ARRÊT DU

18 mai 2020

AB / NC

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N° RG 19/00438

N° Portalis DBVO-V-B7D -CVWJ

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SAS LBF TECHNOLOGIE

C/

SAS PROGAREIN FRANCE

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GROSSES le

à

ARRÊT n° 135-20

COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère chambre dans l'affaire,

ENTRE :

SAS LBF TECHNOLOGIE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège RCS […]

Vignoles

Lieu-Dit 'Lauzéré'

[…]

[…]

représentée par Me Sandrine FOURNIER, avocat inscrit au barreau d'AGEN

APPELANTE d'une ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce d'AGEN en date du 20 mars 2019

RG 2018 008129

D'une part,

ET :

SAS PROGAREIN FRANCE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

[…]

représentée par Me Juan Carlos HEDER, avocat postulant inscrit au barreau du GERS

et Me X-Michel VANCRAEYENEST, avocat plaidant inscrit au barreau d'AVIGNON

INTIMÉE

D'autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 09 octobre 2019, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

L M, conseiller faisant fonction de présidente

qui en a rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre elle-même de :

X-H I et B C, conseillers

en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du code de procédure civile, et après qu'il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : J K

Les parties ont été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

' '

'

Par acte sous-seing privé du 18 mai 2011, la société PROGAREIN acquérait un fonds de commerce de fabrication, d'achat, vente de charbon de bois exploité à GAREIN (40) par la SARL Bernard NAVARRE en liquidation judiciaire.

La SARL PROGAREIN avait alors pour associées la société PROTECTA (95 % du capital) et Madame D E (5 %).

Le 5 janvier 2011, la SARL PROTECTA embauchait par contrat de travail à durée déterminée allant

du 5 janvier 2011 au 28 février 2011, M. F Y en qualité de responsable commercial.

Le 1er mars 2011, la SARL PROGAREIN embauchait en contrat à durée indéterminée M. Y en qualité de responsable technico-commercial.

Monsieur G Z (51 % des parts), Madame D E (24,50 %) et M. F Y (24,50 %) constituaient le 15 juillet 2012 la SAS PROGAREIN FRANCE.

Le 1er octobre 2012, M. Y signait un contrat à durée indéterminée avec la SAS PROGAREIN FRANCE en qualité de technico-commercial, puis par lettre du 11 octobre 2014 il donnait sa démission avec effet au 31 décembre 2014. Il cédait ses parts le 9 juin 2015 à M. Z.

M. Y créait la société la SAS LBF TECHNOLOGIE.

Par acte du 12 septembre 2016, la société regard PROGAREIN FRANCE assignait la société LPF TECHNOLOGIE et M. Y devant le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan en réparation de son préjudice économique pour s'être anormalement approprié des secrets de fabrication et savoir-faire de la société, lequel l'a déboutée de ses demandes faute de preuves d'actes de concurrence déloyale par jugement du 26 janvier 2018.

Par acte du 19 avril 2018 la société PROGAREIN FRANCE relevait appel de la décision devant la cour d'appel de Pau devant laquelle l'instance est pendante.

Sur requête du 15 mai 2018 déposée par la société PROGAREIN, le Président du tribunal de commerce d'Agen par ordonnance du 28 mai 2018 commettait Maître A, huissier à Marmande (47), afin de se rendre au siège de la société LBF TECHNOLOGIE à Virazeil (47) aux fins de se faire communiquer les grands livres de comptes des années 2015 et 2016 concernant huit clients.

Par acte du 22 octobre 2018, la SAS LBF TECHNOLOGIE assignait au visa des articles 493, 494, et 812 du Code de procédure civile, en la forme des référés devant le président du tribunal de commerce d'Agen la SAS PROGAREIN FRANCE, in limine litis en nullité de la requête et au fond en rétractation de l'ordonnance rendue le 28 mai 2018 par le président du tribunal de commerce sur requête de la SAS PROGAREIN FRANCE pour non-respect du contradictoire, lequel par ordonnance du 20 mars 2019 :

In limine litis :

Déboutait la SAS LBF TECHNOLOGIE de sa demande de nullité de l'ordonnance du 28 mai 2018,

A titre principal :

Disait n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance rendue le 28 mai 2018,

Condamnait la SAS LBF TECHNOLOGIE à une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Par acte du 3 mai 2019, la SAS LBF TECHNOLOGIE relevait appel.

Selon ordonnance du 15 mai 2019, l'affaire a été fixée à bref délai conformément aux articles 905, 905-1 et 905-2 du Code de procédure civile.

Le 20 mai 2019, l'intimée se constituait.

Dans le délai d'un mois de l'avis à bref délai, l'appelante déposait le 13 juin 2019 ses conclusions auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance et demande au visa de l'article 493, 494 et 812 du Code de procédure civile de :

In limine litis :

- Prononcer la nullité de la requête déposée le 15 mai 2018 par le conseil de la SAS PROGAREIN FRANCE

- Dire que l'ordonnance rétractée ne laissera subsister aucun de ses effets

- Enjoindre la SAS PROGAREIN FRANCE de supprimer de ses conclusions en cause d'appel devant la cour d'appel de Pau toute pièce qu'elle aurait recueillie en vertu de l'ordonner rétractée,

Au fond

- Rétracter l'ordonnance en date du 28 mai 2018

- Dire que l'ordonnance rétractée ne laissera subsister aucun de ses effets

- Enjoindre la SAS PROGAREIN FRANCE de supprimer de ses conclusions en cause d'appel devant la cour d'appel de Pau toute pièce qu'elle aurait recueillie en vertu de l'ordonner rétractée

- lui allouer une indemnité de procédure de 3.000 euros.

A l'appui de ses prétentions, elle fait valoir :

- qu'il doit être recherché en présence d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête si elle est fondée et vérifier si elle s'avère nécessaire en l'absence de contradictoire,

- qu'il apparaît que la requête n'est pas motivée et n'indique pas comme elle l'aurait dû la juridiction saisie

- le président du tribunal de commerce n'a pu prendre sa décision que dans l'ignorance des faits

- que l'absence de contradictoire doit être justifiée par des circonstances particulières et exceptionnelles, que rien dans la requête ne justifie de telles circonstances,

- qu'il n'existe aucune obligation de publier les grands livres de comptes de sorte que ce fait, ne peut justifier un comportement déloyal,

- que l'urgence et le dépérissement des preuves ne sont pas plus démontrés, puisque les livres comptables doivent être conservés pendant 10 ans.

Dans le délai d'un mois des premières conclusions de l'appelante, la SAS PROGAREIN FRANCE déposait le 9 juillet 2019 ses écritures auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions. Elle conclut au visa des articles 460, 493, 494, 495, 497 et 812 du Code de procédure civile à la confirmation de l'ordonnance et sollicite une indemnité de procédure de 3.000 euros.

A l'appui de ses prétentions, elle fait valoir :

- que l'appel nullité est ouvert en l'absence d'autres recours pour faire sanctionner une irrégularité,

- que la SAS LBF TECHNOLOGIE a saisi le juge qui a rendu l'ordonnance sur requête en référé afin de rétractation, ce qui n'est pas une voie de recours

- qu'il ne saurait appartenir au juge dont la décision est critiquée au motif d'un vice intrinsèque en affectant la régularité d'apprécier lui-même les effets de l'irrégularité alléguée sans contrevenir au principe d'impartialité objective

- que d'autres voies de recours pour faire sanctionner la nullité d'une ordonnance sur requête, seule la voie de l'appel nullité sont ouvertes à celui qui justifie d'un intérêt à agir

- que par suite la voie du référé rétractation n'est pas ouverte à la SAS LBF TECHNOLOGIE

- que Monsieur Y avait son bureau dans les locaux du site de production où il travaillait à la mise en 'uvre des formulations des produits et à l'organisation de leur production,

- qu'il était de par ses fonctions en contact régulier avec toute la clientèle de la société,

- que la SAS PROGAREIN FRANCE et la SAS LBF TECHNOLOGIE produisent commercialisent une gamme de produits identiques, or il est impossible de commercialiser un produit à usage agricole sans avoir au préalable procéder à une série de tests

- que la SAS LBF TECHNOLOGIE détourne la clientèle SAS PROGAREIN FRANCE, qu'elle évalue la perte de son chiffre d'affaires clients à la somme de 214'039,93 €

- que l'obtention des pièces est justifiée par le comportement déloyal de la SAS LBF TECHNOLOGIE, qui a détourné ses clients

- qu'il existe un risque évident de soustraction des preuves inhérentes à la nature même des pièces (grands livres) qui pouvaient aisément être dissimulées.

SUR CE, LA COUR

Les ordonnances sur requête sont rendues sans débat contradictoire préalable, ce qui leur donne un rang de subsidiarité par rapport aux procédures contradictoires qui doivent en toutes circonstances être privilégiées.

La SAS PROGAREIN a saisi le président du tribunal de commerce d'Agen le 15 mai 2018 d'une requête fondée sur les articles 493, 494 et 812 du Code de procédure civile, ainsi que L 721-3 du Code de commerce.

Aux termes des articles 874, 875 et 876 du Code de procédure civile applicables aux ordonnances sur requête, 'le président du tribunal de commerce est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi' et pour ordonner 'toute mesure urgente, lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement.'

L'article 721-3 du Code de commerce donne compétence aux tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés commerciales.

Selon l'article 494 du Code de procédure civile, la requête : « ... Elle doit être motivée. Elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées. Si elle est présentée à l'occasion d'une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie... ».

Condition de recevabilité, l'article 494 du Code de procédure civile exige donc que la requête soit motivée quant à l'existence de circonstances autorisant une dérogation au principe de la

contradiction, cette exigence est rappelée à l'article 495 suivant.

Par ailleurs, au visa de l'article 496, alinéa 2 du Code de procédure civile : « s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance ».

Il est constant que « Le référé afin de rétractation ne constitue pas une voie de recours mais s'inscrit dans le nécessaire respect par le juge du principe de la contradiction, qui commande qu'une partie à l'insu de laquelle une mesure urgente a été ordonnée, puisse disposer d'un recours approprié contre la décision qui lui fait grief ».

Aussi le « référé-rétractation » est une option de procédure visant à instaurer un débat contradictoire permettant de transformer la procédure, qui de gracieuse, devient contentieuse, tant en première instance qu'en appel. Le référé à fin de rétractation permet à la partie à laquelle l'ordonnance fait grief de saisir le juge qui a rendu l'ordonnance sur requête pour la rétracter ou la modifier à l'issue d'un débat contradictoire.

Le juge de la rétractation doit rechercher d'office si le premier juge a été régulièrement saisi. Il doit vérifier, même d'office, si la requête et l'ordonnance exigent une dérogation au principe du contradictoire, l'instance en rétractation n'a pour seul objet que de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

En présence d'une contestation, il appartient au requérant de justifier de sa demande. La recevabilité de la requête doit être appréciée au jour de son dépôt.

Il s'excipe donc des dits textes, que l'exigence de motivation de la requête est une condition de recevabilité, et non de nullité telle que formulée par erreur aux termes du dispositif des conclusions de l'appelante, qui a toutefois visé les textes idoines et tiré les conséquences adéquates : la rétractation.

En l'occurrence, il est constant que si la SAS PROGAREIN a aux termes de sa requête rappelé les circonstances de faits qui ont lié les parties et le doute qui l'habite quant au détournement de sa clientèle, elle explique (page six de sa requête) que son intérêt est d'obtenir les pièces justifiant du comportement déloyal de la société LBF TECHNOLOGIE, en l'absence de 'publicité de pièces comptables' elle précisera à son dispositif qu'il s'agit du grand livre client de l'exercice 2015 et 2016. Il appartient dès lors au juge de rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction. Or la SAS PROGAREIN FRANCE ne dit rien quant aux circonstances justifiant qu'il ne puisse être procédé non contradictoirement, sachant qu'il n'existe pas de risque de dépérissement des preuves en matière comptable. En outre se pose la question du juge compétent pour autoriser la requête, en présence d'un appel déjà pendant devant la cour d'appel de Pau.

Par suite et sans avoir à examiner les moyens subséquents, il convient de dire irrecevable la requête déposée le 26 mai 2016, de rétracter en conséquence l'ordonnance du 27 mai 2016 et de dire nuls les actes qui en découlent.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé en dernier ressort,

Vu l'ordonnance n° 2020-204 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale en application de la loi 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de COVID-19 ;

Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau

Dit irrecevable la requête déposée le 15 mai 2018,

Rétracte l'ordonnance rendue le 28 mai 2018,

Annule tous les actes subséquents nés de l'ordonnance du 28 mai 2018,

Condamne la SAS PROGAREIN FRANCE à payer à la société LBF TECHNOLOGIE la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS PROGAREIN FRANCE aux entiers dépens et autorise Me Sandrine FOURNIER à recouvrer les siens conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par L M, conseiller faisant fonction de présidente, et par J K, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,

J K L M