COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

---

ARRÊT DU : 27 JANVIER 2021

(Rédacteur : Madame Sarah Dupont, conseillère)

PRUD’HOMMES

N° RG 17/04875 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-J7OU

Monsieur M-N X

c/

SAS VCF MANAGEMENT NOUVELLE AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Grosses délivrées le :

aux avocats :

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 13 juillet 2017 (RG n° F 14/03562) par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de BORDEAUX, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 08 août 2017,

APPELANT :

Monsieur M-N X, né le […] à […], de nationalité française, profession chef de service matériel, demeurant 5, Lieu-dit 'Saint Pierre'
- […],

représenté et assisté de Maître Olivier MEYER, avocat au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉE :

SAS VCF Sud-Ouest devenue VCF Management Nouvelle Aquitaine, siret

n° 501 401 400, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, […],

représentée et assistée de Maître Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS & ASSOCIÉS, avocats au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 novembre 2020 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame K L, présidente

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sarah Dupont, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Anne-N Lacour-J,

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X a été embauché par la société GTM Matériel par contrat à durée indéterminée en date du 1^er mars 1982.

Le 1^er juillet 2006, le contrat de travail de Monsieur X a été transféré vers la société GTM Génie civil et services, en qualité de cadre technique responsable matériel.

Le 26 juin 2006, le salarié a signé une convention de forfait annuel en jours (216 jours).

Le 1^er janvier 2007, il a été nommé chef de service matériel.

Le 1^er juillet 2008, le contrat de travail du salarié a été transféré vers la société Vinci Construction France (VCF) sud-ouest, société appartenant au groupe Vinci Construction.

Le 23 octobre 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement prévu le 3 novembre 2014.

Le 6 novembre 2014, le salarié a été licencié.

La SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine vient aux droits de la société VCF sud ouest.

Le 30 décembre 2014, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de contester son licenciement, de demander la nullité de la convention de forfait annuel en jours et d’obtenir le paiement de ses heures supplémentaires.

Par jugement en date du 13 juillet 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de Monsieur X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société VCF sud-ouest à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  700 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Monsieur X du reste de ses demandes,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’appliquer les dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail,

— débouté la société VCF sud-ouest de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société VCF sud-ouest aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 8 août 2017 devant la cour d’appel de Bordeaux, Monsieur X a relevé appel du jugement entrepris dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Aux termes de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 24 janvier 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, Monsieur X demande à la cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SAS sud-ouest à lui verser la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la réformation du jugement pour le surplus et, statuant à nouveau :

— dire qu’il a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS VCF sud-ouest à lui verser la somme de 105 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que la convention individuelle de forfait jours en date du 26 juin 2006 souscrite avec la société GTM Génie civil et Services ne fait pas référence à l’accord collectif du 17 décembre 2001, société GTM Génie civil et Services,

— dire que la décision unilatérale portant harmonisation des statuts sociaux du 20 décembre 2012 de la SAS VCF sud-ouest concernant l’application de l’accord ARTT GTM Génie civil et Services du 20 décembre 2001 et l’avenant du 23 décembre 2003 ne constitue pas un accord collectif d’entreprise au sens de l’article L 3121-39 du code du travail pour rendre valable une convention individuelle de forfait en jours,

En conséquence,

— dire que la convention individuelle de forfait en jours en date du 26 juin 2006 ne fait pas référence au sein de la SAS VCF sud-ouest à un accord collectif d’entreprise, ni à un accord de branche,

En conséquence,

— dire que la convention individuelle de forfait en jours en date du 26 juin 2006 est nulle et de nul effet,

En conséquence,

— dire que le forfait jours qui lui a été imposé est nul et de nul effet au sein de la SAS VCF sud-ouest,

— dire que la SAS VCF ne rapporte pas la preuve de la mise en place d’un entretien annuel et en tout état de cause d’un contrôle mis en place et effectif de sa surcharge de travail,

— dire qu’il étaye sa demande d’heures supplémentaires et de repos compensateurs avec un décompte précis, trois témoignages recevables et probants et les horaires de l’alarme,

— dire que la SAS VCF sud-ouest ne prouve pas les horaires effectifs qu’il a effectués,

En conséquence,

— condamner la SAS VCF sud-ouest à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  184 615,78 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et repos compensateur du 1^er janvier 2010 au 23 octobre 2014 avec congés payés et primes de vacances,

—  25 200 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  700 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant le conseil de prud’hommes,

—  3 000 à titre d’ indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour,

— débouter la SAS VCF sud-ouest de ses demandes,

— condamner la SAS VCF sud-ouest aux entiers dépens, et frais éventuels d’exécution.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 18 décembre 2017, auxquelles la cour se réfère expressément, la SAS VCF Sud-Ouest devenue VCF Management Nouvelle Aquitaine, demande à la cour de :

— constater que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, en cela, sur appel incident de la SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine venue aux droits de VCF sud-ouest,

— réformer le jugement et en tout état de cause, réduire à une part congrue l’indemnisation du salarié, la cour se limitant à l’allocation de 6 mois de salaire prévue par l’article 1332-3 du code du travail,

— confirmer le surplus du jugement et en cela,

— constater la licéité de la convention annuelle de forfait jours,

— en tout état de cause, constater que le salarié n’a jamais réalisé des heures supplémentaires,

— débouter le salarié purement et simplement de toutes ses demandes,

Reconventionnellement,

— condamner le salarié à verser à la société la somme de 4 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner le salarié au paiement des entiers dépens de la présente procédure et frais éventuels d’exécution.

**

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 février 2020 et le conseiller de la mise en état a fixé l’affaire à l’audience de la cour du 23 novembre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement de Monsieur X, datée du 6 novembre 2014, est ainsi rédigée :

'Le service matériel, en ce qu’il conditionne le bon fonctionnement des chantiers dans la région Aquitaine, constitue un chainon essentiel de la Direction des Ressources techniques et opérationnelles et du bon fonctionnement des activités de bâtiment de notre Direction Déléguée. Il est une entité de support qui doit, dans une rigueur extrême et en liens étroits avec les différents départements de la Direction, apporter en temps et en heure les matériels et équipements requis sur les chantiers, dans les conditions définies avec précision par nos services méthodes, afin de permettre au personnel de chantier de se consacrer pleinement aux opérations de construction.

D’une part, depuis maintenant de longs mois, le ressenti issu des chantiers ne fait que se dégrader. Chaque visite de chantier de la Direction donne lieu à des plaintes sur le bon fonctionnement du service matériel qui est vu non plus comme un partenaire mais comme une contrainte à gérer. Au-delà de simples échanges de mails, ce ressenti a ainsi notamment trouvé son expression lors d’un comité maitrise regroupant l’ensemble de l’encadrement de chantier de GTM Bâtiment le 26 juin 2014 et ne fait que s’aggraver depuis. Des mesures de réorganisation nous ont d’ailleurs clairement été demandées à ces différentes occasions par l’encadrement de chantier.

Les dysfonctionnements en cause relèvent d’un manque de recul et d’organisation du service dont vous faites partie. Vous effectuez votre travail dans l’urgence sur un mode curatif qui vous empêche de vous positionner dans une démarche d’optimisation et de respect des orientations définies. A titre d’exemple, vous avez été amené à livrer sur un chantier des passerelles temporaires en encorbellement. Selon les mesures de prévention définies par notre service méthodes, ces dernières doivent être renforcées par des garde-corps. Vous avez commandé ce matériel chez un fournisseur et n’en avez pas vérifié la conformité avant livraison sur le chantier alors que les garde-corps installés par le fournisseur n’étaient pas conformes. Or lors de son utilisation, ce matériel défectueux a été la cause d’un accident du travail d’un collaborateur qui a eu le poignet cassé. Nous n’avons eu d’explication claire sur l’incident que par le chauffeur du service matériel, votre connaissance du matériel étant alors manifestement lacunaire. Ce type d’incident va à l’encontre de la notion de service aux opérationnels que nous entendons mettre en place et compromet ainsi le bon déploiement de notre projet d’entreprise. Loin d’être anecdotique, il illustre parfaitement les difficultés que vous n’arrivez pas à surmonter.

Ces difficultés à tenir votre poste tiennent leur point d’orgue avec la non application de la nouvelle organisation qui a été définie pour l’ensemble du service et qui a été demandée par votre collègue de travail, Monsieur G Y, afin de pallier au dysfonctionnement invoqué du service. Les rôles ont alors été répartis, votre responsabilité étant repositionnée sur la location de matériel. Rien ne se mettant en place, un rappel vous a été signifié au mois de juillet. Or vous avez de vous-même convenu de mutualiser à nouveau les différents secteurs d’activité du service en septembre, renonçant ainsi aux décisions prises et ne donnant pas sa pleine chance à la nouvelle organisation. Un tel renoncement, aussi rapide, nous amène à remettre en cause vos compétences à contribuer au management du site et à conduire les changements qui s’y imposent.

Vous nous avez indiqué durant l’entretien que ces difficultés étaient pour une grande partie issues d’un manque d’effectifs, notamment sur la partie administrative. Nous considérons cependant que d’éventuels moyens complémentaires ne viendraient pas corriger vos difficultés à vous organiser, que la solution relevait d’une remise en cause de votre mode de fonctionnement que vous n’arrivez manifestement pas à conduire.

Ces problématiques, ne trouvent pas leur solution alors que le nouveau mode de fonctionnement de la Direction Déléguée est en place depuis deux ans. Au regard de vos difficultés et de l’incapacité à intégrer ces nouvelles données malgré les ajustements que nous avons décidé d’opérer, nous considérons avoir pris le temps de vous donner votre chance et que la situation ne peut désormais plus que se dégrader. Pour ces motifs, nous nous voyons contraints de prononcer la rupture de votre contrat de travail pour insuffisance professionnelle.'

L’insuffisance professionnelle est l’incapacité dûment constatée du salarié à exécuter les tâches ou à assumer les responsabilités relevant normalement de ses fonctions de façon satisfaisante, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’une négligence ou d’une mauvaise volonté de sa part.

Il suffit à l’employeur d’invoquer le grief d’insuffisance professionnelle dans la lettre de licenciement, motif matériellement vérifiable, pour que la lettre soit dûment motivée. Il convient donc d’examiner les griefs évoqués par l’employeur, à savoir : une mauvaise organisation du service matériel ayant entrainé des plaintes sur les chantiers et un accident du travail.

Il n’est pas contesté que le service matériel au sein de la société VCF a une importance statégique et que Monsieur X, en tant que chef de service, avait des fonctions de contrôle, d’organisation, de management et de gestion, au sens de la classification cadre B2 de la convention collective qui prévoit qu’il 'agit dans le cadre d’objectifs et d’indications générales' et qu’il 'engage l’entreprise par une délégation propre à son domaine d’activité'.

Il est également constant qu’il était situé au sommet de la hiérarchie du service, avec autorité sur Monsieur Y et Monsieur Z, et qu’ils ont tous trois été licenciés à la même époque.

La société VCF reproche essentiellement à Monsieur X des retards dans la livraison du matériel, des factures litigieuses ou non saisies, un manque de conformité du matériel ayant pu entrainer des accidents du travail, des commandes sans traçabilité (erreurs de facturation) et une non application des nouvelles méthodes de travail.

Si la société apporte aux débats plusieurs éléments reflétant des difficultés organisationnelles au sein du service matériel, elle ne démontre pas que Monsieur X a été informé de chacun de ces éléments :

— diagnostic environnement du service du 20 mai 2014 : aucun élément de communication à Monsieur X ne figure au dossier,

— étude critique d’un stagiaire réalisée en mai 2014 : aucun élément de communication à Monsieur X ne figure au dossier,

— compte rendu du comité de maitrise du 26 juin 2014 : Monsieur X n’était pas présent et aucune pièce ne démontre qu’un retour lui a été fait du contenu de cette réunion,

— liste de dysfonctionnements établie par Monsieur A, nouveau responsable du service matériel nommé fin 2014, soit après le départ de Monsieur X,

— attestation de Monsieur B, client du service, établie postérieurement au licenciement, décrivant les problèmes rencontrés avec le service.

Pour justifier de ce que Monsieur X était informé des difficultés rencontrées, la société produit 8 courriels adressés à ce dernier par différents partenaires en septembre et octobre 2014 reprochant des retards de livraison de matériel ou des livraisons non conformes. Or il ne s’agit que de courriels ponctuels, de quelques lignes, adressés par les personnels des chantiers, non par la hiérarchie de Monsieur X, à qui il appartenait compte tenu de l’ampleur des dysfonctionnements qu’elle évoque dans les documents listés ci-dessus, de procéder elle-même à des rappels à l’ordre.

La société VCF produit par ailleurs des listings de factures litigieuses, d’avoirs à régulariser, de factures non saisies mais là-encore elle ne fournit aucun élément démontrant que ces éléments ont été soumis à Monsieur X et qu’il a été demandé à ce dernier de remédier à la situation.

L’employeur produit certes deux échanges de courriels entre Monsieur X et Monsieur C, membre de la direction, ainsi qu’un échange de courriels entre Monsieur X et le contrôleur de gestion sur la diminution des marges, mais ces messages ne constituent pas des mises au point, des rappels à l’ordre ou des demandes visant à remédier à une situation.

Sur l’accident du travail du 10 octobre 2014, il ressort de l’analyse du préventeur et de la fiche d’information de l’événement fournis par l’employeur, qu’il est dû à un manque de conformité du matériel fourni.

La société fait valoir qu’il y avait déjà eu auparavant des difficultés organisationnelles en lien avec des accidents du travail :

— accident du travail de Monsieur E du 21 janvier 2014 : par courrier du 27 février 2014, il est reproché à Monsieur X de ne pas en avoir averti sa hiérarchie et le correspondant sécurité de l’entreprise,

— incident du 21 mai 2014 : la société produit un courriel émanant de Monsieur F (dont la fonction n’est pas précisée) ainsi libellé : 'ce type de situation ne doit pas se reproduire', et ce en référence à une 'fiche info' établie suite à une situation à risque.

La cour constate que s’agissant du premier incident, il était reproché à Monsieur X de ne pas avoir informé ses supérieurs de la survenue d’un accident et non d’avoir manqué à son obligation de contrôle de la conformité du matériel, et que s’agissant du deuxième, les éléments fournis par la société sont trop imprécis pour permettre la compréhesion de la nature, de l’origine et du contexte de l’incident.

La répétition d’accidents du travail dus à des non conformité de matériel n’est donc pas démontrée.

Par ailleurs, Monsieur X fait valoir qu’il n’a pas bénéficié de suffisamment d’entretiens professionnels et qu’il n’a pas été formé comme il aurait du.

Au soutien de cette position, il produit ses comptes-rendus d’entretiens d’évaluation pour les années 2006 à 2010. La société ne produisant pas d’autre comptes-rendus, la cour en déduit qu’il n’est pas contesté qu’il n’y a pas eu d’entretiens professionnels postérieurement à 2010.

S’agissant du dernier compte-rendu pour l’année 2010, il est fixé comme objectif une amélioration de la gestion des retards de paiement. Mais il est également noté : 'contrôle technique bien pris en main, bonnes initiatives, grande autonomie'. Toutes les compétences sont par ailleurs notées entre 3, 3+ et 4 (3 = maitrise, 4 = maitrise parfaitement, soit le niveau maximum).

Compte tenu de l’absence d’entretiens professionnels postérieurs, alors même que Monsieur X a été embauché en 1982, la cour constate que les reproches figurant dans la lettre de licenciement n’ont pas fait l’objet de discussions individualisées entre Monsieur X et sa hiérarchie, qui auraient pu être de nature à attirer son attention sur les faiblesses éventuelles, à fixer des objetcifs et les moyens d’y parvenir.

Sur la formation, la société soutient que Monsieur X a bénéficié d’un dispositif suffisant. Elle produit à ce titre un récapitulatif faisant état d’une formation d’une journée en 2012 'prévention alcool-drogues’ et d’une formation de deux jours en 2014 'attitude prévention'. Elle ajoute que Monsieur X n’a pas particulièrement demandé à bénéficier de formations.

Or il découle du devoir incombant à la société en matière de formation et d’adaptation du salarié à son emploi, qu’il appartient à cette dernière d’engager le dialogue avec ses salariés sur leurs besoins de formation et de faire des propositions, ce qu’elle ne démontre pas avoir fait avec Monsieur X, dont il doit être rappelé qu’il disposait d’une délégation de pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité.

Il résulte de tout ce qui précède qu’en l’absence de rappels à l’ordre que ce soit dans le quotidien de l’activité professionnelle ou dans le cadre des entretiens individuels, d’initiatives en termes de formation afin d’améliorer les performances de Monsieur X, de documents précis démontrant que ce dernier a été régulièrement informé de ce qui était attendu de lui et des manquements qui pouvaient être constatés dans son activité, d’un plan d’accompagnement afin de le soutenir dans la poursuite de ses objectifs, la société VCF échoue à démontrer le caractère proportionné de la mesure de licenciement, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les questions du manque de moyens ou de personnel soulevées par Monsieur X au regard de la nouvelle organisation mise en place début 2014.

En conséquence, ce dernier sera déclaré dénué de cause réelle et sérieuse et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, et dans la mesure où le salarié comptait plus de 2 ans d’ancienneté et où la société emploie plus de 11 salariés, il ouvre droit, conformément aux dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, à une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur X sollicite la somme de 85 000 euros soit l’équivalent de 25 mois de salaire.

Il justifie avoir trois enfants scolarisés à charge, avoir recherché activement un emploi, être resté demandeur d’emploi jusqu’à une embauche en contrat à durée déterminée en juin 2015, lui ayant occasionné une perte de salaire.

Compte tenu de tous ces éléments, de son âge, de son ancienneté et des circonstances de la rupture, la société VCF sera condamnée à verser à Monsieur X la somme de 105 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point.

Sur l’application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail

L’article L 1235-4 du code du travail en vigueur au moment du litige, dispose que lorsque le juge condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ces dispositions s’appliquent si le salarié a au moins deux ans d’ancienneté et l’entreprise compte au moins 11 salariés, ce qui est le cas en l’espèce.

Il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue.

Dans ces conditions la société VCF sera condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées par ce dernier à Monsieur X dans la limite de 6 mois.

Sur la convention de forfait en jours

La convention de forfait en jours signée par Monsieur X le 26 juin 2006 fait référence à un accord de réduction du temps de travail du 26 novembre 2001.

Cette mention est manifestement inexacte mais dans la mesure où aucune disposition n’impose qu’il soit fait référence dans la convention de forfait en jours à l’accord collectif applicable, il sera retenu, comme l’indique la société VCF sud-ouest, que la convention individuelle est fondée sur l’accord d’entreprise portant sur l’aménagement et la réduction du temps de travail du 17 décembre 2001.

Cet accord prévoit dans son article 2.2.2. le principe du recours à une convention de forfait en jours pour les cadres et dans son article 2.5. le dispositif de suivi des jours d’ARTT et de suivi du temps de travail :

'- 2.2.2. Cadres autonomes

La durée de travail des cadres autonomes est établie sur une base annuelle décomptée en jours. Ils bénéficient d’une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos.

Il sera établi une convention individuelle de forfait à 215 jours de travail par an, desquels sont décomptés les jours d’ancienneté et de fractionnement éventuels mais qui peuvent être augmentés lorsque le cadre ne bénéficie pas d’un congé annuel complet. En cas d’embauche en cours d’année, la convention individuelle de forfait fixera le nombre exact de jours de travail pour la partie de l’exercice à réaliser.

En cas de départ de la société avant le terme de la période de référence de la convention de forfait individuelle, le décompte des jours travaillés sera effectué pour la part de la période couverte.

Toutefois, dans un souci d’équilibre, les cadres autonomes pourront faire part de leur souhait d’appartenir à la catégorie des collaborateurs pour lesquels la durée de travail est décomptée en heures.

- 2.5. Suivi et information des salariés

2.5.1 Suivi des jours d’ARTT

Chaque responsable de service, en collaboration avec le service comptable, tiendra à jour chaque mois l’état des jours d’ARTT pris et à prendre, en respectant les prescriptions du paragraphe 2.4. et en veillant scrupuleusement :

• au maintien d’une bonne organisation du chantier ou du service

• à la prise effective des jours d’ARTT et de récupération.

Le nombre de jours pris et à programmer est visualisable chaque mois sur le bulletin de paie des salariés ouvriers, ETAM et cadres qui en bénéficient.

Il est rappelé que salariés et employeur doivent veiller particulièrement tout au long de l’année à la prise effective des jours d’ARTT.

2.5.2. Suivi du temps de travail

Pour ce qui concerne les ouvriers (…)

Pour les ETAM et les cadres, un document permettra le suivi régulier des heures ou des jours travaillés. Un planning annuel indiquera l’ensemble des jours travaillés et de repos (congés payés, jours d’ARTT …). Il fera également apparaître le planning des jours d’épurement décrits au paragraphe 2.2.1.'

Il convient d’abord de relever que cet accord, signé à l’époque dans le cadre de la société GTM génie civil et services, était, contrairement à ce que soutient Monsieur X, bien applicable à la société VCF, créée en 2008 comme filiale, conformément à ce qu’indique l’inspection du travail dans son courrier du 9 juillet 2008 concernant l’autorisation de transfert de contrat de travail du salarié entre les deux sociétés.

Cependant, l’avenant du 23 décembre 2003, venant modifier l’accord du 17 décembre 2001, dispose 'le paragraphe 2.5. de l’accord du 17 décembre 2001 'suivi du temps de travail’ est supprimé '.

Or pour être licite, une convention de forfait en jours doit reposer sur des dispositions conventionnelles permettant d’assurer un suivi réel et régulier de la charge de travail du salarié, le respect d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnables et assurant une bonne répartition du travail dans le temps. En l’absence de garanties suffisantes fixées par

l’accord collectif, la convention de forfait en jours est nulle.

En l’espèce, au moment de la signature de la convention de forfait jours de Monsieur X, soit le 26 juin 2006, les dispositions conventionnelles applicables sont donc celles de l’accord du 17 décembre 2001, privé de son paragraphe 2.5. suite à avenant du 23 décembre 2003, c’est-à-dire des dispositions qui ne prévoient pas les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés par les forfaits en jours.

En conséquence, la convention de forfait en jours signée par Monsieur X est nulle, quelles que soient les décisions unilatérales prises par la société en 2012 quant à l’application de ces deux accords, puisqu’elles sont postérieures à la signature de la convention individuelle de forfait d’une part et puisqu’elles ne viennent pas régulariser les lacunes de l’accord collectif initial d’autre part.

La convention de forfait étant déclarée nulle du fait des carences de l’accord collectif, il n’est pas nécessaire d’examiner ni les dispositions de la dite convention, ni la manière dont elles ont été appliqués, ni l’éventuelle application de l’accord de branche du 6 novembre 1998 qui n’est d’ailleurs pas revendiquée par l’employeur.

Enfin, c’est à tort que la société VCF France soutient que la demande de Monsieur X doit être rejetée au motif qu’il n’a jamais contesté cette convention durant l’exécution du contrat de travail, l’exécution de la dite convention par le salarié n’équivalant pas à une renonciation à en demander la nullité.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

- Sur la prescription

Avant le 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, l’article L 3245-1 du code du travail prévoyait que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrivait par cinq ans, conformément à l’article 2224 du code civil.

L’ article L 3245-1 du code du travail, applicable à compter du 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, pose en matière de paiement et de répétition des salaires une prescription de trois ans : "L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat".

En vertu de l’article 2222 du code civil, en cas de réduction de la durée d’un délai de prescription ou de forclusion, le nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 30 décembre 2014, c’est à tort que la société soutient que les demandes de Monsieur X formulées pour la période de janvier 2010 sont prescrites, la prescription pour ces prétentions n’étant acquise que fin janvier 2015. La société prétend en effet que les demandes au titre des heures supplémentaires n’ont été formulées que devant le bureau de conciliation du conseil de

prud’hommes, soit en février 2015, mais sans en rapporter la preuve.

La demande de rappel de salaire pour la période de janvier 2010 est donc recevable.

- Sur les heures réclamées

La nullité d’une convention individuelle de forfait en jours n’entraine pas nécessairement l’accomplissement d’heures supplémentaires dont l’existence doit être établie dans les conditions prévues par l’article L 3171-4 du code du travail.

Selon ce texte, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Lorsqu’il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement sans être tenu de détailler son calcul, l’importance de celles-ci et les créances salariales s’y rapportant.

Monsieur X sollicite l’octroi de la somme de 184 615,78 euros au titre des heures supplémentaires qu’il dit avoir effectuées de janvier 2010 à octobre 2014, indiquant qu’il réalisait 10 heures 30 par jour, et produisant un décompte, jour par jour, semaine par semaine, tenant compte des jours fériés, des congés payés et des jours de RTT.

Il fournit également des attestations de collègues en ce sens, des courriels envoyés à des horaires tardifs, ainsi que les horaires de retrait et de mise en service de l’alarme sur le site, qu’il dit avoir actionnée tous les jours avec Monsieur Y, son subordonné, à leur arrivée et à leur départ.

Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre, la société VCF se limite à les critiquer sans produire elle-même de décompte ou de justificatif des heures de travail réellement effectuées par le salarié, échouant ainsi à démontrer l’absence d’heures supplémentaires.

C’est également à tort que la société VCF France soutient que la demande de Monsieur X doit être rejetée au motif qu’il n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires pendant l’exécution du contrat de travail, l’absence de sollicitation sur ce point n’équivalant pas à une renonciation à en demander un jour le paiement.

Si les attestations de trois collègues de travail indiquent que Monsieur X I en général vers 8h30 et repartait vers 20h, s’agissant du déclenchement de l’alarme, la fourniture de ses horaires entre novembre 2013 et octobre 2014 ne permet pas de déduire que Monsieur X travaillait systématiquement jusqu’à cette heure, d’autant plus qu’il reconnait que c’était soit lui, soit Monsieur Y, qui la mettait en marche.

De plus, la cour constate une incohérence dans la demande de Monsieur X qui d’une part soutient dans ses écritures avoir travaillé tous les jours de 8h30 à 20h, et d’autre part produit un décompte qui fait état de 3 heures supplémentaires tous les lundi, mardi, mercredi et jeudi, et 2 heures supplémentaires le vendredi.

Sur les courriels tardifs, la cour constate en effet la fourniture d’une dizaine de courriels envoyés entre 18h50 et 19h50, mais seulement sur le mois d’octobre 2014.

De plus, si Monsieur X ne demande pas d’heures supplémentaires sur les jours de RTT qu’il a pris au cours de la période, il convient comme le demande la société, de déduire du montant de sa demande, la rémunération correspondant aux jours de RTT pris, dans la mesure où ces derniers venaient compenser, au titre de la convention de forfait déclarée nulle, les éventuelles heures supplémentaires réalisées.

L’employeur étant dans l’incapacité de prouver le volume exacts des heures effectuées mais les éléments fournis par le salarié ne justifiant pas l’octroi d’une somme à hauteur des prétentions formulées, la cour dipose des éléments suffisants pour fixer la créance de Monsieur X au titre des heures supplémentaires à la somme de 130 000 euros.

Sur le travail dissimulé

L’article L 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.».

Le seul fait que la convention de forfait soit déclarée nulle, alors que le salarié n’a pas contesté sa validité pendant toute la durée de la relation contractuelle ni n’a réclamé le paiement d’heures supplémentaires, ne suffit pas à caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler le nombre d’heures de travail réalisées.

En outre, la seule constatation de la réalité d’heures supplémentaires ne caractérise pas non plus l’intention de l’employeur de dissimuler le travail de son salarié.

En l’espèce, il ne ressort d’aucune pièce du dossier la preuve de l’intention de la société VCF de se soustraire à ses obligations.

Monsieur X sera en conséquence débouté de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société VCF qui succombe sera condamnée aux dépens. La cour confirme en outre la

condamnation de cette dernière à verser à Monsieur X la somme de 700 euros au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens de première instance, et la condamne également à lui verser la somme de 3 000 euros à ce même titre s’agissant de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 13 juillet 2017, sauf en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de Monsieur M-N X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur M-N X de sa demande au titre du travail dissimulé,

— condamné la société SAS VCF sud ouest à lui verser la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

STATUANT à nouveau et y AJOUTANT,

CONDAMNE la société SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine à verser à Monsieur M-N X la somme de 85 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE le remboursement par la société SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine à Pôle Emploi des indemnités chômage susceptibles d’avoir été perçues par Monsieur M-N X du jour de son licenciement jusqu’à la présente décision, dans la limite de six mois,

DÉCLARE la convention de forfait annuel en jours du 3 janvier 2011 nulle,

CONDAMNE la société SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine à verser à Monsieur M-N X la somme de 130 000 euros au titre des heures supplémentaires,

CONDAMNE la société SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine à verser à Monsieur M-N X la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant de l’instance d’appel,

CONDAMNE la société SAS VCF Management Nouvelle Aquitaine aux dépens.

Signé par Madame K L, présidente et par A.-N Lacour-J, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-N Lacour-J K L