître de l’ouvrage, lorsqu’ils résultent : – d’un effondrement. Sont également garantis les dépenses engagées par l’assuré afin de remédier à une menace grave et imminente d’effondrement total ou partiel'.

Il ressort en effet des rapports d’expertise que les désordres constatés dans le caveau font courir un risque d’effondrement imminent de l’ouvrage entier.

C’est ainsi que le rapport d’expertise de M. Y conclut que les malfaçons et les non conformités graves mettent en péril la solidité de l’ouvrage et que, selon le rapport de M. H, il existe un risque de corrosion des armatures qui se traduit par le développement d’une pression interne suffisante pour provoquer la fissuration ou l’éclatement des bétons.

L’article 43 du même titre du contrat dont se prévaut la SA MMA IARD pour dénier sa garantie ne peut être utilement invoqué dès lors qu’en excluant de cette garantie: '7) les frais engagés pour : a) rechercher ou supprimer les défauts de conception, de construction ou de matière, (…), c) mettre les biens faisant l’objet des garanties du présent contrat en conformité avec les règles de construction applicables, les spécifications techniques du marché et du cahier des charges', l’article 43 ne peut déroger à l’article 39 précédemment cité qui ne pose aucune condition particulière à la prise en charge des conséquences d’un effondrement ou d’une menace imminente d’effondrement avant réception. La cour, en conséquence condamnera la SA MMA IARD à indemniser M. X pour les dommages affectant son ouvrage et dira qu’elle est fondée à faire valoir la franchise contractuelle, opposable à l’assuré et aux tiers, s’agissant d’une garantie non obligatoire.

Sur les préjudices

Sur la réparation des désordres

M. Y n’envisage pas d’autre solution qu’une dépose des parements, la démolition complète des maçonneries et la reconstruction à l’identique de l’ensemble, dans le strict respect des règles de l’art en vigueur.

M. H assisté par un technicien spécialisé dans les travaux de cuvelage, écarte quant à lui l’alternative à la reconstruction qui consisterait en un cuvelage avec revêtement d’étanchéité, un tel dispositif nécessitant un support de bonne qualité sans quoi il serait inefficace.

Il résulte donc des deux rapports d’expertise que les travaux à effectuer pour remédier aux désordres ne peuvent consister qu’en une reconstruction aux normes du caveau.

Dans le cadre de la première expertise, M. X a produit des devis dont M. Y a retenu le moins disant d’un montant de 67.834,10 euros TTC, somme qui sera par conséquent versée à M. X par la SA MMA IARD .

Sur le préjudice de jouissance

A l’appui de sa demande d’indemnisation au titre d’un préjudice de jouissance, M. X produit une délibération du 17 décembre 2012 du conseil municipal de Sainte-Foy-la-Grande revalorisant les prix de séjour des corps dans le dépositoire municipal.

Cette pièce ne permet cependant pas à la cour de vérifier que le corps de M. O X a effectivement été déposé en ce lieu et que M. I X s’est acquitté du prix de ce dépôt.

Le préjudice de jouissance n’est pas établi et la demande sera rejetée de ce chef.

Sur les demandes annexes

Il est équitable de mettre à la charge de la compagnie MMA qui succombe principalement, une indemnité de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. X.

Les autres demandes au même titre seront rejetées.

La compagnie MMA supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, comprenant les frais de référé et d’expertise.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant

Déclare irrecevable l’intervention forcée de MM. A et I G Z;

Déclare irrecevables les demandes de la SA MMA IARD à l’encontre de la société de fait Z A et I G;

Déclare irrecevables les demandes en paiement formées par M. X à l’encontre de la SARL L Funéraire;

Vu les articles 124-3 du code des assurances et 1147 ancien du code civil;

Condamne la SA MMA IARD à payer à M. X la somme de 67.834,10 euros au titre de la garantie des dommages survenus avant réception;

Dit que la SA MMA IARD est fondée à faire valoir la franchise contractuelle;

Rejette la demande d’indemnisation du préjudice de jouissance formée par M. X;

Condamne la SA MMA IARD à verser à M. X une indemnité de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires;

Condamne la SA MMA IARD aux entiers dépens de première instance et d’appel qui comprendront les frais de référé et d’expertise et qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La présente décision a été signée par monsieur Roland Potée, président, et madame Nathalie Belingheri, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT