COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 22 MAI 2025

SÉCURITÉ SOCIALE

N° RG 23/01649 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NGNN

URSSAF AQUITAINE

c/

E.A.R.L. [4]

MSA DE LA GIRONDE

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 février 2023 (R.G. n°20/01378) par le pôle social du TJ de BORDEAUX, suivant déclaration d’appel du 03 avril 2023.

APPELANTE :

URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son Directeur régional, M. [C] [V] [D] [Adresse 6]

représentée par M^e Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

E.A.R.L. [4] Prise en la personne de ses cogérants M. [N] [W] et Mme [X] [F] domiciliés en cette qualité [Adresse 5]

représentée par M^e SOLANS substituant M^e Corinne LAPORTE, avocat au barreau de BORDEAUX, postulant, substituant M^e GERVAIS, avocat au barreau de TOULOUSE, plaidant

MSA DE LA GIRONDE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, [Adresse 1]

non comparante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 mars 2025 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie Lésineau, conseillère, en l’absence de Madame Menu, présidente empêchée

Madame Valérie Collet, conseillère,

Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire,

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCEDURE

1- Le 18 août 2017, dans le cadre d’un contrôle CODAF (URSSAF, DDPP, DIRRECTE), les gendarmes de la brigade d'[Localité 2] procédaient au contrôle de l’EARL [4], situé à [Localité 3]. Les gendarmes ont établi le 30 août 2017 un procès-verbal relevant l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité et d’emploi salariés.

Le 28 octobre 2019, l’Urssaf Aquitaine a adressé à l’EARL [4] une lettre d’observations chiffrant un rappel de cotisations d’un montant de 233 717 euros, outre 93 487 euros de majorations complémentaires, sur la période du 1er janvier 2014 au 21 décembre 2017.

Par lettre recommandée du 28 novembre 2019, l’EARL [4] a adressé ses observations à l’Urssaf Aquitaine en contestant les cotisations mises à sa charge au motif qu’elles ont été dument réglées à la MSA de la Gironde pour les périodes incriminées.

Par réponse du 14 décembre 2019, l’Urssaf Aquitaine a maintenu le recouvrement en ramenant le montant à la somme de 233 714 euros de cotisations et de 93 486 euros de majorations complémentaires, compte tenu de la modification du calcul de la régularisation pour l’année 2017.

2- Parallèlement une procédure pénale a été engagée contre M. [N] [W] et Mme [X] [F], co-gérants de l’EARL [4].

Par jugement du 13 janvier 2020, le tribunal correctionnel de Bordeaux a relaxé les co-gérants pour les faits d’exécution d’un travail dissimulé par dissimulation d’activités commis du 15 janvier 2014 au 31 décembre 2016 mais les a déclarés coupables de faits d’exécution d’un travail dissimulé par dissimulation d’activités commis du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 et par dissimulation de salariés, en l’espèce, M. [M] [U] [G] et M. [K] [L], commis sur la même période.

3- Le 20 janvier 2020, l’Urssaf Aquitaine a adressé à l’EARL [4] une mise en demeure d’un montant total de 356 621 euros, dont 233 714 euros de cotisations, 93 486 euros de majorations complémentaires pour travail dissimulé et 29 421 euros de majorations de retard.

Par courrier daté du 18 mars 2020, reçu le 12 mai 2020, l’EARL [4] a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf Aquitaine aux fins de contester cette mise en demeure.

Par requête reçue le 24 septembre 2020, l’EARL [4] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux afin de contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable.

Par décision du 27 octobre 2020, notifiée le 23 novembre 2020, la commission de recours amiable de l’Urssaf Aquitaine a rejeté le recours et validé la mise en demeure pour son entier montant.

Devant le pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux, le juge de la mise en état a ordonné, le 5 mars 2021,la mise en cause de la MSA de la Gironde.

4- Par arrêt du 7 juillet 2021, la cour d’appel de Bordeaux a confirmé le jugement du tribunal correctionnel du 13 janvier 2020 déféré portant sur la déclaration de culpabilité et la relaxe partielle relatives à l’infraction de travail dissimulé par dissimulation de salariés. En revanche, elle a infirmé le jugement sur la relaxe partielle relative à l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité et ainsi déclaré les prévenus coupables du délit de travail dissimulé par dissimulation d’activité dans les termes de la prévention.

Par décision du 29 novembre 2022, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la chambre correctionnelle de la cour d’appel de Bordeaux du 7 juillet 2021 mais en ses seules dispositions relatives à la confiscation des objets saisis, toutes autres dispositions étant expressément maintenues.

5- Par jugement du 28 février 2023, le pôle social du tribunal judiciaire a :

— dit que l’activité de dégustation est l’activité principale de l’EARL [4] et que l’Urssaf Aquitaine a compétence pour procéder au redressement ;

— dit que la mise en demeure du 20 janvier 2020 est régulière en la forme ;

— débouté l’EARL [4] de sa demande d’expertise ;

Sur le fond,

— annulé partiellement la mise en demeure au titre des années 2014 à 2016 ;

— validé la mise en demeure au titre de l’année 2017 pour son montant de :

—  68 381 euros au titre des cotisations sociales ;

—  6 564 euros au titre des majorations de retard ;

—  27 353 euros au titre de la majoration de redressement pour travail dissimulé;

— condamné l’EARL [4] au paiement de ces sommes à l’Urssaf Aquitaine;

— débouté l’EARL [4] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’EARL [4] à verser la somme de 500 euros à l’Urssaf Aquitaine;

— condamné l’EARL [4] aux dépens.

6- Par déclaration électronique du 3 avril 2023, l’Urssaf Aquitaine a relevé appel de ce jugement.

L’EARL [4] a relevé appel par déclaration électronique du 11 avril 2023 de ce jugement. Une jonction de ces deux appels a été ordonnée.

L’affaire a été fixée à l’audience du 3 mars 2025, pour être plaidée.

PRETENTIONS

7- Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 22 octobre 2024, et reprises oralement à l’audience, l’Urssaf Aquitaine demande à la cour de :

— la recevoir en ses demandes et l’en déclarer bien fondée ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— annulé partiellement la mise en demeure au titre des années 2014 à 2016 ;

— validé la mise en demeure au titre de l’année 2017 pour son montant de :

—  68 381 euros au titre des cotisations sociales ;

—  6 564 euros au titre des majorations de retard ;

—  27 353 euros au titre de la majoration de redressement pour travail dissimulé;

Statuant à nouveau

— valider la mise en demeure du 20 janvier 2020 pour son montant total de 356 621 euros dont 233 714 euros en cotisations, 93 486 euros en majorations de redressement et 29 421 euros en majorations de retard et condamner l’EARL [4] au paiement de ces sommes ;

— confirmer le jugement pour le surplus ;

— débouter l’EARL [4] de l’ensemble de ses demandes comme non fondées ni justifiées ;

— condamner l’EARL [4] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens.

8- Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 12 juillet 2024, et reprises oralement à l’audience, l’EARL [4] demande à la cour de :

A titre principal,

— réformer la décision de première instance ;

— juger que I’activité qu’elle exerce est une activité agricole ;

— juger que I’activité de dégustation est une activité accessoire relevant de la MSA ;

— relever la nullité de la reconstitution des recettes de la société ;

— déclarer la nullité des mises en demeure établies par l’Urssaf Aquitaine ;

À titre subsidiaire,

— avant toute condamnation financière de la société, nommer tel expert qui plaira au tribunal (sic) avec pour mission de déterminer les salariés relevant du régime général et les salariés relevant de la MSA ;

— condamner la MSA au remboursement des sommes indument encaissées en lieu et place de l’Urssaf Aquitaine ;

En tout état de cause,

— juger que les majorations de 40% ne peuvent s’appliquer ;

— condamner l’Urssaf Aquitaine à la somme de 20 000 euros pour action en justice abusive;

— condamner l’Urssaf Aquitaine au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de I’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’Urssaf Aquitaine aux dépens.

9- Aux termes de ses dernières conclusions transmises par lettre simple reçue au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 19 août 2024, la MSA de la Gironde demande à la cour de débouter l’EARL [4] de l’ensemble de ses demandes à son encontre. La MSA n’est ni présente ni représentée à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de l’Urssaf Aquitaine de rejet des pièces communiquées à l’audience par l’EARL [4]

Moyens des parties

10- L’Urssaf Aquitaine sollicite l’irrecevabilité des pièces déposées par l’EARL [4] à l’audience de plaidoirie pour violation des droits de la défense et du principe du contradictoire. Elle expose qu’elle n’a jamais reçu communication des pièces de la société et qu’elle les découvre à l’audience de plaidoirie. Elle fait valoir que ces pièces ne sont pas visées dans les conclusions ni listées dans un bordereau de pièces.

11- L’EARL [4] rappelle le caractère oral de la procédure et expose que les pièces communiquées sont connues de l’Urssaf Aquitaine à l’exception d’une. Elle propose de régulariser par la communication d’un bordereau de pièces.

Réponse de la cour

12- Il est constant qu’en procédure orale, les pièces peuvent être produites à tout moment des débats, même le jour de l’audience, jour de clôture des débats.

Cependant, il appartient au juge de faire respecter le principe du contradictoire en application des articles 15 et 135 du code de procédure civile.

L’appréciation du caractère tardif de la communication des pièces relève des constatations souveraines des juges du fond.

13- Il ressort des conclusions en réponse de l’EARL [4] devant la cour de céans en date du 12 juillet 2024, que la société ne vise aucune pièce et qu’il ne figure à la fin des conclusions qu’une mention 'bordereau de pièces’ mais ne comportant aucune référence.

14- L’EARL [4] évoque dans ses conclusions un courrier du comité régional conchyliculture [Localité 2] Aquitaine en date du 9 septembre 2019 adressé au parquet de Bordeaux, une question écrite de M. [Z], député du Morbihan en date du 6 mars 2018, sur l’activité des cabanes de dégustation ainsi que la vérification de sa comptabilité par l’administration fiscale entre le 20 juin 2018 et le 10 décembre 2018 pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 sans qu’il ne soit pour autant possible d’en déduire qu’il s’agit de la liste des pièces que la société envisage de communiquer tant à l’Urssaf Aquitaine qu’à la cour.

15- Il est établi que l’Urssaf dans ses conclusions n°2 en date du 22 octobre 2024 relevait en sa page 7 que 'la société ne vise, ni ne communique aucune pièce au soutien de ses écritures’ et en page 22 : 'L’EARL [4] dans ses dernières écritures soutient, tout comme elle l’a d’ailleurs déjà fait devant la chambre des appels correctionnels que 'l’administration fiscale a également été informée de la procédure et a effectué des vérifications de comptabilité du 20.06.2018 au 10.12.2018 pour la période du 01.01.2015 au 31.12.2017. Ces contrôles n’ont pas remis en cause la valeur probante de la comptabilité de la société et force est de constater que l’administration fiscale n’a conclu à aucune dissimulation du chiffre d’affaire’ d’une part, si la société verse différentes pièces dans ses écritures et sans jamais les numéroter ni adjoindre à ses conclusions un bordereau de communication de pièces ni avoir communiqué de pièces devant la cour, de sorte que ses allégations demeurent des allégations […]. Il doit être ajouté qu’aucun élément comptable n’est versé aux débats.'

16- Il est démontré que l’Urssaf Aquitaine ne s’est pas vu communiquer les pièces de l’EARL [4] avant l’audience et les a découvertes lors des débats.

L’EARL [4] a effectivement déposé par le biais de son conseil au moment de l’audience un jeu de pièces numérotées de 1 à 20 mais sans bordereau, ne permettant ni à la cour ni à l’Urssaf Aquitaine d’en connaître la liste exacte et surtout son contenu et de savoir s’il s’agissait de pièces connues ou non de l’Urssaf Aquitaine, soit dans le cadre de la procédure pénale ou dans le cadre de la procédure de première instance.

17- L’Urssaf Aquitaine, de ce fait, s’est trouvée le jour de l’audience dans l’impossibilité de répondre sereinement aux arguments soulevés par son contradicteur en l’absence de possibilité de prendre connaissance des pièces dans un temps suffisant, et ce en violation du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense.

18- Bien que les pièces puissent être produites à tout moment des débats même le jour de l’audience, une communication des pièces dans ces conditions, et alors même que l’Urssaf d’Aquitaine avait évoqué cette question de non communication de pièces voire de non identification des pièces adverses dans ses écritures dont l’EARL [4] avait eu connaissance de nombreux mois avant l’audience, porte atteinte aux droits de la défense et au principe du contradictoire.

19- Il sera donc fait droit à la demande de rejet des pièces communiquées le jour de l’audience par l’EARL [4] qui ne seront dès lors pas examinées par la cour.

Sur le principe d’affiliation de l’EARL [4] à l’Urssaf d’Aquitaine

Moyens des parties

20- L’EARL [4] conteste le principe d’affiliation à l’Urssaf, seule la MSA étant compétente à son égard pour recevoir des cotisations et procéder à un éventuel redressement. Elle considère que son activité de vente et de dégustation de coquillages constitue une activité accessoire à son activité agricole ne correspondant dès lors pas à une activité commerciale relevant de la compétence de l’Urssaf. Elle indique avoir déclaré ses salariés auprès de la MSA et avoir payé toutes ses cotisations.

21- L’Urssaf Aquitaine relève que l’activité de vente et de dégustation de coquillages est devenue l’activité principale de l’EARL [4] rendant nécessaire son affiliation au régime général de la sécurité sociale. Ainsi, elle fait valoir que les déclarations d’embauche et de salaires des salariés quant à l’activité de vente et de dégustation auraient du être réalisées auprès de l’Urssaf et non de la MSA. En l’absence de telles démarches, elle expose avoir été en droit de procéder aux opérations de redressement.

Réponse de la cour

22- L’article L. 311-4 du code de la sécurité sociale dispose que sous réserve des dispositions applicables au régime agricole, les salariés liés par un contrat de travail temporaire relèvent ou, le cas échéant, continuent de relever du régime général de sécurité sociale, même si leur activité est exercée pour le compte d’un utilisateur entrant dans le champ d’application, soit d’une organisation spéciale de sécurité sociale, soit d’un autre régime de sécurité sociale.

En application de l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime, sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités de préparation et d’entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation, à l’exclusion des activités de spectacle.

Il en est de même de la production et, le cas échéant, de la commercialisation, par un ou plusieurs exploitants agricoles, de biogaz, d’électricité et de chaleur par la méthanisation, lorsque cette production est issue pour au moins 50 % de matières provenant d’exploitations agricoles. Les revenus tirés de la commercialisation sont considérés comme des revenus agricoles, au prorata de la participation de l’exploitant agricole dans la structure exploitant et commercialisant l’énergie produite. Les modalités d’application du présent article sont déterminées par décret. Les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil.

L’article L. 722-1 du même code précise que le régime de protection sociale des non-salariés des professions agricoles est applicable aux personnes non salariées occupées aux activités ou dans les exploitations, entreprises ou établissements énumérés ci-dessous :

1° Exploitations de culture et d’élevage de quelque nature qu’elles soient, exploitations de dressage, d’entraînement, haras ainsi qu’établissements de toute nature dirigés par l’exploitant agricole en vue de la transformation, du conditionnement et de la commercialisation des produits agricoles lorsque ces activités constituent le prolongement de l’acte de production, ou structures d’accueil touristique, précisées par décret, situées sur l’exploitation ou dans les locaux de celle-ci, notamment d’hébergement et de restauration ;

2° Entreprises de travaux agricoles définis à l’article L. 722-2 ;

3° Travaux forestiers et entreprises de travaux forestiers définis à l’article L. 722-3 ;

4° Etablissements de conchyliculture et de pisciculture et établissements assimilés ainsi qu’activités de pêche maritime à pied professionnelle telle que définie par décret, sauf pour les personnes qui relèvent du régime social des marins ;

5° Activité exercée en qualité de non salariés par les mandataires des sociétés ou caisses locales d’assurances mutuelles agricoles dans les conditions prévues par décret.

L’article L. 720-20 1° du même code prévoit que le régime de protection sociale des salariés des professions agricoles est applicable aux salariés occupés aux activités ou dans les entreprises ou établissements définis à l’article L. 722-1, à l’exception de l’activité mentionnée au 5° dudit article, et salariés des entreprises artisanales rurales n’employant pas plus de deux salariés de façon permanente.

En application de ces deux derniers articles, le régime de protection sociale des non-salariés des professions agricoles et des salariés ou assimilés est applicable aux établissements de conchyliculture et de pisciculture ainsi qu’aux personnes occupées aux activités des établissements de conchyliculture.

L’article 3 de l’arrêté préfectoral de la Gironde du 11 avril 2011 dispose que la dégustation de coquillages vivants au sein des établissements conchylicoles agrées est considérée comme le prolongement naturel de l’activité conchylicole et, à ce titre, est autorisée. Une déclaration préalable d’activité doit être faite auprès de la Direction Départementale de la Protection des Populations.

L’article 11 dudit arrêté précise que l’activité de dégustation doit se réaliser dans le prolongement de l’activité principale, les locaux dédiés à la dégustation doivent se situer dans la continuité de l’établissement agréé et l’article 12 rajoute que les activités de dégustation ou de vente au détail ne doivent pas être de nature à modifier les conditions initiales qui ont permis l’attribution de l’agrément de l’établissement.

Le délit de travail dissimulé tant par dissimulation de salariés que par dissimulation d’activité peut être établi, (…) lorsque les obligations déclaratives qui ont été omises ne sont pas seulement celles afférentes aux organismes de protection sociale (article L. 8221-3, 2, du code du travail) ou aux salaires ou aux cotisations sociales (article L. 8221-5, 3, du code du travail). Il en est ainsi par exemple, lorsqu’a été omise l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, dans le cas de la dissimulation d’activité.

23- En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont relevé dans la lettre d’observations 'qu’il ressortait des investigations menées par la gendarmerie nationale, de l’exploitation des grands livres comptables de la société que les salariés de la société étaient déclarés auprès de la Mutualité Sociale Agricole, aussi bien pour l’activité agricole de la société que pour les prestations liées à la dégustation et que le chiffre d’affaires lié à la dégustation représentaient 62% du chiffre d’affaires pour 2014, 61% pour 2015, 72% pour 2016 (exercice clos).' Les inspecteurs du recouvrement ont estimé que 'l’activité prépondérante de la société devenant commerciale, elle aurait dû procéder à son immatriculation auprès de la chambre de commerce pour son activité de restauration et à ce titre, déclarer les salariés liés à cette activité auprès de l’organisme de Sécurité sociale du régime général, soit l’Urssaf'.

24- M. et Mme [W] ont été tous les deux condamnés définitivement, en tant que co-gérants de l’EARL [4], par arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 29 novembre 2022 pour travail dissimulé par dissimulation d’activité entre le 15 janvier 2014 et le 31 décembre 2017 aux motifs suivants : ' pour condamner Mme [F] et M. [W] du chef de travail dissimulé par dissimulation d’activité entre le 15 janvier 2014 et le 31 décembre 2017, l’arrêt attaqué énonce que les contrôles effectués ont mis en évidence la présence de salariés non déclarés dans les lieux dédiés à la dégustation. Il précise que les achats d’alcool sont passés de 3 594 bouteilles en 2014 à 8 910 en 2017, que les sommes dépensées pour l’achat de denrées alimentaires ont varié, de 2014 à 2017, selon les années, entre 11 324,84 euros et 16 036,71 euros. Les juges relèvent que l’établissement de restauration occupe une surface permettant de servir des clients sur onze tables en salle et vingt-six en terrasse, soit une capacité de deux cent vingt-deux couverts simultanément, et que des travaux d’aménagement de ces locaux ont été réalisés pour un montant global de 200 000 euros. Ils observent qu’une centaine de poissons de mer ont été trouvés dans les chambres froides de l’établissement, dont une trentaine de bars pêchés par M. [W] dans des conditions et au moyen d’engins illégaux, que des achats de coquillages et d’huîtres ont été réalisés auprès de producteurs extérieurs et qu’il ressort des auditions de salariés et des mis en cause eux-mêmes qu’ils vendaient plus d’huîtres qu’ils n’en produisaient. Ils énoncent que le chiffre d’affaires de l’entreprise, reconstitué par les enquêteurs, lié à la seule activité de restauration, est passé de

389 788,50 euros en 2014 à 929 560 euros en 2017, soit entre 61 % et 72 % du chiffre d’affaires global de la société, pourcentages qui n’ont pas été véritablement contestés à l’audience. Les juges retiennent enfin que la comptable de la société a déclaré avoir mis en garde les co-gérants, oralement, puis par écrit, sur la nécessité de déclarer cette activité commerciale, qui était devenue principale, ce témoin concluant qu’il n’était pas possible en l’état de créer deux sociétés, en raison de l’utilisation du domaine public maritime, mais qu’il était impératif que l’activité de dégustation reprenne des proportions normales ou quitte ce domaine. La cour d’appel constate enfin que l’activité de dégustation devait, au regard des textes parfaitement connus des prévenus, demeurer secondaire, dans le prolongement de l’activité principale de production, telle que définie par l’objet de leur entreprise, alors que cette activité de dégustation, entre 2014 et 2017, a été pourtant majoritaire. Elle en déduit qu’au regard de l’article L. 8221-3 du code du travail, les co-gérants devaient obligatoirement faire les déclarations nécessaires au registre du commerce et des sociétés et les déclarations impératives des salariés auprès de I’URSSAF, toutes démarches qu’ils se sont volontairement abstenus de réaliser.

En se déterminant ainsi, la cour d’appel a caractérisé en tous ses éléments constitutifs le délit de travail dissimulé par dissimulation d’activité poursuivi, sans méconnaître les textes visés au moyen, pour les motifs qui suivent. En premier lieu, il se déduit de l’article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime que seules sont réputées agricoles les activités de culture marine et les activités exercées par un aquaculteur qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. En deuxième lieu, selon l’article L. 911-1 de ce même code, la conchyliculture est une forme d’aquaculture et cette activité d’exploitation comprend notamment le captage, l’élevage, la finition, la purification, l’entreposage, le conditionnement, l’expédition ou la première mise en marché des produits. En troisième lieu, il se déduit des motifs susvisés de l’arrêt attaqué que les co-gérants de l’EARL [4], dont l’objet déclaré est l’ostréiculture, ont procédé à la revente habituelle, d’une part, de poissons de mer, d’autre part, d’huîtres et coquillages achetés auprès d’autres producteurs, activités qui ne peuvent être regardées comme ayant pour support leur exploitation. En quatrième lieu, les prestations de restauration, ci-dessus décrites, compte tenu, d’une part, de l’importance des moyens qui leur ont été consacrés, d’autre part, de la fréquence et du montant des achats pour revendre qu’elles ont nécessités, dépourvus de tout lien avec l’activité de production, enfin, de leur prédominance sur celle-ci, d’un point de vue économique, ne peuvent être considérées comme le prolongement de l’activité de production ostréicole.'

25- Il ressort des pièces du dossier pénal communiqués à la cour que les chiffres d’affaires de la société, reconstitués par les services de gendarmerie et par les services de l’Urssaf, ont connu une augmentation forte entre les années 2014 et 2017. Ces chiffres d’affaires ont été évalués sur la base des achats d’alcool, de crevettes et de bulots qui ont connu une augmentation croissante au fur et à mesure du développement de l’activité de dégustation et sur la base des formules proposées par l’établissement aux clients.

Mme [W], co-gérante de l’EARL [4], reconnait dans son audition qu’elle considère l’activité de dégustation en 2017 à 50% de son chiffre d’affaire total et a pu indiqué que son comptable avait insisté pour qu’ils passent à l’impôt sur les sociétés depuis quelques années. Mme [O], comptable de la société, confirme dans son audition avoir alerté les gérants de l’accroissement très important de l’activité de dégustation par divers courriers et 'qu’ils ont fini par accepter le passage à l’impôt société'. Elle explique enfin que l’activité de dégustation était devenue l’activité principale de la société, dépassant les recettes accessoires.

26- Il est en outre établi par les différentes auditions de la procédure pénale un agrandissement et un embellisssement des lieux, singulièrement la terrasse et la cabane qui auraient nécessité un emprunt selon la comptable Mme [O] d’un montant de 200 000 euros, montant s’étant relevé insuffisant pour financer l’entièreté des travaux réalisés. Mme [W] reconnait d’ailleurs 'qu’en 2016, nous avons augmenté notre capacité d’accueil à 75 places’ concernant l’espace de dégustation.

27- Les salariés auditionnés indiquent dans leur grande majorité avoir été occupés non pas à l’activité de production des huîtres mais à l’activité de dégustation. Enfin, ils précisent que la société achetait des huîtres à des ostréiculteurs extérieurs, leur propre production ne suffisant pas à répondre aux demandes de l’activité de dégustation.

28- Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’activité de dégustation de la société [4] est devenue prépondérante relevant dès lors d’une activité commerciale et non agricole. Ainsi le principe d’affiliation de l’EARL [4] à l’Urssaf est établi concernant son activité de dégustation ainsi que la compétence de cet organisme pour procéder aux opérations de redressement pour travail dissimulé.

29- C’est donc à juste titre que le jugement déféré a retenu la compétence de l’Urssaf Aquitaine pour procéder au redressement de l’EARL [4] au titre de son activité de dégustation. Il sera donc confirmé de ce chef.

Sur la régularité de la mise en demeure

Moyens des parties

30- L’EARL [4] soulève qu’elle n’a pas eu connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation, la mise en demeure renvoyant à la lettre d’observations dont les montants visés ont fait l’objet de modifications ultérieures. En outre, la société relève qu’aucun des courriers adressés par l’Urssaf Aquitaine n’a détaillé le montant de la majoration au titre de l’article R. 243-18 du code de la sécurité sociale ne lui permettant pas dès lors de connaître le mode de calcul retenu par l’Urssaf, ni de formuler des observations sur ce montant. Enfin, elle expose que la mise en demeure ne mentionne pas le délai d’un mois pour régulariser la situation justifiant que soit prononcée la nullité de cette dernière.

31- L’Urssaf Aquitaine fait valoir que la mise en demeure est motivée, permettant à la société de connaître la nature et la cause de ses obligations. Elle précise qu’aucune disposition n’impose le calcul des majorations de retard au sein de la lettre d’observations mais indique que la formule de calcul desdites majorations est bien mentionnée dans cette dernière. Enfin, elle relève que la mise en demeure fait bien référence au délai d’un mois qui est alloué au cotisant pour régler ses cotisations.

Réponse de la cour

32- L’article R. 243-59 III du code de la sécurité sociale dispose 'qu’à l’issue du contrôle ou lorsqu’un constat d’infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l’article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu’il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle réalisé par eux ou par d’autres agents mentionnés à l’article L. 8271-1-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.

Lorsqu’une infraction mentionnée à l’article L. 8221-1 du code du travail a été constatée, la lettre d’observations mentionne en outre :

1° La référence au document prévu à l’article R. 133-1 ou les différents éléments listés au premier alinéa de cet article lorsque l’infraction a été constatée à l’occasion du contrôle réalisé par eux ;

2° La référence au document mentionné à l’article R. 133-1 ainsi que les faits constatés par les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-1-2 du code du travail lorsque le constat d’infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l’article L. 8271-6-4 du code du travail.

Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

Le montant des redressements indiqué dans la lettre d’observations peut être différent du montant évalué le cas échéant dans le document mentionné à l’article R. 133-1. S’il est inférieur, il est procédé sans délai à la mainlevée des éventuelles mesures conservatoires prises en application de l’article R. 133-1-1 à hauteur de la différence entre ces deux montants. S’il est supérieur, l’organisme peut engager des mesures conservatoires complémentaires dans les conditions prévues au même article à hauteur de la différence entre ces deux montants.

En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, la lettre d’observations précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité défini à l’article L. 243-7-6. Le constat d’absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l’organisme effectuant le recouvrement.

La période contradictoire prévue à l’article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d’observations par la personne contrôlée, qui dispose d’un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d’un conseil de son choix.

Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu’elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.

Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l’agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l’objet d’une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.'

En application de l’article R. 244-1 du même code, la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent. Lorsque la mise en demeure est établie en application des dispositions de l’article L. 243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d’observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l’agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d’observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l’agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l’article R. 243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.

L’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale dispose qu’à peine de nullité, la mise en demeure adressée à l’employeur ou au travailleur indépendant, qui précède toute action ou poursuite effectuée en application de l’article L. 244-1 ou des articles L. 244-6 et L. 244-11 du même code, doit mentionner le délai d’un mois dans lequel le débiteur doit régulariser sa situation.

33- En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont notifié une lettre d’observations à l’EARL [4] le 28 octobre 2019 dans laquelle est indiquée la période concernée par le contrôle, soit du 1er janvier 2014 au 21 décembre 2017, l’objet de ce contrôle, singulièrement la 'recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail', les modalités de calcul des cotisations réclamées et des majorations de retard ainsi que le montant des sommes réclamées, soit 233 717 euros au titre des cotisations et 93 487 euros au titre de la majoration de redressement.

34- L’EARL [4] ne peut dès lors soutenir qu’elle n’a pas été en mesure d’avoir connaissance des modalités de calcul des majorations dues et ce d’autant qu’aucune disposition n’impose le calcul des majorations de retard au sein de la lettre d’observations et qu’il convient de relever que le montant de ces dernières se calcule sur la base du temps écoulé à compter de la date d’exigibilité des cotisations auxquelles elles se rapportent.

35- Les inspecteurs du recouvrement ont répondu le 14 décembre 2019 aux observations formulées par l’EARL [4] dans son courrier du 28 novembre 2019 en maintenant leurs observations tout en modifiant le calcul de la régularisation pour l’année 2017 fixant désormais le montant des sommes réclamées à 233 714 euros au titre des cotisations et 93 486 euros au titre de la majoration de redressement.

36- La mise en demeure du 20 janvier 2020 précise :

— la nature des cotisations, singulièrement 'régime général',

— le motif de mise en recouvrement – 'contrôle. Chefs de redressement notifiés par lettre d’observations du 28/10/19, article R. 243-59 du code de la sécurité sociale',

— la nature des sommes réclamées sur la période du contrôle,

— fait référence au courrier du 14 décembre 2019 quant au montant des redressements.

37- Ainsi, la mise en demeure permet à la société de connaître avec précision la nature et la cause de ses obligations.

38- En outre, le délai d’un mois est expressément mentionné au verso de la mise en demeure.

39- Dès lors, le jugement déféré qui a déclaré recevable en la forme la mise en demeure sera confirmé de ce chef.

Sur le bien fondé du redressement

Moyens des parties

40- L’Urssaf Aquitaine fait valoir que la lettre d’observations fonde le redressement de l’EARL [4] sur la dissimulation d’emploi salarié concernant la situation de Messieurs [K] et [U] pour absence de déclarations préalables à l’embauche en 2017 mais aussi sur la dissimulation de salaires non déclarés pour l’ensemble des salariés pour la période de 2014 à 2017. Elle expose dès lors que la relaxe partielle pour travail dissimulé pour dissimulation d’emploi salarié entre 2014 et 2016 inclus par les juridictions pénales est sans incidence sur la validité du redressement sur cette période.

41- L’EARL [4] indique avoir accompli toutes les diligences nécessaires et versé toutes les cotisations qu’elle devait à la MSA. Elle expose que le tribunal correctionnel de Bordeaux ayant rejeté l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité ou de salariés pour la période de janvier 2014 à décembre 2016 dans son jugement du 13 janvier 2020, la remise en cause de la matérialité de l’infraction par l’Urssaf pour la période de janvier 2014 à décembre 2016 est inopérante en l’absence de tout acte de contrôle distinct de la procédure d’enquête, le procès verbal de la gendarmerie nationale étant invalidé.

Réponse de la cour

42- L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

43- Il ressort de la lecture de la lettre d’observations du 28 octobre 2019 que les inspecteurs du recouvrement ont justifié l’existence du travail dissimulé et donc le redressement de la société [4] aux motifs que : 'L’activité prépondérante de la société devenant commerciale, elle aurait dû procéder à son immatriculation auprès de la chambre du commerce pour son activité de restauration et à ce titre, déclarer les salariés liés à cette activité auprès de l’organisme de Sécurité sociale du régime général, soit l’Urssaf.

Outre l’absence de déclarations des deux salariés lors de l’opération de contrôle, lors de leur audition, certains salariés reconnaissaient avoir été employés et rémunérés en numéraire sans que ces montants ne soient mentionnés sur leur bulletin de salaires […] Les constats d’absence de déclarations de salariés, du versement de salaires en numéraires et non déclarés, d’exercice d’une activité de restauration sans avoir procédé à sa déclaration étant constitutifs de travail dissimulé par dissimulation d’activité et d’emploi salariés, un procès verbal de travail dissimulé a été établi par la gendarmerie nationale sous la référence 2017/286 et clos en date du 2 novembre 2018.'

44- Le redressement pour travail dissimulé repose, en dehors de la dissimulation d’activité, sur deux faits :

— la dissimulation d’emploi salarié concernant Messieurs [K] et [U] pour absence de déclaration de ces deux salariés lors de l’opération de contrôle,

— le versement de salaires en numéraires et non déclarés.

45- La cour de cassation dans son arrêt du 29 novembre 2020 a confirmé la décision de la cour d’appel de Bordeaux qui a déclaré les deux gérants de l’EARL [4] coupables de travail dissimulé par dissimulation de deux emplois salariés sur la période de prévention du 1er janvier au 31 décembre 2017.

La cour relève qu’il ressort du procès verbal de constation des gendarmes et des recherches réalisés auprès des services de la MSA, communiqués par l’Urssaf Aqutaine, que sur l’année 2017 l’EARL [4] a bien employé des personnes sans les avoir déclaré en temps et heures auprès des organismes de sécurité sociale.

Dès lors, le travail dissimulé pour dissimulation d’emploi salarié justifie le redressement de l’Urssaf Aquitaine sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2017.

46- Il ressort aussi des procès verbaux de l’enquête pénale que la société n’a pas déclaré l’ensemble du personnel travaillant dans l’entreprise ni toutes les heures réalisées par ces derniers.

47- Divers salariés attestent en outre qu’ils ont été employés et rémunérés en numéraires sans que ces montants n’aient été mentionnés sur leur bulletins de paye et donc déclarés à l’Urssaf ou la MSA. Ainsi, Mme [R] expose avoir travaillé pour l’entreprise [4] durant l’été 2013 ainsi que de juin 2014 jusqu’au 20 juillet 2014. Elle précise aux enquêteurs qu’une partie de son salaire était versée en liquide et qu’elle n’apparaissait pas sur sa fiche de paie.

Mme [Y], qui a travaillé dans la société du 3 décembre 2013 au 31 mai 2014, indique dans sa déposition que 'toutes mes heures ont été payées mais pas toutes déclarées. En effet elle me payait 35 heures par semaine. Elle me payait par chèques. Le reste des heures non déclarées, elle me les payait en espèce. Je peux dire qu’elle faisait cela avec tous les employés.'

Mme [J] qui travaillait aussi en 2014 dans l’entreprise reconnaît qu’elle a été payée en chèque et espèces lorsqu’elle venait donner un coup de main.

Mme [H], mère de [T] [S] qui a travaillé pour l’EARL [4] durant l’été 2016, indique que sa fille lors de ses essais dans l’entreprise courant du premier trimestre 2016 est revenue avec des billets et que sa fille a travaillé sans contrat ni feuille de paye. Mme [A] et Mme [E] ont reconnu avoir été rémunérées en espèces pendant l’année 2017 sans que cela ne figure sur leurs fiches de paie.

48- Au regard de tous ces éléments, il est démontré une pratique des deux gérants de l’EARL [4] sur toute la période du contrôle de verser des salaires à leurs employés en numéraire sans indiquer ces sommes dans les bulletins de paye. Dès lors, les faits de travail dissimulé par dissimulation de salaires sont bien établis sur la période du contrôle. C’est donc à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont procédé au redressement des cotisations sur les années 2014 à 2017 au titre de travail dissimulé au sein de la société.

49- Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu’il a annulé le redressement sur la période de 2014 à 2016 inclus.

Sur la détermination du montant du redressement et l’application de la taxation forfaitaire

Moyens des parties

50- L’EARL [4] conteste l’application de la procédure de taxation forfaitaire en ce qu’elle indique rapporter la preuve de la valeur probante de sa comptabilité et que de nombreuses irrégularités et inexactitudes entâchent le calcul effectué par les inspecteurs du recouvrement. La société rappelle avoir versé des cotisations à la MSA concernant les salariés employés sur les années du contrôle.

51- L’Urssaf Aquitaine relève qu’en l’absence d’une comptabilité probante, au regard des chiffres d’affaires minorés et des salaires non déclarés ou sous déclarés, la taxation forfaitaire est légitime. Elle rappelle qu’il appartient à l’employeur d’établir l’inexactitude et le caractère excessif de l’évaluation forfaitaire faite, ce qu’il ne démontre pas.

Réponse de la cour

52- L’article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire en termes de durée effective d’emploi et de rémunération versée, évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel défini à l’article L. 241-3 du présent code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.

Lorsque la situation relevée concerne un particulier employeur mentionné aux 3°, 4° ou 6° de l’article L. 133-5-6 du présent code, l’évaluation forfaitaire par salarié est égale à la moitié du plafond retenu au premier alinéa du présent article.

Les modalités de prise en compte de la rémunération forfaitaire prévue aux deux premiers alinéas en matière d’ouverture des droits et de calcul des ressources au titre des prestations servies par les organismes de sécurité sociale sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

Aux termes de l’article R. 243-59-4 du code de la sécurité sociale, 'I.-dans le cadre d’un contrôle effectué en application de l’article L. 243-7, l’agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l’assiette dans les cas suivants :

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues ;

2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n’en permet pas l’exploitation.

Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d’estimation probant permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales. Lorsque la personne contrôlée est un employeur, cette taxation tient compte, dans les cas mentionnés au 1°, notamment des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve.

En cas de travail dissimulé, cette fixation forfaitaire :

a) Peut être effectuée dans les conditions mentionnées à l’article L. 242-1-2 lorsque la personne contrôlée est un employeur ;

b) Peut être fixée, à défaut de preuve contraire, à hauteur pour chaque exercice contrôlé de trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article L. 241-3 en vigueur à la date à laquelle le contrôle a débuté lorsque la personne contrôlée est un travailleur indépendant.

II.-En cas de carence de l’organisme créancier, le forfait est établi par le responsable du service mentionné à l’article R. 155-1.'

Il est constant que pour faire obstacle à l’application de l’évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement, l’employeur doit apporter la preuve non seulement de la durée réelle d’emploi du travailleur dissimulé, mais encore du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période.

53- En l’espèce les investigations menées par la gendarmerie ont fait ressortir qu’une partie du chiffre d’affaires liée à la dégustation n’a pas été déclarée. Il a été en outre établi, comme rappelé ci-dessus, une minoration des salaires des employés voire un défaut de déclaration de ces derniers sur une période du contrôle.

54- L’EARL [4] évoque dans ses conclusions que l’administration fiscale a effectué des vérifications de comptabilité sur la période de janvier 2015 au 31 décembre 2017 et qu’elle a conclu à une absence de dissimulation du chiffre d’affaires. Outre le fait que ces allégations ne réposent sur aucun élément comptable, la chambre des appels correctionnels de la cour d’appel, dont la décision a été confirmée sur ce point par la Cour de cassation, a retenu que 'les considérations développées dans leurs conclusions par les conseils des prévenus, que l’administration fiscale n’a pas remis en cause 'la probité des écritures comptables de la société’ et n’a opéré aucun redressement, ne sont d’aucun effet sur les constatations précédentes : elles signifient simplement que les services fiscaux ont considéré que les prévenus n’avaient pas dissimulé de revenu'.

55- En l’absence de communication de plus amples éléments par l’employeur pour démontrer la durée réelle de l’emploi des travailleurs dissimulés mais aussi le montant exact des rémunérations versées à ces derniers et donc un chiffre d’affaires conforme à l’activité réelle de la société, c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont considéré la comptabilité de la société non probante et ont évalué la rémunération de façon forfaitaire en fonction des statistiques nationales provenant des centres de gestion agrées pour une activité de restauration rapide.

56- L’enquête ayant reconstitué les chiffres d’affaires suivants :

— année 2014 : 389 788,

— année 2015 : 408 096,

— année 2016 : 842 313,

— année 2017 : 929 580,

les inspecteurs du recouvrement ont fait, dans la lettre d’observations, les constats suivants :

'Année 2014 : le chiffre d’affaires réalisé par la société au titre de l’activité restauration et reconstitué lors de l’enquête s’élève à 389 788 euros. Les statistiques nationales (moyenne CGA pour 2013) font apparaitre que les charges de personnel dans une activité de restauration rapide atteignent 27,3%, soit un montant de 106 412 euros (389 788 x 27,3%). Auprès de la MSA, l’employeur a déclaré une base brute de salaire de 29 139 euros (les éléments portés à notre connaissance ne permettent pas de dissocier les salaires liés à la restauration et à l’activité ostréicole). Il apparaît donc une différence de 77 273 euros de bases brutes (106 412 – 29 139).

Année 2015 : le chiffre d’affaires réalisé par la société au titre de l’activité restauration et reconstitué lors de l’enquête s’élève à 408 096 euros. Les statistiques nationales (moyenne CGA pour 2013) font apparaitre que les charges de personnel dans une activité de restauration rapide atteignent 27,3%, soit un montant de 111 410 euros (408 096 x 27,3%). Auprès de la MSA, l’employeur a déclaré une base brute de salaire de 29 879 euros (les éléments portés à notre connaissance ne permettent pas de dissocier les salaires liés à la restauration et à l’activité ostréicole). Il apparaît donc une différence de 81 531 euros de bases brutes (111 410 – 29 879).

Année 2016 : le chiffre d’affaires réalisé par la société au titre de l’activité restauration et reconstitué lors de l’enquête s’élève à 842 313 euros. Les statistiques nationales (moyenne CGA pour 2013) font apparaitre que les charges de personnel dans une activité de restauration rapide atteignent 27,3%, soit un montant de 229 451 euros (842 313 x 27,3%). Auprès de la MSA, l’employeur a déclaré une base brute de salaire de 79 303 euros (les éléments portés à notre connaissance ne permettent pas de dissocier les salaires liés à la restauration et à l’activité ostréicole). Il apparaît donc une différence de 150 648 euros de bases brutes (229 951 – 79 303);

Année 2017 : le chiffre d’affaires réalisé par la société au titre de l’activité restauration et reconstitué lors de l’enquête s’élève à 929 580 euros. Les statistiques nationales (moyenne CGA pour 2013) font apparaitre que les charges de personnel dans une activité de restauration rapide atteignent 27,3%, soit un montant de 253 775 euros (929 580 x 27,3%). Auprès de la MSA, l’employeur a déclaré une base brute de salaire de 126 466 euros (les éléments portés à notre connaissance ne permettent pas de dissocier les salaires liés à la restauration et à l’activité ostréicole). Il apparaît donc une différence de 127 309 euros de bases brutes (253 775 – 126 466).'

57- Les inspecteurs du recouvrement ont en outre précisé 'qu’à titre de tolérance, il a été retranché l’ensemble des rémunérations brutes déclarées à la MSA, y compris celles liées à l’ostréiculture alors que la régularisation porte uniquement sur l’activité dégustation.'

58- Dès lors, il ne peut être évoqué par l’EARL [4], pour minorer le montant des cotisations dûes, un double paiement de cotisations au motif que la société aurait payé régulièrement les cotisations concernant ses salariés à la MSA, les inspecteurs du recouvrement ayant systématiquement déduit de la base brute reconstituée des salaires le montant de la base brute de salaire déclarée par l’EARL [4] à la MSA pour la même période.

59- Ainsi, au regard de ces éléments et dans la mesure où l’évaluation forfaitaire était justifiée par le caractère non probant de la comptabilité de la société [4], il convient de confirmer le calcul de l’Urssaf Aquitaine au titre des cotisations pour les années 2014, 2015, 2016 et 2017 et de valider la somme de 233 714 euros au titre des cotisations et la somme de 29 421 euros en majorations de retard telles qu’indiquées dans la mise en demeure du 20 janvier 2020.

Sur l’application de la majoration de 40% prévue à l’article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale

Moyens des parties

60- L’EARL [4] conteste l’application de la majoration de 40%, les salariés visés par la lettre d’observations étant tous majeurs au moment du contrôle.

61- L’Urssaf Aquitaine justifie l’application de cette majoration, l’infraction de travail dissimulé concernant plusieurs personnes salariées.

Réponse de la cour

62- L’article L. 243-7-7 du code de la sécurité sociale dispose que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue d’un contrôle réalisé en application de l’article L. 243-7 ou dans le cadre de l’article L. 243-7-5 du présent code est majoré de 25 % en cas de constat de l’infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail. La majoration est portée à

40 % dans les cas mentionnés à l’article L. 8224-2 du code du travail.'

Aux termes de l’article L. 8224-2 du code du travail, 'le fait de méconnaître les interdictions définies à l’article L. 8221-1 par l’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de

75 000 euros.

Le fait de méconnaître les interdictions définies au même article L. 8221-1 en commettant les faits à l’égard de plusieurs personnes ou d’une personne dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 '. Le fait de méconnaître les interdictions définies aux 1° et 3° du même article L. 8221-1 en commettant les faits en bande organisée est puni de dix ans d’emprisonnement et de 100 000 ' d’amende. Les modalités d’application du présent article, en particulier la manière dont est assuré le respect du principe du contradictoire, sont déterminées par décret en Conseil d’Etat.'

63- En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ayant constaté que plusieurs personnes, singulièrement Messieurs [K] et [U], se trouvaient en situation de travail dissimulé, c’est à juste titre qu’ils ont fait application du taux de 40% pour la majoration de redressement complémentaire.

64- Le jugement, qui a validé cette majoration mais en la limitant sur la période de 2017, sera infirmé en ce qu’il convient d’appliquer cette majoration sur toute la période du contrôle, le travail dissimulé étant retenu sur l’entièreté de la période de contrôle.

65- Ainsi, la mise en demeure qui a fixé à la somme de 93 486 euros les majorations de redressement sera validée sur ce point.

66- Dès lors la mise en demeure du 20 janvier 2020 sera validée pour son entier montant de 356 621 euros et l’EARL [4] est condamnée au paiement de cette somme.

Sur la demande d’expertise de l’EARL [4]

Moyens des parties

67- L’EARL [4] sollicite la désignation d’un expert afin de déterminer les salariés relevant du régime général et les salariés relevant de la MSA et ajuster ainsi les sommes sollicitées par l’Urssaf Aquitaine. Elle expose avoir payé des cotisations à la MSA pour ses salariés conformément au régime agricole applicable à son activité.

68- L’Urssaf Aquitaine s’oppose à une telle expertise rappelant que les inspecteurs du recouvrement, devant leur impossibilité à dissocier les salaires liés à la restauration et l’activité ostréicole, ont retranché l’ensemble des rémunérations brutes déclarées à la MSA par la société, y compris celles liées à l’ostréiculture.

Réponse de la cour

69- Les inspecteurs du recouvrement ont expressément indiqué dans la lettre d’observations avoir déduit de leurs calculs les sommes déclarées à la MSA par l’EARL [4].

70- La société [4] ne rapporte aucun élément permettant de contredire l’existence de cette déduction et les calculs de l’Urssaf.

71- Dès lors, la demande d’expertise sera rejetée, la nécessité de distinguer les salariés relevant du régime général et ceux relevant de la MSA étant sans objet.

Sur la demande de dommages et intérêts de l’EARL [4]

Moyens des parties

72- L’EARL [4] sollicite la condamnation de l’Urssaf à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de dommages et intérêts. En effet elle fait valoir que l’Urssaf a maintenu son redressement malgré la décision de relaxe du tribunal correctionnel et a ordonné une saisie conservatoire sur les comptes de la société, l’obligeant à saisir le juge de l’exécution en été 2020 pour obtenir la mainlevée de celle-ci.

73- L’Urssaf Aquitaine expose n’avoir commis aucune faute et indique que la société [4] n’établit nullement l’existence d’un préjudice.

Réponse de la cour

74- Le redressement de l’EARL [4] au titre de travail dissimulé a été validé et la société vient d’être condamnée au paiement de l’entier montant de la mise en demeure du 20 janvier 2020. Dès lors il ne peut être reproché à l’Urssaf Aquitaine d’avoir commis une faute ou d’avoir fait un usage abusif des actions en justice.

75- La demande de dommages et intérêts de l’EARL [4] sera dès lors rejetée.

Sur les frais du procès

76- Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné l’EARL [4] au paiement des entiers dépens, l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée à verser à l’Urssaf Aquitaine la somme de 500 euros de ce chef.

77- L’EARL [4] qui succombe à hauteur d’appel sera condamnée au paiement des entiers dépens et dès lors déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

78- Il est contraire à l’équité de laisser à l’Urssaf Aquitaine la charge des frais non répétibles qu’elle a engagés à hauteur d’appel, restés à sa charge. L’EARL [4] devra lui payer la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Rejette les pièces de l’EARL [4] communiquées le jour des débats,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a annulé partiellement la mise en demeure au titre des années 2014 à 2016, qu’il a validé la mise en demeure au titre de l’année 2017 pour son montant de 68 381 euros au titre des cotisations sociales, 6 564 euros au titre des majorations de retard et 27 353 euros au titre de la majoration de redressement pour travail dissimulé et qu’il a condamné l’EARL [4] au paiement de ces sommes à l’Urssaf Aquitaine,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Valide la mise en demeure du 20 janvier 2020 pour son entier montant, soit 356 621 euros, dont 233 714 euros en cotisations, 93 486 euros en majorations de redressement et 29 421 euros en majoration de retard,

Condamne l’EARL [4] au paiement de ces sommes à l’Urssaf Aquitaine,

Condamne l’EARL [4] aux dépens d’appel,

Déboute l’EARL [4] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’EARL [4] à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par madame Sophie Lésineau, conseillère, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps S. Lésineau