COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU : 16 SEPTEMBRE 2020

(Rédacteur : Madame F G, présidente)

N° RG 19/02630 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LAOL

Monsieur Y X

c/

SAS AIRBUS

Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 janvier 2014 (R.G. N°F12/02111) par le conseil de prud’hommes de Toulouse – Formation paritaire, Section Encadrement -

après arrêt de la Cour de cassation rendu le 17 avril 2019, cassant partiellement l’arrêt de la cour de Toulouse du 16 septembre 2016, suivant déclaration de saisine du 09 mai 2019 de la cour d’appel de Bordeaux, désignée cour de renvoi,

Demandeur sur renvoi de cassation :

Monsieur Y X,

demeurant […]

représenté par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX,

assisté de M^e Cécile COTTIN-DUSART de la SELARL LEXPAT AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

Défenderesse sur renvoi de cassation :

SAS Airbus, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social 1, rond-point Maurice Bellonte – 31700 BLAGNAC

représentée par M^e Cécile AUTHIER de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame F G, présidente

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Annie Cautres, conseillère,

qui en ont délibéré.

L’audience prévue le 23 mars 2020 n’a pas eu lieu en raison de l’état d’urgence sanitaire. Il a été statué par procédure sans audience, avec l’accord des parties et de leurs conseils, conformément aux dispositions de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 et de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DES FAITS

Monsieur Y X a été engagé par le GIE Airbus Industrie par contrat de travail à durée déterminée le 1^er janvier 1982 en qualité de « field service representative », puis à compter du 1^er janvier 1983, sous contrat de travail à durée indéterminée transféré à la SAS Airbus à compter du 1^er janvier 2002.

Tout au long de sa carrière professionnelle, M. X a régulièrement été envoyé en mission en France et à l’étranger.

Sa rémunération globale comprenait un salaire de base, une indemnité field service, des primes d’expatriation, une indemnité de logement, des billets d’avion pour les vacances, une indemnité de repas, une voiture de fonction ainsi que la prise en charge de l’impôt après déduction d’un impôt théorique.

Le 2 octobre 2012, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de constater la faute de l’employeur en ce qu’il a déclaré une assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire inférieure à la rémunération effectivement versée et d’obtenir le paiement par la société Airbus de dommages et intérêts pour perte de chance d’obtenir une rente de retraite supérieure ainsi que de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Par jugement en date du 30 janvier 2014, le conseil de pru’hommes de Toulouse a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 5 mars 2014, M. X a régulièrement interjeté appel du jugement du 30 janvier 2014.

M. X est à la retraite depuis le 1^er janvier 2015.

Par arrêt en date du 16 septembre 2016, la cour d’appel de Toulouse a infirmé le jugement du conseil de pru’hommes, et a :

— dit que l’action en dommages et intérêts de M. Y X n’est pas prescrite,

— dit que l’employeur a minoré l’assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur les postes suivants :

— Pendant l’activité sous le régime du détachement en France ou à l’Étranger

* indemnités de détachement,

* indemnités forfaitaires de logement pendant le détachement en France,

*indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements à l’Étranger à l’exception d’une période de 9 mois maximum pour chacune des missions,

* L’avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d’impôt par

l’employeur,

— Pendant l’activité sous le régime de l’expatriation, pour la période antérieure au 1^er janvier 1996,

* Indemnités de détachement,

* Indemnités de repas,

* L’avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d’impôt par l’employeur,

— condamné la SAS Airbus à payer à M. Y X la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

— Avant dire droit sur l’évaluation des préjudices économiques résultant de la minoration de l’assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire,

— ordonné une mesure d’expertise, et commis pour y procéder M. A B (remplacé par ordonnance du 6 octobre 2016 par M. C D) avec pour mission, en présence des parties, ou celles-ci, dûment convoquées par lettres recommandées avec accusé de réception, et leurs conseils avisés de :

— se faire communiquer tous les documents contractuels et aviser dès que possible le Magistrat chargé du contrôle des expertises de tout défaut de communication,

— entendre tous sachants dont les observations seraient utiles à la solution du litige,- déterminer et chiffrer en brut hors éventuels prélèvements sociaux, et en net après prélèvements sociaux, le préjudice économique subi par l’appelant du fait de la minoration de l’assiette de cotisations aux organisations de retraite complémentaire,

— d’une manière générale, fournir à la cour tous renseignements et procéder à toutes investigations permettant de l’éclairer sur le litige opposant les parties,

— condamné la SAS Alrbus à payer à M. Y X la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé la liquidation des dépens en fin d’instance.

La société Airbus et M. X ont concomitamment formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt en date du 17 avril 2019, la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu le 16 septembre 2016 par la cour d’appel de Toulouse en ce qu’il a dit que la société Airbus a minoré l’assiette des cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur les indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements en France et sur les indemnités de repas et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Bordeaux.

Par un arrêt du 27 juin 2019, la cour d’appel de Toulouse a ordonné la réouverture des débats considérant que la cassation prononcée était susceptible d’influer sur les calculs des demandes formées par les parties et donc la solution à retenir.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 5 mai 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande à la cour de :

A titre principal :

— se saisir de l’entier litige et estimer son préjudice sur la base de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse en date du 16 septembre 2916 et de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 17 avril 2019 ;

Pour les périodes de détachement et les périodes d’expatriation antérieures à 1996 :

— juger à titre principal que compte tenu du fait qu’il n’était pas en situation de double résidence pendant son détachement à Paris, les indemnités de logement versées ne peuvent être qualifiées de frais professionnels et en conséquence, juger que les indemnités exclues s’élèvent au total à 1 310 868 euros représentant 52 327 points Agirc perdus ;

— juger à titre subsidiaire que pour les périodes de détachement et les périodes d’expatriation antérieures à 1996, les indemnités exclues s’élèvent au total à 1 306 420

euros représentant 52 086 points Agirc perdus ;

Pour les périodes d’expatriation postérieures à 1996 :

— juger que les indemnités I-C devaient être réintégrées pour que les cotisations soient

assises sur le bon salaire de comparaison ;

— juger que pour les périodes d’expatriation postérieures à 1996, les indemnités exclues s’élèvent à 85 973 euros représentant 3 357 points Agirc perdus ;

— juger que la table d’espérance de vie à retenir est la table TGF05 ;

En conséquence,

Sur le préjudice au regard de la retraite complémentaire résultant de la minoration de l’assiette de cotisations pour les périodes de détachement et les périodes d’expatriation antérieures au 1^er janvier 1996 :

— condamner la société Airbus à lui verser les sommes suivantes :

— à titre principal, si les indemnités logement ne peuvent pas être qualifiées de frais professionnels : 670 723 euros nets en application de la table TGF05 ou

596 046 euros nets si par impossible la table TGH05 devait être retenue ;

— à titre subsidiaire, si les indemnités de repas et de logement peuvent être qualifiées de frais professionnels : 667 643 euros nets en application de la table TGH05 ou 593 308 euros nets si par impossible la table TGH05 devait être retenue ;

— à titre infiniment subsidiaire : 663 175 euros nets selon la table TGF5 ou 589 409 euros nets selon la table TGH05, si les taux de cotisations sur les rentes en vigueur en 2020 devaient être retenus ;

Sur le préjudice au regard de la retraite complémentaire résultant de la minoration de l’assiette de cotisations pour les périodes d’expatriation postérieures au 1^er janvier

1996 :

— condamner la société Airbus à lui verser les sommes suivantes :

— à titre principal : 43 029 euros nets, en application de la table TGF05 ou 38 239 euros nets si par impossible la table TGH05 devait être retenue ;

— à titre subsidiaire : 42 741 euros nets selon la table TGF05 ou 37 987 euros nets selon la table TGH05 si les taux de cotisations sur les rentes en vigueur en 2020 devaient être retenus ;

A titre subsidiaire :

— juger qu’en ce qui concerne les cotisations pour sa retraite complémentaire, la société Airbus a minoré l’assiette des cotisations sur les indemnités forfaitaires de logement pendant ses détachements en France à l’exclusion de 29 178 FRF correspondant à 20 fois le minimum garanti pendant les 3 premiers mois de mission en France ;

En conséquence,

— limiter la réduction de l’indemnisation de son préjudice à la somme de 9 385 euros

nets ;

En tout état de cause,

— condamner la Société Airbus à lui verser la somme de 4 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur X fait valoir :

— que la règle visant à dessaisir de toute connaissance ultérieure de l’affaire le juge dont la décision est cassée pour en investir le juge du renvoi est d’ordre public, que si la cour de céans se contentait de se prononcer sur les deux éléments cassés, le salarié serait contraint de revenir devant la cour d’appel de Toulouse afin que le préjudice soit entièrement réparé, que la cour d’appel de Bordeaux devra reprendre l’affaire en l’état de la procédure avant cassation et se prononcer sur son entier préjudice, que ses demandes devant la cour de céans sont recevables,

— que les indemnités forfaitaires de logement versées en plus de son salaire de base pendant son détachement en France auraient dû être sujettes à cotisations sociales en ce qu’il n’était pas en situation de double résidence et que ces indemnités ne pouvaient pas être qualifiées de frais professionnels,

— que, pour la période relative aux missions réalisées en qualité d’expatrié après le 1^er janvier 1996, la cour d’appel de Toulouse a donné pour mission à l’expert de déterminer et chiffrer le préjudice économique subi, sans que sa mission ne soit limitée à la période antérieure à 1996, et indiqué que le salaire de comparaison à retenir était celui des « field representatives » basés à Toulouse, hors détachement,

— que la méthode de calcul du préjudice développée par l’expert doit être validée,

— que, conformément au principe de l’égalité de traitement, seule la table TGF05 doit être utilisée afin de déterminer l’espérance de vie du salarié préjudicié.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 11 mars 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Airbus demande à la cour d’appel de Bordeaux de :

A titre principal :

— dire et juger que la cour ne peut statuer que sur les demandes présentées dans les conclusions initiales de l’appelant et déclarer irrecevables les demandes nouvelles présentées par voie de nouvelles conclusions ;

En conséquence,

— dire et juger que l’indemnité de logement versée à M. X pendant sa période

d’affectation à Paris, doit être exclue de l’assiette des cotisations de retraite complémentaire dans la détermination du préjudice subi ;

— dire et juger que l’indemnité de repas versée à M. X pendant les périodes

d’expatriation antérieures au 1^er janvier 1996, doit être exclue de l’assiette des cotisations de retraite complémentaire dans la détermination du préjudice subi ;

— rejeter toute autre demande de M. X à titre principal ou accessoire, y compris frais et dépens ;

— condamner M. X à lui verser, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des frais d’instance devant la cour de renvoi, une indemnité de 3 000 euros outre les entiers dépens ;

A titre subsidiaire :

— constater que M. X ne met pas la cour en état de statuer sur la date et le montant effectif de liquidation des droits à retraite et procéder en conséquence à tout abattement qu’elle estimera légitime sur la somme à devoir, au regard de cette absence d’information ;

— dire et juger que le préjudice économique de M. X ne peut dépasser la somme de 286 686 euros ;

— rejeter toute autre demande de M. X à titre principal ou accessoire, y compris frais et dépens.

A l’appui de ses prétentions, la société Airbus fait essentiellement valoir :

— que la cassation replace les parties, sur les points qu’elle atteint, dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé, qu’il appartenait donc à M. X de saisir la cour d’appel de renvoi de l’ensemble de ses demandes attachées aux conséquences de la cassation partielle intervenue, que les conclusions déposées par le salarié dans les deux mois consécutifs à la saisine de la cour d’appel de Bordeaux lui demandaient exclusivement de statuer sur la minoration de l’assiette des cotisations attachées aux indemnités forfaitaires de logement, que M. X n’est plus recevable, par de nouvelles conclusions, à modifier ses prétentions initiales,

— que tout déplacement du salarié, même sur le territoire français, peut donner lieu à une indemnisation forfaitaire dès lors que les conditions de travail empêchent le salarié de regagner chaque jour le lieu de sa résidence, que cette indemnité forfaitaire avait pour objet les frais supplémentaires générés,

— à titre subsidiaire, que l’indemnité doit être réduite de l’impôt sur le revenu que le salarié aurait supporté,

— que la cour de cassation a exclu toute réintégration dans l’assiette pour la période postérieure au 1^er janvier 1996,

— que le principe d’égalité de traitement ne trouve pas à s’appliquer au présent litige.

MOTIFS

Sur la portée de l’arrêt de la cour de cassation et l’étendue de la saisine de la présente cour

Conformément à l’article 623 du Code de procédure civile, la cassation est partielle lorsqu’elle n’atteint que certains chefs dissociables des autres.

L’article 624 du Code de procédure civile détermine l’étendue de la cassation en ces termes : « La portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire. »

Par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles 625 et 631du Code de procédure civile que, sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les parties dans l’état où elles se

trouvaient avant le jugement cassé, et que, devant la juridiction de renvoi, l’instruction est reprise en l’état de la procédure non atteinte par la cassation.

La cassation partielle sur un chef de demande n’interdit pas aux parties de soumettre à la cour de renvoi les demandes qui constituent l’accessoire, la conséquence ou le complément de la demande initiale sur laquelle la cour d’appel avait statué par la disposition cassée.

En l’espèce, la cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse en lui reprochant :

— d’une part de ne pas avoir recherché si les indemnités de logement pour les périodes de travail en France ne relevaient pas des frais professionnels qui, en application des articles 1^er et 3 bis de l’arrêté du 26 mai 1975 et de l’article 8, 1° de l’arrêté du 20 décembre 2002, pouvaient être déduites de l’assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale,

— d’autre part d’avoir dit que l’employeur a minoré l’assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire pendant l’activité sous le régime de l’expatriation antérieurement au 1^er janvier 1996, pour les indemnités de repas, alors que les indemnités de repas ne constituent pas des éléments de salaire, primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l’étranger, devant être incluses dans l’assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947.

Or l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse partiellement censuré a, notamment, ordonné une expertise en confiant la mission au technicien, sur la base des minorations retenues dans la décision, de déterminer et chiffrer en brut hors éventuels prélèvements sociaux, et en net après prélèvements sociaux, le préjudice économique subi par l’appelant du fait de la minoration de l’assiette de cotisations aux organisations de retraite complémentaire.

La cassation prononcée portant sur les indemnités forfaitaires de logement pendant le détachement en France et les indemnités de repas antérieures au 1^er janvier 1996, dont la cour d’appel de Toulouse a estimé qu’elles devaient être intégrées à l’assiette des cotisations de retraites complémentaires, le calcul confié à l’expert pour la détermination du préjudice du salarié sera nécessairement affecté par la décision de la présente cour, et les chefs de dispositif censurés sont dépendants des autres chefs de litige, l’évaluation du préjudice de M. X ne pouvant s’apprécier qu’après intégration de l’ensemble des indemnités et avantages en nature ayant été, à tort, exclus de l’assiette des cotisations

de retraites complémentaires.

Il convient en conséquence de statuer de nouveau sur l’ensemble des prétentions relatives aux cotisations éludées et aux droits à la retraite perdus par le salarié, dans la limite des indemnités admises par la cour d’appel de Toulouse, et censurées par la cour de cassation.

Sur l’irrecevabilité des prétentions du salarié

Les règles régissant la procédure de renvoi après cassation sont prévues aux articles 623 et suivants du code de procédure civile et 1037-1 du même code.

L’article 910-4 du code de procédure civile, qui dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, ne concerne que l’appel interjeté dans une procédure avec représentation obligatoire, et est donc inapplicable devant les juridictions de renvoi après cassation.

En conséquence, il y a lieu de déclarer recevables les prétentions de M. X développées aux termes de ses conclusions du 5 mai 2020.

Sur les indemnités forfaitaires de logement pendant le détachement en France

Par dérogation au principe de territorialité, tel qu’il résulte de l’article L. 111-2-2 du code de la sécurité sociale, l’article L. 761-1 de ce même code dispose que « Les travailleurs détachés temporairement à l’étranger par leur employeur pour y exercer une activité salariée ou assimilée qui demeurent soumis à la législation française de sécurité sociale en vertu de conventions ou de règlements internationaux, sont réputés, pour l’application de cette législation, avoir leur résidence et leur lieu de travail en France ».

Aux termes de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire… »

L’alinéa 3 de ce texte précise : « Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations de sécurité sociale, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel… ».

L’arrêté du 26 mai 1975 disposait dans son article 1^er: "Les sommes à déduire de l’assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels tels que définis à l’article L.120 (devenu L.242-1) du code de la sécurité sociale s’entendent de celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés pour les couvrir des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi. L’indemnisation s’effectue sous la forme du remboursement des dépenses réelles ou d’allocations forfaitaires. Dans ce dernier cas, la déduction est subordonnée à l’utilisation effective des allocations

conformément à leur objet."

L’article 3 indique : "Lorsque les conditions de travail empêchent le salarié de regagner chaque jour le lieu de sa résidence, les indemnités destinées à compenser les dépenses supplémentaires de nourriture et de logement sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants [*maximum*] suivants, déterminés pour l’année entière par référence au minimum garanti prévu à l’article L. 141-8 du code du travail, tel que fixé au 1^er janvier de l’année considérée :

Seize fois la valeur du minimum garanti par journée, pour les salariés non cadres ;

Vingt fois la valeur du minimum garanti par journée, pour les ingénieurs et cadres, tels qu’ils sont définis par les articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947 et son avenant n° 1 du 13 décembre 1952.

Lorsque les conditions de travail entraînent le salarié à un déplacement supérieur à une durée de trois mois dans un même lieu, l’employeur doit justifier du montant des frais professionnels supplémentaires auxquels le salarié est exposé….".

Enfin, aux termes de l’article 3 bis, il est précisé : " Lorsque les conditions de travail contraignent le salarié à se déplacer à l’étranger ou dans les départements et territoires d’outre-mer et l’empêchent de regagner chaque jour le lieu de sa résidence, les indemnités

destinées à compenser les dépenses supplémentaires de nourriture et de logement sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas les montants fixés par les barèmes des indemnités journalières allouées aux personnels civils et militaires de l’Etat envoyés en mission temporaire dans les pays étrangers ou dans les départements et territoires d’outre-mer.

Pour les salariés non cadres, les montants applicables sont ceux fixés pour le groupe III. Pour les ingénieurs et cadres, tels qu’ils sont définis par les articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947 et son avenant n° 1 du 13 décembre 1952, les montants applicables sont ceux fixés pour le groupe I.

Lorsque la durée du déplacement à l’étranger ou dans les départements et territoires d’outre-mer est supérieure à trois mois dans un même lieu, l’employeur doit justifier du montant des frais professionnels supplémentaires auxquels le salarié est exposé…"

L’arrêté du 20 décembre 2002, qui lui a succédé, prévoit dans son article 1^er, une définition similaire des frais professionnels : "Les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

Les sommes à déduire de l’assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l’exception des allocations forfaitaires prévues au 2° de l’article 2 ci-dessous perçues par les personnes visées aux 11°, 12° et 23° de l’article L. 311-3 dudit code pour l’exercice de leur fonction de dirigeant."

L’article 2 précise : " L’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;

2° Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9."

Enfin, l’article 8 de l’arrêté du 20 décembre 2002 dispose :

« Les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé dans le cadre d’une mobilité professionnelle sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à l’emploi.

La mobilité professionnelle suppose un changement de lieu de résidence lié à un changement de poste de travail du salarié dans un autre lieu de travail. Le travailleur salarié ou assimilé est présumé placé dans cette situation lorsque la distance séparant l’ancien logement du lieu du nouvel emploi est au moins de 50 kilomètres et entraîne un temps de trajet aller ou retour au moins égal à 1 h 30. Toutefois, lorsque le critère de distance kilométrique n’est pas rempli, le critère du trajet aller doit, en tout état de cause et quel que soit le mode de transport, être égal au moins à 1 h 30.

L’employeur est autorisé à déduire de l’assiette des cotisations sociales les indemnités

suivantes :

1° Les indemnités destinées à compenser les dépenses d’hébergement provisoire et les frais supplémentaires de nourriture, dans l’attente d’un logement définitif : elles sont réputées utilisées conformément à l’objet pour la partie qui n’excède pas 60 Euros par jour pour une durée ne pouvant dépasser 9 mois ;

2° Les indemnités destinées à compenser les dépenses inhérentes à l’installation dans le nouveau logement : elles sont réputées utilisées conformément à l’objet pour la partie n’excédant pas 1 200 euros, majorés de 100 euros par enfant à charge dans la limite de 1 500 euros ;

3° Les indemnités destinées à compenser les frais de déménagement exposés par le travailleur salarié ou assimilé, sous réserve que l’employeur justifie la réalité des dépenses engagées par le travailleur salarié ou assimilé ;

4° Les indemnités destinées à compenser les frais exposés par les travailleurs salariés ou assimilés envoyés en mission temporaire ou mutés en France par les entreprises étrangères et qui ne bénéficient pas du régime de détachement en vertu du règlement CEE/1408/71 ou d’une convention bilatérale de sécurité sociale à laquelle la France est partie et par les travailleurs salariés ou assimilés des entreprises françaises détachés à l’étranger qui continuent de relever du régime général, sous réserve que l’employeur justifie la réalité des dépenses engagées par le travailleur salarié ou assimilé ;

5° Les indemnités destinées à compenser les frais exposés par les travailleurs salariés ou assimilés envoyés en mission temporaire ou mutés de la métropole vers les territoires français situés outre-mer et inversement ou de l’un de ces territoires vers un autre, sous réserve que l’employeur justifie la réalité des dépenses engagées par le travailleur salarié ou assimilé."

De ces textes, il ressort que les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions. Les arrêtés des 26 mai 1975 et 20 décembre 2002 disposent en outre que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue sous la forme, soit du remboursement des dépenses réelles, soit d’allocations forfaitaires.

Dès lors, le caractère forfaitaire d’une indemnité versée par l’employeur n’est pas exclusif de la qualification de frais professionnels, pas plus que la circonstance qu’elle ne soit pas

subordonnée à la production de justificatifs.

Enfin, la liste des dépenses énumérées par ces textes n’a pas un caractère limitatif.

Ainsi, les dépenses résultant de l’affectation à l’étranger du salarié exerçant en France, tout comme les dépenses résultant de l’affectation en France du salarié exerçant à l’étranger doivent être considérées comme des frais professionnels.

En outre, s’agissant des frais de logement, l’utilisation conforme de cette indemnité est présumée pour une durée de neuf mois.

En l’espèce, en exécution de divers avenants de détachement et d’expatriation, M. X a été amené à travailler successivement :

— Au Koweit d’octobre 1983 à octobre 1986,

— à Singapour d’octobre 1986 à juillet 1990,

— à Paris (pour la société Air France) de septembre 1990 à septembre 1995,

— à Lisbonne (Portugal) d’août 1995 à août 2000,

— à Zurich (Suisse) d’août 2000 à septembre 2007,

— à […]) de septembre à novembre 2007,

— au Royaume Uni à Luton de décembre 2007 à septembre 2009 puis à Gatwick

d’octobre 2009 jusqu’à son départ en retraite en 2015.

Monsieur X ne démontre pas ni n’allègue que les sommes reçues chaque mois au titre des frais forfaitaires de logement n’auraient pas été utilisées conformément à leur objet.

L’article 3 bis de l’arrêté du 26 mai 1975 qui ne vise que les déplacements à l’étranger ou dans les départements et territoires d’outre-mer, n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce.

L’article 3 prévoit que, lorsque les conditions de travail empêchent le salarié de regagner chaque jour le lieu de sa résidence, l’employeur est autorisé à déduire de l’assiette des cotisations sociales les indemnités destinées à compenser les dépenses d’hébergement provisoire et les frais supplémentaires de nourriture, dans l’attente d’un logement définitif, ces indemnités étant réputées utilisées conformément à leur objet, pour la fraction n’excèdant pas vingt fois la valeur du minimum garanti par journée, pour les ingénieurs et cadres, tels qu’ils sont définis par les articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947 et son avenant n° 1 du 13 décembre 1952.

Ainsi, pour les périodes de détachement en France avant 2003, les indemnités de logement perçues par M. X, constitutives de remboursement de frais professionnels, sont réputées utilisées conformément à leur objet pour une période de trois mois, l’employeur ne devant justifier du montant des frais professionnels supplémentaires auxquels le salarié est exposé que lorsque les conditions de travail entraînent le salarié à un déplacement supérieur à une durée de trois mois dans un même lieu.

En conséquence, les modalités de calcul ne faisant l’objet d’aucune contestation par l’employeur, seuls les montants suivants pouvaient être déduits de l’assiette de cotisations sociales :

— pour la mission de septembre 1990 à septembre 1995 (détachement pour la société Air France à Paris) (20 fois le minimum garanti pendant 3 mois) : 20 *16.21 * 90 jours = 29 178 francs (compte tenu du minimum garanti de 16.21 francs en 1990) soit 4 448 euros.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les indemnités de repas

La délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 a prévu dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1^er janvier 1996 : « Lorsqu’il s’agit d’agents dont l’activité s’exerce ou s’est exercée hors de France, il y a, en principe, lieu de prendre en considération, pour la détermination de l’assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change, lors de cette

perception.

Les « indemnités de résidence » ne doivent pas être retenues dans les appointements dont il s’agit.

Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations, au titre des services accomplis hors de France, sont calculés à partir des sommes converties en francs et effectivement encaissées par les institutions de retraites. Toutefois, par voie d’accord conclu conformément à l’article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes."

L’article 16 prévoyait dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1^er janvier 1996 que « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l’objet d’un accord au sein d’une entreprise, il s’agit d’un accord collectif ou d’un projet émanant de l’employeur et ayant fait l’objet d’une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toutes les personnes visées".

Par ailleurs, l’article 12 de la convention collective de la métallurgie applicable en cas de déplacements professionnels à l’étranger prévoit que « les ingénieurs et cadres continuent pendant la durée de leur séjour à l’étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d’emploi, sans qu’il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés. Ces garanties doivent si nécessaire, compléter les garanties de même nature dont l’ingénieur ou cadre bénéficie en vertu des dispositions obligatoires en vigueur dans le pays d’accueil".

Une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite a été conclue par la SAS Airbus avec les institutions concernées pour permettre aux salariés expatriés de continuer à acquérir pendant cette période des droits en termes de retraite complémentaire Arcco et Agirc.

Or, les indemnités de repas ne constituant pas des éléments de salaire, primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l’étranger devant être incluses dans l’assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire en

application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, c’est à juste titre que l’employeur a exclu les indemnités de repas de l’assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire pendant l’activité sous le régime de l’expatriation antérieurement au 1^er janvier 1996.

Pour la période postérieure au 1^er janvier 1996, contrairement à ce que soutient M. X, l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse, qui n’a pas été cassé sur ce point, a considéré que les avenants d’expatriation n’ayant pas prévu que tout ou partie des primes et avantages en nature étaient intégrés dans l’assiette des cotisations retraite, la demande n’était pas fondée de ce chef, ce dont il convient de déduire qu’il a été définitivement statué sur l’exclusion des indemnités de repas de l’assiette des cotisation sociales pour la période postérieure au 1^er janvier 1996.

Dès lors, la somme de 8 548 euros pour les indemnités repas pouvait être exclue à juste

titre de l’assiette de cotisations.

Sur l’évaluation du préjudice

— Sur la méthode de calcul

La méthode de calcul retenue par l’expert ne faisant l’objet d’aucune contestation, elle doit être retenue.

— Sur l’espérance de vie à retenir

C’est à tort que M. X soutient que conformément à la décision rendue le 1^er mars 2011 par la CJUE, qui a considéré que le dix-huitième considérant de la directive 2004/113/CE dans le secteur des services d’assurance énonçant une dérogation au principe d’égalité de traitement entre les femmes et les hommes en ce qui concerne l’utilisation du sexe en tant que facteur actuariel était invalide, il doit être tenu compte, pour le calcul de son préjudice, de la table TGF05 (table par génération Femmes version 2005).

En effet, cette décision, qui ne vise que l’égalité de traitement dans les relations contractuelles à l’occasion de la souscription d’assurance vie et pour les modalités de calcul de primes et prestations, ne peut être transposée au cas d’espèce, alors que le calcul opéré dans la présente instance doit tenir compte de la table d’espérance de vie applicable au salarié, hors du champ purement contractuel.

Il convient en conséquence de retenir la table TGH05.

— Sur les périodes de détachement et d’expatriation avant le 1^er janvier 1996

S’agissant des indemnités de logement, le calcul du préjudice de M. X doit tenir compte du fait que seule la somme de 4 448 euros pouvait être déduite de l’assiette de cotisations sociales.

S’agissant des indemnités de repas, elles ont été exclues à juste titre par l’employeur de l’assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire pendant l’activité sous le régime de l’expatriation antérieurement au 1^er janvier 1996, pour un montant total de 8 548 euros.

— Sur les périodes d’expatriation après le 1^er janvier 1996

S’agissant du montant des indemintés I-C (inter contrat), c’est à tort que M. X sollicite leur réintégration dans l’assiette des cotisations dès lors que s’il ressort de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse que le salaire de comparaison retenu est celui correspondant à des salariés « field representatives '' basés à Toulouse, hors détachement, l’indemnité I-C n’est versée aux salariés que lors de leurs séjours à Toulouse, entre deux missions, et que M. X ne s’est jamais retrouvé dans cette situation.

— En conséquence, compte tenu de l’exclusion de l’assiette des cotisations des indemnités de repas et de logement perçues pendant les détachements en France, le montant exclu à tort doit être fixé à la somme de 1 306 420 euros (exclusion de l’assiette limitée à 90 jours pour la mission de septembre 1990 à septembre 1995 (détachement pour la société Air France à Paris)).

Compte tenu du prix annuel d’achat des points, dont le montant n’est pas contesté, le nombre de points AGIRC perdus s’élève à 52 086 et le préjudice de Monsieur X s’élève ainsi à 593 308 euros selon la table TGH 05.

Cette somme, contrairement à ce que soutient M. X, comprend la réintégration dans l’assiette des cotisations des indemnités de logement indûment déduites pour les périodes

antérieures et postérieures au 1^er janvier 1996, et il n’est dû en conséquence aucune autre somme au titre de la minoration de l’assiette de cotisations pour les périodes d’expatriation postérieures au 1^er janvier 1996.

— Sur l’incidence fiscale

Ainsi que le fait justement observer le salarié, la mission de l’expert telle qu’énoncée par la cour d’appel de Toulouse, dont la décision sur ce point n’a pas été cassée, consistait à « déterminer et chiffrer en brut, hors prélèvements sociaux, et en net, après prélèvement sociaux, le préjudice économique subi », sans qu’il soit fait mention des prélèvements fiscaux.

Il en résulte que c’est à tort que la société AIRBUS soutient que le préjudice économique doit être calculé en tenant compte de l’incidence fiscale des pensions de retraite complémentaires, étant en outre précisé qu’il n’est ni démontré ni allégué que la somme allouée au titre du préjudice économique serait exemptée de toute imposition.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la décision intervenue, les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la SAS Airbus, y compris ceux exposés devant la cour d’appel de Toulouse.

Il est équitable d’allouer à M. X la somme de sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, que la SAS Airbus sera condamnée à lui payer.

PAR CES MOTIFS

Statuant sur l’ensemble des prétentions relatives aux cotisations éludées et aux droits à la retraite perdus par le salarié :

Déclare recevables les demandes de M. Y X développées aux termes de ses conclusions en date du 5 mai 2020 ;

* Pour les périodes de détachement et les périodes d’expatriation antérieures à 1996 :

— Dit que les indemnités exclues au total s’élèvent à 1 306 420 euros euros représentant 52 086 points Agirc perdus ;

— Dit que la table d’espérance de vie à retenir est la table TGH05 ;

— En conséquence :

* Sur le préjudice au regard de la retraite complémentaire résultant de la minoration de l’assiette de cotisations pour les périodes de détachement et les périodes d’expatriation antérieures au 1^er janvier 1996 :

— Condamne la SAS Airbus à verser à M. Y X la somme de

593 308 euros nets ;

Condamne la SAS Airbus à payer à M. Y X la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Déboute M. Y X du surplus de ses prétentions ;

Condamne la SAS Airbus aux dépens de première instance et d’appel, y compris ceux exposés devant la cour d’appel de Toulouse.

Signé par Madame F G, présidente et par Anne-Marie Lacour-E, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-E F G