COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 17 AVRIL 2025

SÉCURITÉ SOCIALE

N° RG 23/00686 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NDPZ

S.A. [2]

c/

URSSAF AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Directeur des services de greffe judiciaires,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 janvier 2023 (R.G. n°20/01880) par le pôle social du TJ de BORDEAUX, suivant déclaration d’appel du 09 février 2023.

APPELANTE :

S.A. [2] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Bertrand LUX, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4]

représentée par M^e Sylvain GALINAT de la SELARL GALINAT BARANDAS, avocat au barreau de BORDEAUX substitué par M^e BACHELET

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 février 2025, en audience publique, devant Madame Sophie Lésineau, conseillère chargée d’instruire l’affaire, et madame valérie Collet, conseillère qui ont retenu l’affaire.

Ces magistrats ontrendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sophie Lésineau, conseillère

Madame Valérie Collet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSÉ DU LITIGE

FAITS ET PROCEDURE

1. La SA [2] (en suivant, le [2]) a fait l’objet d’un contrôle comptable d’assiette par l’Urssaf Aquitaine, portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018.

Par lettre recommandée du 11 octobre 2019, l’Urssaf Aquitaine a adressé au [2] une lettre d’observations portant sur un rappel de cotisations de 823 279 euros et 71 355 euros en majorations au titre de 21 chefs de redressement.

Le 19 décembre 2019, l’Urssaf Aquitaine a mis en demeure le [2] de lui régler une somme totale de 969 586 euros, à savoir 823 279 euros de cotisations, 71 355 euros de majorations de redressement pour absence de mise en conformité et 74 952 euros de majorations de retard.

En date du 23 décembre 2019, le [2] a effectué un paiement par virement bancaire d’un montant de 894 634 euros, représentant la totalité du montant principal des cotisations et des majorations de redressement pour non mise en conformité.

2. Par courrier du 6 février 2020, le [2] a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf Aquitaine aux fins de contester les observations pour l’avenir relatives aux modalités de répartition de la participation et les réserves émises sur les dispositions de la convention [2] du 4 janvier 2013.

Par courrier du 13 février 2020, le [2] a de nouveau saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf Aquitaine aux fins de contester 6 des chefs de redressements reprochés.

Par décision du 22 septembre 2020, notifiée le 5 novembre 2020, la commission de recours amiable de l’Urssaf Aquitaine a rejeté les demandes du [2] et a maintenu le redressement pour son entier montant.

3. Par requête reçue le 19 décembre 2020 le [2] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux afin de contester cette décision.

Par jugement du 12 janvier 2023, le pôle social du tribunal judiciaire a :

— confirmé les chefs de redressement portant sur :

— l’avantage en nature outils issus des nouvelles technologies de l’information et

de la communication (point 1 de la lettre d’observations) ;

— l’avantage en nature véhicule (point n°2 de la lettre d’observations) ;

— cumul de l’avantage en nature et des frais de transports domicile-lieu de

travail (point n°3 de la lettre d’observations) ;

— les avantages bancaires – droits d’entrée sur contrats d’assurance vie (point n°8

de la lettre d’observations) ;

— les frais professionnels : régularisations chiffrées (point n°18 de la lettre

d’observations) ;

— les prestations servies en présence d’un comité d’entreprise (point n°21 de la

lettre d’observations) ;

— confirmé les observations pour l’avenir contestés portant sur :

— les modalités de répartition de la participation (point 24 de lettre

d’observations);

— les réserves émises sur les dispositions de la convention [2] du 4 janvier

2013 (point 26 de la lettre d’observatíons) ;

— validé la mise en demeure du 19 décembre 2019 pour son montant ramené à la somme de 911 527 euros dont 823 279 euros en cotisations, 71 355 euros en majorations de redressement pour absence de mise en conformité et 16 893 euros en majorations de retard;

— rejeté la demande de remise gracieuse sur la totalité des majorations de retard formulée par la banque [2] ;

— déclaré acquis à l’Urssaf Aquitaine le paiement fait à titre conservatoire par la société pour un montant total de 911 527 euros au titre de la mise en demeure, et pris acte de l’annulation des majorations de retard complémentaires à hauteur de 16 895 euros et de la remise des majorations de retard initiales d’un montant de 41 164 euros notifiée à la société le 11 février 2021 ;

— débouté la banque [2] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamné la banque [2] à payer à l’Urssaf Aquitaine la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la banque [2] aux dépens.

4. Par déclaration électronique du 9 février 2023, le [2] a relevé appel de ce jugement.

L’affaire a été fixée à l’audience du 10 février 2025, pour être plaidée.

PRETENTIONS

5. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 4 mai 2023, le [2] demande à la cour de :

'- le déclarer recevable en son appel ;

— réformer en tout point le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux le 12 janvier 2023 ;

Y faisant droit et statuant à nouveau,

Sur le recours contre le redressement injustifié,

— juger recevable et bien fondé son recours à l’encontre de la décision de rejet de la commission de recours amiable de l’Urssaf de la Gironde en date du 22 septembre 2020 notifiée le 5 novembre 2020 ;

— annuler les chefs de redressements numérotés comme suit sur la lettre initiale d’observations, et portant sur :

— Point 1 : Avantage en Nature : Outils issus des NTIC (61 109 euros + 6 111

euros),

— Point 2 : Avantage en Nature Véhicule (111 614 euros + 11 161 euros),

— Point 3 : Cumul Avantage en Nature Véhicule et prise en charge frais de

transport domicile ' lieu de travail (6 436 euros),

— Point 8 : Avantages Bancaires ' Droits d’entrée sur contrats d’assurance vie

(9 304 euros),

— Point 18 : Frais Professionnels : Régularisations chiffrées (11 575 euros),

— Point 21 : Prestations servies en présence d’un comité d’entreprise (66 978

euros + 6 698 euros),

— juger en conséquence qu’elle sera exonérée de toute majoration de retard ;

Si par impossible la cour ne devait pas annuler les chefs de redressement querellés,

— ordonner la remise des majorations de redressement pour absence de mise en conformité pour un montant de 23 970 euros ;

— ordonner la remise gracieuse des majorations de retard pour un montant de 74 952 euros;

Sur le recours contre la lettre d’observations du 9 décembre 2019,

— juger recevable et bien fondé son recours, à l’encontre de la décision de rejet de la commission de recours amiable de l’Urssaf de la Gironde en date du 22 septembre 2020 notifiée le 5 novembre 2020 ;

— annuler les observations de l’administration concernant les points suivants :

— Point n°22 – Comité d’entreprise : notion de secours,

— Point n°23 – Observations pour l’avenir en matière de frais professionnels,

— Point n°24 – Modalités de répartition de la participation,

— Point n°25 – Cumul du titre restaurant avec remboursement des frais de repas,

— Point n°26 – Réserves émises sur les dispositions de la convention [2] du

4 janvier 1993,

En tout état de cause,

— condamner l’Urssaf de la Gironde :

— Au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

— Aux dépens.

6. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 26 décembre 2024, l’Urssaf Aquitaine demande à la cour de:

— déclarer recevable mais mal fondé l’appel de la banque [2] ;

— débouter la banque [2] de son appel ;

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du pôle social du tribunal judiciaire en date du 12 janvier 2023 ;

Y ajoutant,

— condamner la banque [2] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

7. A titre liminaire, la cour relève que dans le dispositif de ses conclusions, le [2] sollicite l’annulation des observations pour l’avenir formulées par l’Urssaf Aquitaine au titre des points :

— n°22 portant sur le comité d’entreprise : notion de secours,

— n°23, en matière de frais professionnels,

— n°25, portant sur le cumul du ttire restaurant avec remboursement des frais de repas.

Cependant, le [2] ne développe au sein de ses conclusions aucun moyen au soutien de sa demande d’annulation. Il indique au contraire prendre acte de ces observations et avoir sensibilisé les services concernés pour éviter tout nouvel écueil sur ces points.

Le [2] sera dès lors débouté de sa demande d’annulation concernant ces trois observations pour l’avenir.

I. Sur le bien-fondé du redressement

Sur le chef de redressement relatif à l’avantage en nature – outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) (point 1 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

8. Le [2] soutient que l’utilisation des outils numériques fournis aux salariés ne peut pas être considérée comme un avantage en nature soumis à cotisations de sécurité sociale, les précisions portées dans son règlement intérieur sur ce point répondant aux critères légaux, ministériels et jurisprudentiels. Il expose que la demande des inspecteurs de communiquer tous les appels des salariés bénéficiant de ces outils numériques est irréaliste et rappelle que sur les trois exercices fiscaux faisant l’objet du contrôle, à peine 2% du total des appels émis par l’ensemble des collaborateurs du [2] sont d’usage personnel, démontrant un usage conforme à la tolérance administrative en la matière.

9. L’Urssaf Aquitaine fait valoir que le [2] reconnaît une mise à disposition permanente de téléphones portables à ses salariés qu’ils peuvent utiliser à titre privé conformément au règlement intérieur. Dès lors, il s’agit bien d’un avantage en nature, la société ne démontrant nullement le caractère résiduel des appels privés pouvant justifier une tolérance. Elle rappelle qu’une observation pour l’avenir avait été formulée sur ce point lors d’un précédent contrôle et qu’en l’absence de mise en conformité, c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont appliqué une majoration du redressement à hauteur de 10%.

Réponse de la cour

Sur le bien-fondé du chef de redressement

10. Les inspecteurs du recouvrement lors du contrôle ont constaté que certains salariés du [2] bénéficiaient de la mise à disposition permanente par leur employeur d’un téléphone portable sans qu’il ne leur soit décompté un avantage en nature. Ils ont donc sollicité la communication des états détaillés des communications passées en 2016, 2017 et 2018 au moyen de ces téléphones portables. Le [2] leur a transmis trois fichiers de communications passées des mois d’avril à décembre 2018 laissant apparaître des communications et des envois de SMS la nuit et les jours fériés ainsi que l’absence d’identification possible des salariés bénéficiant de cette utilisation. En l’absence de démonstration par l’employeur du caractère professionnel de l’usage de ces téléphones portables par les salariés, les inspecteurs du recouvrement ont considéré qu’une telle mise à disposition constituait un avantage en nature et ont procédé à une évaluation forfaitaire de l’usage privé de ces téléphones.

11. En application de l’alinéa 1 de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations. Il en est ainsi de l’avantage résultant de l’utilisation à titre privé par le salarié, d’outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication, mis à la disposition par son employeur dans le cadre de son activité professionnelle.

Aux termes de l’article 4 de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, 'sous réserve des dispositions de l’article 5 ci-dessous, lorsque, dans le cadre de l’activité professionnelle du travailleur salarié ou assimilé, l’employeur met à la disposition permanente de ce dernier des outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication, dont l’usage est en partie privé, l’avantage en nature constitué par son utilisation privée est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé à 10% de son coût d’achat ou, le cas échéant, de l’abonnement, toutes taxes comprises.'

L’article 5 de l’arrêté précité dispose que 'les montants des forfaits prévus aux articles 1er, 2, 3 et 4 ci-dessus constituent des évaluations minimales, à défaut des stipulations supérieures arrêtées par convention ou accord collectif, et peuvent être remplacés par des montants supérieurs d’un commun accord entre les travailleurs et leurs employeurs.'

12. En l’espèce, le règlement intérieur du [2], communiqué par l’employeur aux inspecteurs du recouvrement, précise que 'Les outils informatiques et de communication sont mis à disposition des salariés pour un usage professionnel. Leur utilisation à titre personnel est admise, à condition d’être conforme aux exigences légales et professionnelles telles que, définies dans la charte de sécurité annexée, et de rester limitée : elle ne doit pas être onéreuse pour l’entreprise, tant en raison de son coût intrinsèque que de la durée du temps de travail qui y est consacrée. Elle ne doit pas aboutir à la propagation de virus ou à la saturation du réseau. Elle ne doit pas apporter de gêne dans l’accomplissement du travail du salarié et de ses collègues de bureau. Toute utilisation non appropriée engage la responsabilité du collaborateur.'

Ainsi, par un document écrit, le [2] admet que les salariés peuvent utiliser les téléphones portables attribués à des fins privées sans pour autant qu’un avantage en nature soit décompté, justifiant cette organisation par une utilisation à titre privé résiduelle par les salariés, permettant de négliger cet avantage en nature.

13. Cependant, les 3 fichiers des communications passées entre le mois d’avril et le mois de décembre 2018 produits par la société font état de communications et d’envois de SMS la nuit et les jours fériés sans que le caractère professionnel de ces appels ne soit démontré par le [2], ce dernier indiquant par courriel du 12 juin 2019 ne pas pouvoir fournir le motif des appels figurant dans les fichiers 'nuits’ et 'jours fériés'.

14. En outre, le [2] ne produit aucun élément de nature à justifier du caractère raisonnable de l’utilisation personnelle faite par ses salariés de ces téléphones portables, se contentant de procéder par voie d’affirmation en indiquant que cela ne représente que 2% des communications passées.

15. Dès lors, en l’absence de traçabilité des communications téléphoniques passées et de production d’élément objectif permettant d’apprécier le caractère raisonnable de l’utilisation personnelle faite par les salariés des outils informatiques et de communication, c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l’assiette des cotisations l’avantage ainsi consenti par le [2] et l’ont évalué au forfait.

Le jugement déféré qui a validé tant dans son principe que dans son montant ce chef de redressement sera confirmé.

Sur l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité

16. Lors d’un précédent contrôle portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, le [2] avait fait l’objet d’une observation ainsi formulée : 'Certains collaborateurs du [2] bénéficient de la mise à disposition d’un téléphone portable. A l’occasion des opérations de vérification, il a été demandé à l’entreprise de fournir tout document écrit tel que : extrait du règlement intérieur, note de service,… précisant les modalités d’utilisation des téléphones portables. Aucun document n’a été fourni. A compter de la réception de la présente notification, il est demandé à l’entreprise de rédiger un document à usage interne précisant les modalités d’utilisation des téléphones portables aux collaborateurs concernés par cette mise à disposition. En cas de possibilité pour le collaborateur d’utilisation personnelle de cet outil, un avantage en nature devra être décompté selon les modalités décrites ci-dessus. Aucune régularisation chiffrée n’est effectuée sur ce point au titre de la période contrôlée.'

17. L’article L. 243-7-6 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 19 décembre 2012 au 28 décembre 2019 dispose que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue du contrôle est majoré de 10% en cas de constat d’absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées lors d’un précédent contrôle , que ces observations aient donné lieu à redressement ou non'.

Aux termes de l’article R. 243-18-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'la majoration prévue à l’article L. 243-7-6 est appliquée si les observations effectuées à l’occasion d’un précédent contrôle ont été notifées moins de 5 ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations.'

18. En l’espèce, cette observation a été notifée à la société dans une lettre d’observations en date du 18 septembre 2014, soit moins de 5 ans avant le contrôle examiné par le présent arrêt et le [2] ne rapporte pas la preuve d’avoir mis en place depuis lors des modalités d’attribution modifiant les manquements observés lors du précédent contrôle.

Ainsi, l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité sera maintenue pour son entier montant, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

Sur le chef de redressement relatif à l’avantage en nature véhicule (point 2 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

19. Le [2] conteste ce chef de redressement, la quasi-totalité des véhicules ayant fait l’objet du redressement concernant des véhicules utilitaires et ne devant dès lors pas être réintégrés dans l’assiette de cotisations.

20. L’Urssaf Aquitaine fait valoir que la société n’applique pas la procédure mise en place en interne quant à l’utilisation des véhicules de service, n’assurant aucune traçabilité des véhicules. Elle précise que le seul fait que le véhicule mis à disposition soit de type utilitaire ne permet pas de négliger l’avantage en nature résultant de la mise à disposition permanente de ce dernier pour un usage uniquement professionnel alors que les inspecteurs du recouvrement ont démontré que les salariés utilisaient ces véhicules en dehors du temps de travail.

Réponse de la cour

Sur le bien-fondé du chef de redressement

21. Lors du contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que le [2] mettait à disposition de certains salariés des 'véhicules de service’ sans que ne soit décompté un avantage en nature. Ils ont relevé d’une part que la société avait établi une procédure écrite régissant l’utilisation de ces véhicules mais que cette procédure n’était nullement respectée par la société et d’autre part que ces véhicules étaient utilisés par les salariés en dehors du temps de travail. Dès lors, les inspecteurs du recouvrement ont procédé au chiffrage de l’avantage en nature ainsi consenti.

22. En application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, toute somme versée ou avantage accordé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

L’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa version applicable à l’espèce, dispose que 'sous réserve des dispositions de l’article 5 ci-dessous, lorsque l’employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l’avantage en nature constitué par l’utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit :

— en cas de véhicule acheté, elles comprennent l’amortissement de l’achat du véhicule sur cinq ans, l’assurance et les frais d’entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l’amortissement de l’achat du véhicule est de 10 % ;

— en cas de location ou de location avec option d’achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l’entretien et l’assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.

Les dépenses sur la base d’un forfait sont évaluées comme suit :

— en cas de véhicule acheté, l’évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d’achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d’achat. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s’ajoute l’évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d’achat du véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;

— en cas de véhicule loué ou en location avec option d’achat, l’évaluation est effectuée sur la base de 30 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule. Lorsque l’employeur paie le carburant du véhicule, l’avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s’ajoute l’évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût global annuel comprenant la location, l’entretien, l’assurance du véhicule et le carburant.'

L’article 2.2.3 de la circulaire DSS/SDFSS/5 B n° 2003-07 du 7 janvier 2003 relative à la mise en oeuvre de l’arrêté du 10 décembre 2002 précise :

'L’utilisation privée d’un véhicule mis à disposition du salarié de façon permanente constitue un avantage en nature qu’il s’agisse d’un véhicule dont l’employeur est propriétaire ou locataire, ou d’un véhicule dont l’employeur acquiert la propriété dans le cadre de location avec option d’achat.

Il y a mise à disposition à titre permanent du véhicule chaque fois que les circonstances de fait permettent au salarié d’utiliser à titre privé – et donc en dehors du temps de travail – un véhicule professionnel. On considère donc qu’il y a mise à disposition permanente lorsque le salarié n’est pas tenu à restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment en fin de semaine (samedi et dimanche) ou pendant ses périodes de congés.

La détermination de cet avantage est évaluée sur la base de dépenses réellement engagées ou, sur option de l’employeur, sur la base d’un forfait en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

L’option est laissée à la seule diligence de l’employeur.[…]'

La circulaire DSS/SDFSS/5 B n°2005-389 du 19 août 2005 relative à la publication des quatre questions-réponses concernant la mise en oeuvre de la réforme et de la réglementation des avantages en nature et des frais professionnels introduite par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002 modifiés et la circulaire du 7 janvier 2003 modifiée indique que lorsque l’employeur met un véhicule utilitaire à la disposition permanente du salarié, cet avantage peut être négligé, dès lors que l’employeur indique sur un document – règlement intérieur, circulaire professionnelle, courrier papier ou électronique… – que ce véhicule est utilisé pour un usage uniquement professionnel.

Néanmoins, il est constant que le seul fait que le véhicule mis à disposition soit de type utilitaire ne permet pas de négliger automatiquement l’avantage en nature. En effet, si dans les faits, il est constaté dans le cadre d’un contrôle comptable d’assiette que le salarié utilise ce véhicule pour ses trajets privés, l’avantage en nature est constitué et doit être obligatoirement évalué et soumis à cotisations et contributions sociales, selon les mêmes modalités que pour un véhicule non utilitaire.

23. En l’espèce, il n’est pas contesté que le [2] met à disposition de certains salariés des véhicules de service sans aucune contrepartie. Les règles d’utilisation de ces véhicules ont été formalisées par deux notes de service – une pour les véhicules du Parc de la Cité Mondiale et l’autre pour tous les autres véhicules de service – dans lesquelles il est expressément mentionné que les véhicules doivent avoir un usage strictement professionnel, que l’usage privé est interdit (trajets quotidiens domicile-lieu de travail, congés et week-end) et que ce véhicule doit impérativement être mis à disposition de l’agence ou du service pendant les congés ou maladie du conducteur habituel. En outre, la note de service pour les véhicules du Parc de la Cité Mondiale oblige les utilisateurs à remplir systématiquement un carnet de bord.

24. L’interdiction de l’usage privé est notifié par écrit,

25. Néanmoins, les inspecteurs du recouvrement ont démontré que :

— les carnets de bord étaient soit inexistants soit insuffisamment remplis pour les véhicules du Parc de la Cité Mondiale ne permettant pas de démontrer un usage uniquement professionnel de ces véhicules,

— l’employeur admet qu’il autorise l’utilisation des véhicules de service pour les trajets domicile-lieu de travail,

— les véhicules sont régulièrement affectés nominativement et non à un service ou une agence, attestant d’une mise à disposition permanente du véhicule auprès de ces salariés,

— dans des situations concrètes, les salariés ont utilisé les véhicules de la société dans des circonstances autres que professionnelles – situations détaillées notamment dans la décision de la commission de recours amiable du 22 septembre 2020 en ses pages 9 et 10.

Ainsi, la preuve est rapportée par l’Urssaf Aquitaine que la société n’applique pas la procédure écrite mise en place et que ces véhicules ont été utilisés à titre privé et non uniquement à des fins professionnelles, ne permettant pas au [2] de négliger l’avantage en nature.

26. En réponse à ces constats, le [2] ne produit aucun élément assurant la traçabilité des véhicules de service ni démontrant un strict usage professionnel des véhicules ou que ces derniers étaient bien restitués les week-ends, jours fériés ou pendant les congés ou maladie des salariés concernés.

27. Dès lors c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont procédé à l’évaluation d’un avantage en nature véhicule.

Sur l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité

28. Dans le cadre du contrôle précédent portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, une observation avait été notifiée dans les termes suivants au [2] dans une lettre d’observations du 18 septembre 2014 : 'Des véhicules de tourisme ne sont pas attribués nominativement mais sont affectés à des agences ou services. Pour ces véhicules (hors le cas des véhicules du Parc de la Cité Mondiale), aucun carnet de bord n’est tenu. Or, dans le cadre des investigations menées sur les notes de frais, il est apparu que des notes de carburant ont été remboursées à des utilisateurs de ces véhicules à l’occasion de dimanche et de lundi alors que les agences sont fermées (ex : Mme [T] et M. [K]). A compter de la réception de la présente notification, il est demandé à l’entreprise qu’un carnet de bord de suivi kilométrique soit tenu pour chacun des véhicules de service reprenant pour chaque déplacement : date, lieu, objet du déplacement, nom de l’utilisateur, kilométrage parcouru.'

29. L’article L. 243-7-6 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 19 décembre 2012 au 28 décembre 2019 dispose que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue du contrôle est majoré de 10% en cas de constat d’absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées lors d’un précédent contrôle , que ces observations aient donné lieu à redressement ou non'.

Aux termes de l’article R. 243-18-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'la majoration prévue à l’article L. 243-7-6 est appliquée si les observations effectuées à l’occasion d’un précédent contrôle ont été notifées moins de 5 ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations.'

30. En l’espèce, malgré cette observation, le [2] n’a pas mis en oeuvre les correctifs nécessaires ni déclaré d’avantage en nature. Dès lors, c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont appliqué lors de ce nouveau contrôle la majoration de redressement pour absence de mise en conformité pour le montant de 11 611 euros.

Le jugement déféré qui a validé ce chef de redressement et l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité sera confirmé.

Sur le chef de redressement relatif au cumul de l’avantage en nature véhicule et des frais de transports domicile-lieu de travail (point 3 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

31. Le [2] fait valoir qu’il est tenu légalement de prendre en charge 50% des frais d’abonnement à un service public de transport collectif ou de location de vélos engagés par les salariés pour leur déplacement entre leur résidence et leur lieu de travail et qu’il peut facultativement octroyer une prime de 4 euros dite 'prime de transports’ soumise à frais professionnels mais exonérée de cotisations de sécurité sociale. Il expose avoir démontré que les véhicules mis à la disposition des salariés ne le sont qu’à titre professionnel et que dès lors le paiement de ces frais de transports domicile-lieu de travail est justifié.

32. L’Urssaf Aquitaine relève que des salariés perçoivent des primes de transport tout en bénéficiant de la mise à disposition permanente de véhicule de l’entreprise. La société ne démontrant pas que les salariés n’utilisent pas le véhicule fourni par l’entreprise pour se rendre sur leur lieu de travail, ce chef de redressement est justifié selon l’organisme social.

Réponse de la cour

33. Les inspecteurs du recouvrement ont constaté lors du contrôle que des salariés bénéficiant de la mise à disposition permanente d’un véhicule de l’entreprise percevaient en outre une 'prime de transport’ pour se rendre de leur domicile à leur lieu de travail. La société n’ayant pas été en mesure de démontrer que ces salariés n’accomplissaient pas leurs trajets domicile-lieu de travail au moyen des véhicules fournis par l’entreprise, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré ces primes de transport dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

34. En application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels et ce, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

La prise en charge par l’employeur des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail du salarié peut relever d’une prise en charge à titre obligatoire ou facultatif.

En application de l’article 20 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 et de l’article R. 3261-1 du code du travail, tout employeur doit prendre en charge 50 % des frais d’abonnement à un service public de transport collectif ou de location de vélos engagés par ses salariés pour leur déplacement entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail. Tous les salariés bénéficient d’une telle prise en charge obligatoire, quelque soit leur lieu de résidence et leur lieu d’emploi, à partir du moment où ils empruntent pour leurs déplacements domicile-lieu de travail les transports publics de voyageurs ou utilisent les services publics de location de vélos au moyen de titres d’abonnement. Lorsque cette condition est remplie, la prise en charge de ces frais est exonérée de cotisations et contributions sociales. L’employeur peut toutefois refuser la prise en charge lorsque le salarié n’engage pas de frais de ce type.

L’arrêté du 28 septembre 1948 a ouvert aux employeurs la possibilité d’octroyer à leurs salariés une prime de 4 euros, dite 'prime de transport’ dont les conditions d’octroi et d’exonération ont été précisées par la circulaire n°2003/07 du 7 janvier 2003 relative aux frais professionnels. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 n’a pas remis en question la faculté pour l’employeur d’octroyer la prise de transport de 4 euros et n’a pas modifié le régime applicable à cette indemnité. Toutefois, lorsque le salarié est logé sur son lieu de travail ou à proximité et que le recours à un moyen de transport quelconque n’apparaît pas justifié, la prise en charge de cette prime est soumise à cotisations.

35. En l’espèce, il a été constaté par les inspecteurs du recouvrement que des salariés percevaient une prime de transport alors qu’ils avaient à leur disposition un véhicule de service.

36. Il a été jugé précédement que ces véhicules étaient mis à la disposition permanente des salariés et qu’ils étaient utilisés pour des déplacements privés ainsi que pour les déplacements domicile-lieu de travail.

37. Le [2] ne produit pas d’éléments démontrant que les trajets domicile-lieu de travail des salariés concernés par ce chef de redressement n’étaient pas effectués par les véhicules mis à disposition mais s’effectuaient par tout autre moyen de transport. Dès lors, c’est à bon droit que les inspecteurs du recouvrement ont procédé à un redressement à hauteur de 6 436 euros en cotisations sur ce fondement.

Le jugement déféré qui a validé ce chef de redressement sera confirmé.

Sur le chef de redressement relatif aux avantages bancaires – droits d’entrée sur les contrats d’assurance vie (point 8 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

38. Le [2] fait valoir que les tarifs préférentiels qu’il accorde aux salariés de la banque sont conformes à la tolérance règlementaire, soit dans la limitation de 30% du tarif public. Il précise qu’au regard des principes conventionnels basés sur la convention ACOSS, [2] du 4 janvier 2013, il ne procède pas pour le calcul de l’avantage perçu à une distinction entre les frais à l’entrée et les frais de gestion car cela donnerait une vue incomplète et potentiellement erronée de l’avantage réel accordé aux salariés et recourt dès lors à une moyenne de tous les frais.

39. L’Urssaf Aquitaine relève que dans la mesure où la convention signée le 4 janvier 2013 prévoit expressément que l’analyse de chaque typologie de frais doit être réalisée de manière indépendante, le raisonnement de la banque fusionnant tous les frais ne peut être adopté. Elle précise que l’employeur reconnaît lui-même que pendant les trois années du contrôle, la réduction moyenne accordée aux salariés de l’entreprise sur les frais d’entrée des contrats d’assurance vie excède le seuil de tolérance de 30% prévu par la convention sus-visée.

Réponse de la cour

40. Lors de leur contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les salariés souscrivant un contrat d’assurance vie auprès des assurances du [3] bénéficiaient systématiquement de tarifs préférentiels en matière de frais d’entrée. Les inspecteurs reconnaissent que les produits d’assurance vie du [3] étant commercialisées au travers du réseau [2], le [2] pouvait bénéficier de la tolérance ministérielle prévue par la circulaire interministérielle du 7 janvier 2003. Cependant, ils ont constaté que pour certains salariés, la réduction accordée sur les frais d’entrée des contrats d’assurance vie excédait le seuil de tolérance de 30% selon les modalités de calcul déterminées par la convention [2] du 4 janvier 2013. Ils ont donc réintégré dans l’assiette des cotisations, de la CSG et de la CRDS l’avantage constitutif de l’économie réalisée par les salariés souscripteurs au titre des droits d’entrée applicables à chaque contrat.

41. En application des dispositions de l’article L. 241-1 du code de la sécurité sociale et par référence à l’article L. 136-1-1 du même code au titre des cotisations et contributions dues pour les périodes courant à compter du 1er septembre 2018, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

La circulaire interministérielle du 7 janvier 2003 a confirmé le principe d’exonération pour les fournitures de produits et services réalisés par l’entreprise à des conditions préférentielles dès lors que leurs réductions tarifaires n’excèdent pas 30% du prix de vente public normal, toutes taxes comprises. Le principe applicable aux réductions tarifaires trouve à s’appliquer en ce qui concerne les avantages spécifiques alloués au personnel des établissements de crédit.

42. La convention conclue entre le [2] et l’ACOSS signée le 4 janvier 2013 précise les modalités de la valorisation de certains produits et services bancaires dont la tarification ne peut qu’en partie être explicitement déterminée. Il est précisé dans ce cas d’espèce 'qu’une sous-distinction en fonction du type des composantes du produit ou service bancaire concerné’ doit être effectuée (page 13 de la convention).

Les contrats d’assurance vie sont explicitement cités dans cette convention pages 15 et 16 où pour ce produit, il est expressément indiqué 'qu’il convient d’effectuer également une sous-distinction en fonction du type de composantes, soit en d’autres termes entre les frais d’entrée et les frais de gestion. Concernant les frais d’entrée, ces derniers sont prélevés sur le montant du capital versé lors de chaque prime et sont répartis entre le réseau de distribution et la société d’assurance. La part dédiée au réseau est négociable par le client et peut être réduite jusqu’à la part réservée à la société d’assurance. Il est donc impossible pour cette composante de définir explicitement l’existence d’un tarif public puisque cette tarification varie en fonction de différents critères variables tels que la situation du client, le montant concerné… Une négociation de la part du client peut permettre d’avoir un tarif identique voire inférieur à celui pratiqué pour le salarié, qui ne peut pas négocier de réduction. En d’autres termes, il arrive qu’un client obtienne un meilleur tarif qu’un salarié. Au vu de ce qui précède, les parties conviennent, comme en matière de taux de prêts, de retenir la méthode des frais d’entrée moyens établis à partir des frais d’entrée réellement appliqués à l’ensemble de leurs clients sur la même période, calculés de façon mensuelle et par catégorie de produit (annexe 5). La grille de référence des droits en fonction des montants sera tenue à disposition des inspecteurs du recouvrement. Le [2] s’engage à transmettre de manière semestrielle à l’Urssaf les états mensuels ainsi obtenus et par ailleurs, à les tenir à disposition des inspecteurs du recouvrement lors des contrôles. Les inspecteurs du recouvrement pourront ainsi vérifier simplement le respect ou non de la tolérance des 30%.'

Un autre paragraphe expose ensuite la démarche à adopter pour les frais de gestion.

43. Afin de démontrer que les tarifs préférentiels accordés aux salariés étaient bien inférieurs aux 30% de la tolérance réglementaire par rapport aux tarifs appliqués aux clients non salariés, le [2] a communiqué aux inspecteurs du recouvrement des tableaux indiquant que :

— pour l’année 2016, 'bien que la réduction moyenne accordée sur les seuls frais d’entrée soit de 47%, les salariés ne profitent en réalité que d’une réduction moyenne de 10% tous frais confondus',

— pour l’année 2017, 'bien que la réduction moyenne accordée sur les seuls frais d’entrée soit de 53%, les salariés ne profitent en réalité que d’une réduction moyenne de 9% tous frais confondus',

— pour l’année 2018, 'bien que la réduction moyenne accordée sur les seuls frais d’entrée soit de 49%, les salariés ne profitent en réalité que d’une réduction moyenne de 9% tous frais confondus',.

44. Or la société ne peut, au regard de la convention rappelée ci-dessus, recourir à un taux de remise annuel calculé globalement sur les frais d’entrée et les frais de gestion, ces deux types de frais devant être examinés séparément en vue de déterminer si l’avantage dont bénéficie le salarié reste dans la tolérance règlementaire.

45. L’analyse des tableaux communiqués démontre en réalité que les salariés ont bénéficié d’une réduction moyenne sur les seuls frais d’entrée de :

-47% pour l’année 2016,

-53% pour l’année 2017,

-49% pour l’année 2018,

soit une réduction moyenne des frais d’entrée largement supérieure aux 30% autorisés par les textes rappelés ci-dessus.

46. C’est donc à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont soumis à cotisations les avantages ainsi consentis.

Le jugement déféré, qui a validé ce chef de redressement tant dans son principe que dans son montant, soit la somme de 9 304 euros en cotisations, sera confirmé.

Sur le chef de redressement relatif aux frais professionnels : régularisations chiffrées (point 18 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

47. Le [2] fait valoir qu’il a modifié son outil de gestion des notes de frais à partir du 1er octobre 2018 et qu’il est désormais en mesure de justifier les notes de frais manquantes.

48. L’Urssaf Aquitaine relève que la société ne produit pas les notes de frais qu’elle évoque qui sont toujours manquantes. Elle expose en outre que le [2] ne fournit pas d’éléments justificatifs de la prise en charge des remboursements des frais de repas, de produits alimentaires, de frais de carburant, de cadeaux ou de frais de parking litigieux mis en avant par les inspecteurs du recouvrement.

Réponse de la cour

49. Lors du contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont relevé que :

— certaines notes de frais n’étaient pas produites,

— des cumuls étaient constatés entre la prise en charge du repas de midi et l’octroi d’un titre restaurant,

— des repas étaient pris en charge alors qu’ils avaient lieu exclusivement entre les membres d’une même entité ou au sein d’une agence avec le personnel de l’agence et un salarié de la société rattaché géographiquement à une autre agence,

— des salariés étaient remboursés de frais de repas pour lesquels les noms des bénéficiaires ne sont pas indiqués et sans justification de la réalité de la situation (motif professionnel du repas),

— des salariés étaient remboursés de frais de repas en compagnie d’autres salariés de l’entreprise alors que ceux-ci n’étaient pas en déplacement,

— la société procédait aux remboursements de dépenses d’achat alimentaire sans qu’aucune raison précise et probante de l’engagement de la dépense ne soit indiquée et sans qu’aucun bénéficiaire ne soit précisé,

— certains salariés étaient remboursés de dépenses de 'cadeaux’ sans qu’aucune raison précise de l’engagement de la dépense soit indiquée et sans qu’aucun nom de bénéficiaire ne soit mentionné,

— une salariée avait obtenu le remboursement intégral de frais (deux tickets de parking) qu’elle n’a pas elle-même engagés, puisqu’étant acquittés au moyen de la carte Total Gr mise à sa disposition par la société,

— seules les mentions relatives à l’utilisation d’un véhicule figuraient sur les notes de frais de carburant sans plus de précision,

— la société présentait des scan identiques pour des notes de frais distinctes,

procédés en contradiction avec les règles de remboursement de l’entreprise qui ne respectent pas les règles de justification de ces frais professionnels.

50. En application des dispositions de l’article L. 241-1 du code de la sécurité sociale et par référence à l’article L. 136-1-1 du même code au titre des cotisations et contributions dues pour les périodes courant à compter du 1er septembre 2018, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels et ce dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Ne constituent pas un revenu d’activité les remboursements effectués au titre des frais professionnels correspondant, dans les conditions et limites fixées par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale et du budget, à des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi des travailleurs salariés ou assimilés que ceux-ci supportent lors de l’accomplissement de leurs missions.

Selon l’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002, l’indemnisation des frais professionnels peut s’effectuer soit sous la forme de remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié, soit sur la base d’allocations forfaitaires.

Les remboursements effectués par l’employeur correspondant aux dépenses réelles engagées par le salarié sont exclus de l’assiette des cotisations sous réserve de la production de pièces justificatives. La déduction est donc subordonnée à l’utilisation effective des remboursements conformément à leur objet. Il appartient à l’employeur de justifier de cette utilisation. Pour prétendre au remboursement de frais, le bénéficiaire doit établir un relevé de frais précis, accompagné des pièces justifiant de ses dépenses, même lorsque ces dépenses sont prises en charge directement par l’entreprise notamment par le biais de carte de crédit société.Seul ce document permet d’attester de l’affectation de la dépense au moment du paiement et l’utilisation conformément à son objet.

Par ailleurs, le salarié doit avoir lui-même engagé la dépense pour en demander le remboursement à l’entreprise. Les dépenses qui auraient été en amont débitées de la trésorerie de l’entreprise ne sauraient être remboursées au salarié qui n’a supporté aucun coût.

Le salarié doit produire une facture originale et pas uniquement le talon de la carte bleue. En l’absence de tels justificatifs, le remboursement ou la prise en charge fait par l’entreprise doit intégralement être soumis à cotisations.

Pour des frais de réception, l’employeur doit impérativement joindre à la note de restaurant le motif de l’invitation ainsi que le nom des personnes invitées avec mention de leur fonction, informations indiquées de manière lisible et non sous la forme d’abréviations.

Ne sont pas exclus de l’assiette des cotisations que ce soit au titre des frais professionnels ou au titre des frais d’entreprise les remboursement de frais de repas ne concernant que des salariés.

Lorsque le salarié effectue des déplacements professionnels et qu’à ce titre, il bénéficie du remboursement de ses frais de repas sur justificatifs, il ne peut cumuler en franchise de cotisations le remboursement en réel de ses frais de repas et l’attribution d’un titre restaurant.

En ce qui concerne les remboursements de frais de carburant, il convient de mentionner pour quel véhicule la dépense a été engagée et à quelle occasion.

S’agissant des remboursements de cadeaux, doivent être mentionnés le nom et le statut de la personne bénéficiaire, sachant que les dépenses ne peuvent bénéficier d’une exonération lorsqu’elles s’adressent aux salariés de l’entreprise, quand celle-ci dispose d’un comité d’entreprise.

51. En l’espèce, le [2] dans ses conclusions indique être désormais en mesure de justifier d’une partie des notes de frais manquantes. Cependant aucune note de frais n’est produite à la cour.

52. En outre, aucun élément n’est apporté par la société pour justifier les remboursements litigieux ayant fait l’objet d’une régularisation tels que les frais de repas, le remboursement par l’employeur de produits alimentaires, les remboursements de dépenses de cadeaux, les frais de carburant ou le remboursement de frais de parking.

53. Dès lors, en l’absence de production de justificatifs permettant d’attester du caractère professionnel de ces dépenses conformément à la règlementation en vigueur par la société, c’est à bon droit que les inspecteurs du recouvrement ont procédé à la réintégration dans l’assiette des cotisations sociales desdits remboursements.

Le jugement déféré qui a validé le redressement opéré sera confirmé.

Sur le chef de redressement relatif aux prestations servies en présence d’un comité d’entreprise (point 21 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

54. Le [2] reconnaît avoir pris à sa charge des dépenses entrant dans le champ des prestations sociales et culturelles incombant au comité d’entreprise (désormais dénommé CSE) mais fait valoir que ces dépenses ne sont pas par nature soumises à cotisations sociales. Il conteste donc le redressement opéré.

55. L’Urssaf expose que le [2] a pris en charge ou remboursé des frais relevant de la compétence du comité d’entreprise et ce malgré une observation pour l’avenir qui pointait cette difficulté lors d’un précédent contrôle.

Réponse de la cour

Sur le bien-fondé du chef de redressement

56. A l’examen conjoint des notes de frais et de divers comptes comptables, les inspecteurs du recouvrement ont relevé que pour les années 2016 à 2018 le [2] a pris en charge directement ou a procédé au remboursement de dépenses constitutives de cadeaux, animations, festivités au bénéfice exclusif de ses salariés alors qu’il existe un comité d’entreprise au sein de la société. Ils ont dès lors réintégré ces sommes dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

57. Les articles L. 242-1 et L. 136-1-1 du code de la sécurité sociale disposent que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. En application de ces dispositions, tous les avantages servis à l’occasion du travail, y compris sous forme de cadeaux, bons d’achat et/ou chèques cadeaux, entrent dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Toutefois, une instruction ministérielle du 17 avril 1985 a introduit une tolérance aux termes de laquelle, ne sont pas soumis à cotisations de sécurité sociale les avantages attribués par le comité d’entreprise (nouvellement CSE) et destinés, sans discrimination, à favoriser ou améliorer les activités extra professionnelles, sociales ou culturelles (de détente, de sport ou de loisirs) des salariés et de leurs familles. Les prestations entrant dans le champ des activités sociales et culturelles dévolues au comité d’entreprise sont visées par cette tolérance.

La lettre circulaire ACOSS n°1986-17 du 14 février 1986 détermine les structures concernées par ce dispositif, à savoir :

— les comités d’entreprise ainsi que toutes les structures analogues s’adressant à des salariés dont les rémunérations donnent lieu au versement de cotisations sociales calculées, en tout ou partie, suivant les règles définies pour le régime général (Comités de gestion des oeuvres sociales,…),

— les entreprises ayant un effectif inférieur à 50 salariés,

— les entreprises ayant un effectif supérieur à 50 salariés, mais dépourvues de comité d’entreprise suite à signature d’un procès-verbal de carence.

L’article L. 2323-83 alinéa 1 du code du travail dispose que 'le comité d’entreprise assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires.'

58. En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que les dépenses litigieuses réalisées par le [2] relèvent du champ de compétence de son comité d’entreprise.

59. Or, dès lors que la société bénéficie d’un comité d’entreprise, la tolérance administrative ne trouve pas à s’appliquer et la prise en charge de prestations sociales destinées aux salariés par le [2] en lieu et place de son comité d’entreprise constitue une rémunération devant être réintégrée dans l’assiette des cotisations et contributions sociales pour la valeur réellement acquittée.

60. Le fait pour le [2] d’affirmer que ces dépenses ne sont pas par nature soumises à cotisations est inopérant pour annuler le chef de redressement examiné dès lors qu’aucun justificatif n’est produit.

Ainsi le chef de redressement doit être validé pour son entier montant, soit la somme de

66 978 euros en cotisations.

Sur l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité

61. Dans le cadre du contrôle précédent portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, une observation avait été notifiée au [2] dans une lettre d’observations du 18 septembre 2014 concernant des dépenses relatives à des cadeaux de départ de deux salariés et les inspecteurs avaient à l’époque précisé que 'compte tenu de l’objet de ces dépenses, leur prise en charge par le [2] devait être analysée en tant qu’un avantage en nature à intégrer dans l’assiette des cotisations et contributions sociales'.

62. L’article L. 243-7-6 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 19 décembre 2012 au 28 décembre 2019 dispose que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue du contrôle est majoré de 10% en cas de constat d’absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées lors d’un précédent contrôle , que ces observations aient donné lieu à redressement ou non'.

Aux termes de l’article R. 243-18-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, 'la majoration prévue à l’article L. 243-7-6 est appliquée si les observations effectuées à l’occasion d’un précédent contrôle ont été notifées moins de 5 ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations.'

63. En l’espèce, malgré cette observation, le [2] n’a pas déclaré d’avantage en nature lors de la prise en charge ou le remboursement des dépenses litigieuses. Dès lors, c’est à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont appliqué lors de ce nouveau contrôle la majoration de redressement pour absence de mise en conformité pour le montant de 6 698 euros.

Le jugement déféré qui a validé ce chef de redressement et l’application de la majoration de redressement pour absence de mise en conformité sera confirmé.

Sur l’observation pour l’avenir portant sur les modalités de répartition de la participation (point 24 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

64. Le [2] expose qu’au regard du principe de liberté de l’employeur pour le calcul de la participation salariale, il lui est possible de moduler les salaires de référence pour tenir compte en équité des bas salaires. Il évoque un droit acquis en raison de la tolérance administrative de l’Urssaf ces dix dernières années en l’absence d’observations formulées lors de précédents contrôles et relève l’absence d’observations particulières de l’administration fiscale ou sociale lors du dépôt des accords de participation auprès de la Dirrecte. Enfin, le [2] considère que seule la partie de la participation correspondant à la bonification devrait être incluse dans l’assiette des cotisations sociales en cas de redressement et non l’intégralité de la participation.

65. L’Urssaf fait valoir que l’accord de participation de groupe en date du 19 juin 2015 prévoit de majorer le salaire pris en compte de certains salariés ce qui est contraire aux règles propres à la répartition de la participation proportionnellement aux salaires. Elle conteste l’existence d’une tolérance, le dernier contrôle ayant été opéré en 2014 avec une vérification sur les années 2012 et 2013.

Réponse de la cour

66. Lors du contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que le [2] appliquait un accord de groupe conclu le 19 juin 2015 pour une durée de trois exercices (2015 à 2017) dont l’article 6 prévoit de majorer le salaire pris en compte de certains salariés et ce en contradiction aux règles propres à la répartition de la participation proportionnellement aux salaires. Les critères de répartition n’étant pas respectés, selon les inspecteurs du recouvrement, ils ont réintégré dans l’assiette des cotisations les sommes allouées aux salariés.

67. En application de l’article L. 3325-1 du code du travail, les sommes portées à la réserve spéciale de participation au cours d’un exercice ne sont pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale définie à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale mais sont assujettis à la CSG et à la CRDS au titre des revenus d’activité.

Pour bénéficier du régime social et fiscal de la participation, l’accord doit respecter l’ensemble des dispositions du titre II du livre III de la troisième partie du code du travail.

Conformément aux articles D. 3324-1, D. 3324-10 et D. 3324-11 du code du travail, les salaires à retenir pour le calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés sont les rémunérations au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et par référence à l’article L. 136-1-1 du même code au titre des cotisations et contributions dues pour les périodes courant à comtper du 1er septembre 2018.

Pour les accords conclus avant le 30 septembre 2018, le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des sommes perçues par chaque bénéficiaires au cours de l’exervice considéré sans que ce total puisse excéder une somme qui doit être identique pour tous les salariés et est au moins égale à quatre fois le plafond annuel de la sécurité sociale.

Pour les périodes d’absence mentionnées aux articles L. 1225-17, L. 1225-37 et L 1226-7, les salaires à prendre en compte sont ceux qu’aurait perçus le bénéficiarie s’il n’avait pas été absent.

L’article L. 3324-5 du code du travail dispose que 'la répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds déterminés par décret. Pour les bénéficiaires visés au deuxième alinéa de l’article L. 3323-6 et au troisième alinéa de l’article L. 3324-2, la répartition est calculée proportionnellement à la rémunération annuelle ou au revenu professionnel imposé à l’impôt sur le revenu au titre de l’année précédente, plafonnés au niveau du salaire le plus élevé versé dans l’entreprise, et dans les limites de plafonds de répartition individuelle déterminés par le même décret.

Toutefois, l’accord de participation peut décider que cette répartition entre les bénéficiaires est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice, ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.

L’accord peut fixer un salaire plancher servant de base de calcul à la part individuelle.

Le plafond de répartition individuelle déterminé par le décret prévu au premier alinéa ne peut faire l’objet d’aucun aménagement, à la hausse ou à la baisse, y compris par un accord mentionné à l’article L. 3323-1".

Lorsque les critères de répartition ne sont pas respectés, les sommes allouées aux salariés doivent être intégrées dans l’assiette des cotisations en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

68. En l’espèce, l’article 6 de l’accord de participation du groupe en date du 19 juin 2015 prévoit que :

'Le taux de participation est déterminé selon la formule suivante :

Taux = RSP/SB

dans laquelle :

RSP représente la réserve spéciale de participation définie au deuxième alinéa de l’article 4

SB représente le montant total des salaires bruts des bénéficiaires tels qu’ils ressortent du cumul des sommes déclarées au titre de la Déclaration Sociale Nominative (DSN) pour l’année de référence,

— augmentés le cas échéant des indemnités journalières perçues au titre du congé maternité, paternité, adoption, accident du travail ou maladie professionnelle, et pris en compte dans la limite de 4 fois le plafond annuel de la sécurité sociale applicable au titre del’exercice de référence (équivalent temps plein sur l’année) ;

— à l’exclusion des salaires versés aux salariés en congé individuel de formation par leur entreprise pour le compte des organismes paritaires collecteurs agréés ;

— corrigés, pour atténuer l’effet de la hiérarchie des rémunérations, par l’application d’un plancher comme suit :

— jusqu’à 25 000 euros équivalent temps plein sur l’année complète, le salaire annuel brut est majoré de 20% ;

— entre 25 001 et 29 999 euros équivalent temps plein sur l’année complète, le salaire annuel brut est porté à 30 0000 euros (plancher qui correspond à 25 000 euros majorés de 20%), ceci afin d’éviter les effets de seuil.'

69. Or cet article majore le salaire pris en compte de certains salariés en contradiction avec les règles rappelées ci-dessus.

70. La cour relève en outre que s’agissant de la base de calcul prévu par les accords de participation, si l’article L. 3324-1 du code du travail prévoit la possibilité de choisir une formule de calcul de la réserve spéciale de participation différente de la formule légale, tel n’a pas été le choix du [2] qui a opté pour l’application de la formule légale.

71. Dès lors, la société devait appliquer les règles s’y référant et ne pouvait bonifier les salaires bruts à prendre en compte pour le calcul de la participation.

Par conséquent, c’est à bon droit que les inspecteurs ont formulé une observation pour l’avenir sur ce point.

72. Le [2] se prévaut d’un droit acquis en l’absence d’observations sur ce point lors de précédents contrôles. Cependant, il convient de rappeler que le précédent contrôle a été opéré en 2014 soit avant la conclusion de l’accord du 19 juin 2015 qui n’était dès lors pas en vigueur, et la vérification portait sur les années 2012 et 2013.

73. Les inspecteurs ont donc justement limité leur intervention à la rédaction d’une observation pour l’avenir.

Le jugement déféré qui a validé cette observation pour l’avenir sera confirmé.

Sur les réserves émises sur les dispositions de la convention [2] du 4 janvier 2013 (observations pour l’avenir – point 26 de la lettre d’observations)

Moyens des parties

74. Le [2] fait valoir que la convention [2] conclue avec l’ACOSS prévoit une méthode de contrôle des avantages par échantillonnage et extrapolation et à défaut au réel, méthode non respectée par les inspecteurs du recouvrement qui ont exigé des fichiers 'pour chaque individu concerné'. Il rappelle sa bonne foi et la communication de justificatifs entre la tarification des produits pour les salariés et le tarif client mais expose qu’il existe une multitude de tarification, singulièrement sur les produits 'Prévoyance, Santé, Emprunteur et Assurance Automobile', ne lui permettant pas de communiquer aux inspecteurs du recouvement un dépliant tarifaire présentant l’exhaustivité des tarifs clients. Enfin le [2] rappelle qu’en cas de difficulté de mise en application de ladite convention, une commission de suivi peut être convoquée, démarche que n’a pas effectuée l’Urssaf avant de procéder à cette observation pour l’avenir.

75. L’Urssaf expose que la convention prévoit tant un examen exhautif des avantages octroyés par la société à ses salariés qu’un contrôle par échantillonage et extrapolation. Elle précise que les éléments de vérification sollicités par les inspecteurs du recouvrement sont prévus par la convention. Dès lors les inspecteurs du recouvrement étaient en droit de solliciter ces justificatifs, documents qui n’ont pas été communiqués par la société ou s’ils ont été transmis, les termes contenus dans certains documents n’ont pas été explicités, ne permettant pas aux inspecteurs de vérifier si les termes de la convention étaient bien respectés. Concernant la saisine éventuelle de la commission de suivi, l’Urssaf indique que cette faculté n’est pas expressément ouverte aux inspecteurs du recouvrement dans le cadre de l’accomplissement d’un contrôle.

Réponse de la cour

76. Le groupe [2] dispose de conditions spécifiques relatives au périmètre d’application et aux modalités de contrôle des tarifs collaborateurs sur les produits Banque-Assurance.

Une convention du 4 janvier 2013 signée entre le [3], l’ACOSS et l’Urssaf a pour objet de définir les conditions d’application opérationnelles de la lettre interministérielle du 7 janvier 2003, relative aux avantages accordés aux salariés sur les produits de l’entreprise.

Les inspecteurs ont sollicité la fourniture des éléments permettant de vérifier le respect des termes de cette convention.

77. Ils ont observé que pour la vérification de l’ensemble des produits fournis par les Assurances du [3], les éléments communiqués n’ont pas été accompagnés d’un glossaire ou d’un lexique détaillé permettant de comprendre le contenu des fichiers transmis et malgré une relance afin d’obtenir des éléments complémentaires, la société n’a rien transmis.

Concernant les produits et services bancaires dont la tarification ne peut qu’en partie être explicitement déterminée, les inspecteurs qui avaient sollicité des fichiers comportant pour chaque individu concerné par ces services – singulièrement les attestations d’intérêts ou de prêt; la délivrance d’un décompte, les frais de modulation et retour à un taux fixe, les frais d’avenant prêt immobilier, les frais de renégociation de prêt immobilier, les frais d’avenant des prêts à la consommation, la lettre d’information d’échéances de prêts impayés, les frais de traitement de mainlevée d’hypothèque et les frais de traitement de mainlevée d’autres garanties – n’ont reçu de la part de la société que des éléments concernant le service intitulé 'Lettre d’information échéance prêt impayé’ et les autres demandes n’ont pas fait l’objet d’envoi d’éléments probants.

Pour les avantages octroyés aux salariés du [2] par des sociétés appartenant au groupe [2] mais exclues du périmètre conventionnel, singulièrement pour les produits 'téléphonie’ et 'protection vol/télésurveillance', la société n’a adressé aucun fichier aux inspecteurs du recouvrement indiquant qu’aucun avantage n’était accordé sur ces produits.

78. En l’absence d’éléments probants communiqués par l’entreprise, les inspecteurs du recouvrement ont émis des réserves concernant l’ensemble des points listés ci-dessus pour lesquels l’ensemble des éléments, informations, données, explications, paramètres… n’ont pas été fournis par la société, ce qui ne leur a pas permis de vérifier le respect ou non de la tolérance des 30%. Ils ont rappelé à la société qu’elle disposait d’un délai courant jusqu’au 30 juin 2013 pour se mettre en conformité avec la convention du 4 janvier 2013 et qu’il lui appartenait de collecter et conserver l’ensemble des documents relatifs au périmètre conventionnel sur une période de 4 ans et ce à compter du 1er juillet 2013. Ils ont indiqué enfin que la société avait déjà fait l’objet d’une observation sur ce point lors de la précédente vérification.

79. En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement pouvaient procéder à un examen exhaustif des avantages octroyés par le [2] à ses salariés conformément au point 2 de la convention du 4 janvier 2013 qui rappelle que le principe du contrôle réside dans l’analyse exhaustive des éléments à contrôler même si une méthode d’investigation par échantillonnage peut être retenue sous certaines conditions. Dès lors les contestations de la société quant à la méthode utilisée par les inspecteurs sont sans objet.

80. La convention du 4 janvier 2013 prévoit, dans ses articles 2.2.1.3 pour les produits fournis par les Assurances du [3], 2.2.1.2 pour les produits et services bancaires dont la tarification ne peut qu’en partie être explicitement déterminée et 2.2.1.1 pour les produits et services bancaires dont la tarification est explicitement affichée, des modalités précises de création et de mise à disposition par la société de pièces à l’intention des inspecteurs du recouvrement afin de vérifier la mise en conformité des pratiques de la société.

L’article 2.6 intitulé 'traçabilité’ de la convention [2]-ACOSS prévoit qu’afin de pouvoir apporter la preuve du montant des tarifs publics référents retenus pour calculer une réduction de 30% au bénéfice de leurs collaborateurs, le [2] s’engage à conserver d’une part l’ensemble des documents (plaquettes tarifaires, extraits intranets, prospectus promotionnels,..) relatif au périmètre conventionnel, sur une période de 4 ans, et ce à compter du 1er juillet 2013 et d’autre part toutes les données nécessaires sur le périmètre conventionnel à compter du 1er juillet 2013.

81. Or, lors du contrôle, le [2] n’a pas été en mesure de communiquer lesdits documents et informations permettant aux inspecteurs du recouvrement de s’assurer du respect des règles sus-visées par la société et alors même que lors d’un précédédent contrôle, la société avait déjà fait l’objet d’une observation sur ce point et qu’il lui avait été demandé de se mettre en conformité.

82. Dès lors c’est à juste titre que les inspecteurs ont notifé au [2] une observation pour l’avenir sans qu’il puisse leur être reproché de ne pas avoir saisi la commission de suivi prévue à l’article 3.2 de la convention, la saisine de ladite commission n’étant pas un préalable obligatoire à la mise en oeuvre d’une procédure de contrôle, son champ de compétence n’incluant pas les situations de contrôle d’assiette et enfin la possibilité de la saisir n’étant pas ouverte aux inspecteurs du recouvrement.

Le jugement déféré qui a validé cette observation pour l’avenir sera dès lors confirmé.

II. Sur la demande de remise des majorations de retard

Moyens des parties

83. Le [2] sollicite la remise gracieuse de la totalité des majorations de retard, soit la somme de 74 592 euros, eu égard à sa bonne foi, à sa collaboration lors du contrôle, en ce qu’il a mis en place des correctifs et effectué un paiement par virement bancaire d’un montant de 894 634 euros représentant la totalité du montant principal et des majorations de redressement pour non mise en conformité.

84. L’Urssaf fait valoir qu’elle a déjà annulé une partie des majorations de retard dues par la société et qu’elle a accordé en sus une remise de 41 164 euros de majorations de retard initiales par décision du 11 février 2021. Elle rappelle que la demande de remise des majorations de redressement pour absence de mise en conformité n’est pas recevable dès lors qu’elles ne sont pas rémissibles.

Réponse de la cour

85. L’article R. 243-18 du code de la sécurité sociale dispose qu’il est appliqué une majoration de retard de 5 % du montant des cotisations et contributions qui n’ont pas été versées aux dates limites d’exigibilité fixées aux articles R. 243-6, R. 243-6-1, R. 243-7 et R. 243-9 à R. 243-11. A cette majoration s’ajoute une majoration complémentaire de 0,2 % du montant des cotisations et contributions dues, par mois ou fraction de mois écoulé, à compter de la date d’exigibilité des cotisations et contributions. Dans le cadre des contrôles mentionnés aux articles R. 243-59 et R. 243-59-3, la majoration complémentaire n’est décomptée qu’à partir du 1er février de l’année qui suit celle au titre de laquelle les régularisations sont effectuées. Le taux de cette majoration complémentaire est abaissé à 0,1 % en cas de paiement des cotisations et contributions faisant l’objet du redressement dans les trente jours suivant l’émission de la mise en demeure.

L’article R.243-20 du même code dispose que 'I.-Les employeurs peuvent formuler une demande gracieuse en réduction des majorations et pénalités prévues à l’article L. 133-5-5, au III de l’article R. 133-14, aux articles R. 242-5 et R. 243-16 et au premier alinéa de l’article R. 243-18. Cette requête n’est recevable qu’après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations.

La majoration mentionnée aux deuxième et troisième alinéas de l’article R. 243-18 peut faire l’objet de remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d’exigibilité ou à titre exceptionnel, en cas d’événements présentant un caractère irrésistible et extérieur.

Le directeur de l’organisme de recouvrement est compétent pour statuer sur les demandes portant sur des montants inférieurs à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. A partir de ce seuil, il est statué sur proposition du directeur par la commission de recours amiable.

Les décisions tant du directeur que de la commission de recours amiable sont motivées.

II.-Par dérogation aux dispositions du I, il ne peut pas être accordé de remise des majorations et des pénalités au titre du montant des cotisations et contributions afférentes aux rémunérations réintégrées à la suite du constat de l’infraction de travail dissimulé définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail.'

86. En l’espèce, il n’est pas contesté que 16 895 euros de majorations de retard complémentaires ont été annulés par l’Urssaf en raison de l’abaissement de leur taux à 0,1% suite au paiement par le [2] des cotisations dans les 30 jours suivant l’envoi de la mise en demeure. Il est en outre établi que l’Urssaf par décision du 11 février 2021 a accordé une remise de 41 164 euros de majorations de retard. Il sera rappelé que les majorations de redressement pour absence de mise en conformité ne sont pas rémissibles.

87. Le [2] sollicite la remise gracieuse de la totalité des majorations de retard mais ne démontre pas avoir procédé à des correctifs suite aux sollicitations des inspecteurs du recouvrement et il ressort de la lettre d’observations que ces derniers ont dû, sur différents chefs de redressement, relancer à plusieurs reprises la société afin d’obtenir,certaines fois plusieurs mois après, les justificatifs et explications sollicités.

Dès lors c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande du [2]; le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

III. Sur les frais du procès

88. Le jugement déféré qui a condamné le [2] aux entiers dépens, l’a débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné à verser à l’Urssaf la somme de 3 000 euros sur ce fondement sera confirmé.

89. Le [2] qui succombe à hauteur d’appel, est condamné au paiement des entiers dépens et débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

90. L’équité commande de ne pas laisser à l’Urssaf Aquitaine la charge des frais non répétibles qu’elle a exposés à hauteur d’appel. Le [2] est dès lors condamné à verser à l’Urssaf la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la SA [2] de sa demande d’annulation des observations pour l’avenir formulées par l’Urssaf Aquitaine au titre des points :

— n°22 portant sur le comité d’entreprise : notion de secours,

— n°23, en matière de frais professionnels,

— n°25, portant sur le cumul du ttire restaurant avec remboursement des frais de repas,

Condamne la SA [2] aux dépens d’appel,

Déboute la SA [2] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SA [2] à verser à l’Urssaf Aquitaine la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. H. Diximier