AFFAIRE : N° RG 15/03370

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LISIEUX en date du 24 Août 2015 – RG n° F13/00137

COUR D’APPEL DE CAEN

2° Chambre sociale

ARRET DU 30 JUIN 2017

APPELANTE :

Madame Z A

XXX

Comparante en personne, assistée de M^me X, délégué syndical

INTIME :

Monsieur C-D E

XXX

Représenté par M^e ROULLIN de la SELARL SALMON & ASSOCIES, avocats au barreau de CAEN

INTERVENANTE FORCÉE :

SAS DUPONT

XXX

Représentée par M^e ROULLIN de la SELARL SALMON & ASSOCIES, avocats au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 18 mai 2017, tenue par Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me Y

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame TEZE, Président de Chambre,

Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller,

Madame LEBAS-LIABEUF, Conseiller, rédacteur

ARRET prononcé publiquement le 30 juin 2017 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame TEZE, président, et Madame Y, greffier

EXPOSE DU LITIGE

M^me Z A a été engagée:

— par contrat de travail à durée déterminée du 1^er septembre 2011 au 31 août 2012, puis du 1^er septembre 2012 au 28 février 2013 par la SAS Dupont représentée par M. C-D E en qualité de femme de ménage à temps partiel,

— par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 2010 par M. C-D E dans le cadre du chèque emploi service en qualité de femme de ménage à temps partiel,

— par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 septembre 2011 par M. C-D E en qualité de garde d’enfant à domicile à temps partiel,

— par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 septembre 2011 par M. C-D E en qualité d’assistante maternelle.

M^me Z A a pris acte de la rupture des contrats de travail le 30 avril 2013.

M^me Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Lisieux le 27 mai 2013 pour obtenir des rappels de salaire, diverses indemnités et pour que la rupture des contrats de travail soit imputée à l’employeur.

Par jugement en date du 24 août 2015, le conseil de prud’hommes a dit que la prise d’acte produit les effets d’une démission, a condamné M. C-D E à payer à M^me Z A les sommes suivantes:

— complément de salaire au titre du contrat de travail à durée déterminée : 108,97 euros

— complément de salaire sur le contrat ' chèque emploi’ : 281,24 euros et 28,12 euros

— régularisation des congés payés sur le contrat ' chèque emploi’ : 213,53 euros

— rappel de salaire sur le contrat d’assistante maternelle : 120,70 euros et 12,70 euros

— régularisation des congés payés sur le contrat d’assistante maternelle : 350,64 euros

— indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 500 euros, a ordonné la remise de tous les documents relatifs aux rappels de salaire ou de congés payés destinés à pôle emploi, aux administrations et institutions sous astreinte, a débouté M^me Z A de ses autres demandes et a condamné M. C-D E aux entiers dépens.

M^me Z A a interjeté appel le 16 septembre 2015.

Par acte du 10 novembre 2016, M^me Z A a appelé sur la cause la SAS Dupont.

Dans ses écritures déposées le 21 décembre 2016, oralement développées à l’audience, M^me Z A a demandé à la cour de:

— déclarer l’appel en cause recevable

— dire que la SAS Dupont et M. C-D E ont manqué à leurs obligations

— dire le contrat de travail à durée déterminée et son avenant irréguliers et réputés n’avoir

pas existé

— requalifier le contrat de travail à durée déterminée et l’avenant en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

— requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner les employeurs à la remise sous astreinte de divers documents

— condamner la SAS Dupont et M. C-D E à lui payer avec intérêts légaux et anatocisme à compter du 4 janvier 2012 les sommes suivantes:

. pour le contrat de travail à durée déterminée et l’avenant signés par la SAS Dupont

indemnité de requalification : 1 888,29 euros

rappel de salaire du 1^er septembre 2011 au 28 février 2013 et congés payés afférents: 37 388,18 euros

préavis : 1 888,29 euros

indemnité de licenciement : 566,49 euros

indemnité de travail dissimulé : 1 888,29 euros

dommages et intérêts pour licenciement abusif et absence de lettre de licenciement :

11 329,74 euros

. pour le contrat chèque emploi services et garde à domicile

salaire de septembre 2011 : 180 euros

rappel de salaire de septembre 2011 à octobre 2012 : 1 131,37 euros

régularisation des congés payés : 873,39 euros

indemnité de préavis : 1 027,52 euros

indemnité de licenciement : 414,31 euros

indemnité pour retard dans la remise des bulletins de paie et de la rémunération: 513,76 euros

indemnité pour travail dissimulé : 3 082,56 euros

. pour le contrat d’assistante maternelle

rappel de salaire de septembre 2011 à octobre 2012 : 2 243,93 euros régularisation des congés payés : 1 024,16 euros

indemnité de préavis : 768, 12 euros

indemnité de licenciement :317,73 euros

indemnité de retard dans la remise des bulletins de paie et de la rémunération: 768,12 euros

indemnité pour travail dissimulé : 4 608,72 euros

frais d’huissier : 220 euros

. pour l’ensemble des contrats

trop perçu dû à l’IRCEM Prévoyance : 1 173,91 euros

dommages et intérêts pour remise tardive des attestations pôle emploi : 7 691,28 euros dommages et intérêts pour cumul d’emploi et non respect des articles L. 3121-34, L.3121-35, L.8261-1 et L.8261-2 du code du travail: 7 691,18 euros

dommages et intérêts pour non respect de la bonne foi et des obligations: 7 691,18 euros

dommages et intérêts pour préjudice moral et financier : 7 691,18 euros

liquidation de l’astreinte : 2 000 euros

remboursement du timbre fiscal : 35 euros

indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros, ainsi qu’au paiement des émoluments si elle était contrainte de saisir un huissier pour l’exécution de la décision à intervenir et aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 18 mai 2017, oralement maintenues à l’audience, la SAS Dupont a demandé à la cour de dire sa mise en cause irrecevable, de la mettre hors de cause pour défaut d’intérêt à agir et, subsidiairement, de rouvrir les débats pour l’inviter à conclure sur le fond.

Dans ses écritures déposées le 18 mai 2017, oralement maintenues à l’audience, M. C-D E a demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris,

. sur le contrat de travail à durée déterminée, à titre principal, de déclarer les demandes de la salariée irrecevables à son encontre, à titre subsidiaire, de la débouter de ses demandes et en toute hypothèse, de réformer le jugement en ce qu’il a alloué un complément de salaire,

. sur le contrat chèque emploi service et garde d’enfant à domicile, de débouter la salariée de sa demande de complément de salaire pour septembre 2011 et de sa demande indemnitaire pour retard dans la remise du salaire, de réduire la demande au titre des heures complémentaires de septembre 2011 à octobre 2012 à 281,24 euros, 28,12 euros pour les congés payés afférents et à 213,53 euros pour le complément de salaire pour les congés payés,

. sur le contrat d’assistante maternelle, de réduire les demandes à 120,70 euros et à 12, 07 euros pour les heures complémentaires de septembre 2011 à octobre 2012, à 350,64 euros pour le complément de salaire pour congés payés et de la débouter de sa demande indemnitaire pour retard dans la remise du salaire, de la débouter de ses autres demandes et, subsidiairement de les réduire, de se déclarer incompétente pour liquider l’astreinte prononcée par le conseil de prud’hommes et de dire que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la notification de l’arrêt.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur la recevabilité de la mise en cause de la SAS Dupont

Conformément aux dispositions de l’article R.1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.

Cependant, cette disposition n’exclut pas celle de l’article 555 du code de procédure civile quant à la recevabilité de l’intervention forcée en cause d’appel, qui exige que la condition tenant à l’évolution du litige soit remplie, ce qui implique l’existence d’un élément nouveau révélé par le jugement ou survenu postérieurement à celui-ci et impliquant la mise en cause.

En l’espèce, M^me Z A a saisi initialement le conseil de prud’hommes de demandes dirigées à l’encontre de M. C-D E sur le fondement de l’ensemble des contrats de travail la liant tant à celui-ci qu’à la SAS Dupont.

Contrairement à ce que prétend la salariée, l’éventuelle erreur de droit de la juridiction de première instance qui a condamné M. C-D E à payer des sommes dues au titre du contrat de travail régularisé par la SAS Dupont ne constitue pas un élément nouveau au sens des textes précités.

Le fait que M. C-D E soit le représentant légal de la SAS Dupont , ce qui selon la salariée a été de nature à la tromper et circonstance qu’elle prétend n’avoir découvert que postérieurement à la suite d’un courrier de l’URSSAF en date du 28 juillet 2016 ne peut être retenu comme un élément nouveau, dans la mesure où le contrat de travail la liant à la SAS Dupont depuis le 1^er septembre 2011 a bien été régularisé au nom de cette société, représentée par M. C-D E , ainsi que l’avenant du 31 août 2012, ce que la salariée ne pouvait ignorer comme ayant signé les dits-actes.

L’éventuelle fraude de M. C-D E, même à supposer qu’elle ait été révélée postérieurement, est sans incidence sur les éléments connus au moment de la saisine du conseil de prud’hommes, lesquels permettaient d’attraire la SAS Dupont sur la procédure dés ce moment.

Dés lors, n’est pas établie l’existence d’éléments nouveaux révélés par le jugement ou survenus postérieurement à celui-ci et impliquant la mise en cause de la SAS Dupont, de sorte que celle-ci doit être déclarée irrecevable.

- Sur les demandes au titre de l’exécution des contrats de travail

. Contrat de travail à durée déterminée et avenant

M^me Z A sollicite la requalification du contrat de travail à durée déterminée souscrit le 1^er septembre 2011 avec la SAS Dupont représentée par M. C-D E, ainsi que son avenant du 31 août 2012 pour son renouvellement jusqu’au 28 février 2013 aux motifs que l’emploi de femme de ménage était lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et qu’en fait, elle n’a jamais travaillé pour la SAS Dupont mais pour M. C-D E à titre personnel.

A la qualité d’employeur celui pour le compte et sous le contrôle duquel s’exerce le travail du salarié.

En l’espèce, le contrat de travail a été établi entre M^me Z A et la SAS Dupont représentée par M. C-D E, de sorte qu’en apparence c’est cette société qui est l’employeur, ce qui est corroboré par l’établissement des bulletins de paie par cette même société et la déclaration unique d’embauche effectuée le 23 septembre 2011.

Il appartient à celui qui entend combattre cette apparence d’établir les éléments contraires.

Pour qu’une situation de co-emploi puisse être caractérisée entre une société et une personne physique, la confusion d’intérêts, d’activités et de direction doit être détachable du mandat social que la personne exerce dans la société.

En l’espèce, M^me Z A n’apporte aucun élément de preuve à l’appui de ses allégations.

L’attestation de M^me A-D G H, associée de la SAS Dupont qui indique ne pas avoir eu connaissance de l’embauche de M^me Z A en qualité de femme de ménage par la société et n’avoir pas été sollicitée pour donner son accord en ce sens n’est pas de nature à contredire la réalité de l’emploi de celle-ci puisqu’il n’est pas discuté qu’en sa qualité de président de la SAS Dupont , M. C-D E était habilité à procéder au recrutement sans obtenir l’autorisation préalable des associés.

En tout état de cause, il n’est pas contestable et il est non contesté que M^me Z A a travaillé également pour M. C-D E en qualité d’employeur à titre personnel sur la même période de temps au titre de trois autres contrats distincts.

Dans ces conditions, les demandes dirigées contre M. C-D E au titre du contrat de travail à durée déterminée conclu avec la SAS Dupont sont irrecevables, de sorte que la cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné au paiement d’un complément de salaire au titre de ce contrat.

. Chèque emploi service

Employée comme femme de ménage au domicile de M. C-D E, M^me Z A sollicite paiement d’un rappel de salaire de 180 euros pour le mois de septembre 2011, soutenant avoir travaillé 36 heures et n’avoir perçu que partiellement son salaire.

L’employeur s’y oppose au motif qu’il a rémunéré les heures effectuées telles que mentionnées par la salariée sur la feuille comptabilisant son temps de travail et qu’il verse au débat.

Dans la mesure où M^me Z A ne conteste pas avoir déclaré les heures mentionnées sur cette feuille et n’apporte pas d’explication sur la divergence entre cette déclaration sur la base de laquelle M. C-D E a procédé à sa rémunération et le décompte produit au soutien de sa demande, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande à ce titre.

. Garde d’enfant à domicile

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1^er septembre 2011, M^me Z A a été engagée par M. C-D E à compter du 26 septembre 2011 en qualité de garde d’enfant à domicile niveau III, à temps partiel à raison de 46 heures par mois.

— rappel de salaire

La salariée sollicite un rappel de salaire au motif qu’elle a été rémunérée à un taux inférieur à celui applicable en vertu de la convention collective.

Il n’est pas discuté que la convention collective applicable est celle des salariés du particulier employeur.

L’avenant relatif aux salaires du 8 avril 2010 fixe à 9,41 euros bruts le salaire horaire pour le niveau III.

Le contrat de travail liant les parties fixait à 6,96 euros la rémunération nette horaire, soit 320,16 euros net mensuel sur la base de 46 heures de travail par mois.

L’examen des bulletins de paie établis par La Paje révèle que le salaire brut horaire était supérieur au salaire conventionnel tel que ci-dessus mentionné, puisque contrairement à ce qu’allègue la salariée les congés payés n’ont pas été inclus dans la rémunération, mais ont été comptabilisés comme congés acquis.

C’est donc de manière fondée que les premiers juges ont rejeté cette demande.

La salariée réclame paiement des heures complémentaires accomplies au delà des 46 heures mensuelles pour lesquelles elle a été rémunérée.

Il convient de rappeler que, conformément aux dispositions de l’article L.7221-2 du code du travail , ne sont notamment pas applicables aux salariés employés de maison, les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail.

Néanmoins, la preuve du nombre d’heures de travail effectuées par le salarié obéit au régime prévu par l’article L.3171-4 du code du travail.

En application du contrat de travail liant les parties, M^me Z A était rémunérée sur la base de 46 heures de travail mensuelles.

Les heures complémentaires doivent donc s’apprécier au regard de cette durée mensuelle.

A l’appui de sa prétention, M^me Z A produit un relevé des jours travaillés et du temps de travail accompli quotidiennement en précisant les heures de début et de fin d’activité.

Ces éléments suffisent à étayer sa demande puisqu’ils mettent l’employeur en mesure de les discuter et d’apporter ses propres éléments.

Faute pour celui-ci de fournir des éléments permettant de vérifier la réalité des heures accomplies alors que cette obligation lui incombe, la cour a la conviction, au vu des éléments produits de part et d’autres, que M^me Z A a accompli les heures de travail suivantes:

— septembre 2011 : 10,5 heures

— octobre 2011 : 45 heures

— novembre 2011 :42 heures

— décembre 2011 : 57 heures

— janvier 2012 : 39,25 heures

— février 2012 : 33 heures

— mars 2012 : 50,5 heures

— avril 2012 : 45 heures

— mai 2012 : 45 heures

— juin 2012 : 40,5 heures

— juillet 2012 : 48 heures

— août 2012 : 27 heures ( 26 heures payées)

— septembre 2012 : 53,25 heures

— octobre 2012 : 12 heures.

Il se déduit de ce qui précède qu’elle a accompli 16,5 heures complémentaires pour lesquelles elle n’a pas été rémunérée et pour lesquelles elle est fondée à obtenir un rappel de salaire à hauteur de 281,24 euros, outre les congés payés afférents, la cour confirmant le jugement entrepris en ce sens.

M^me Z A sollicite une majoration pour ses jours de congés travaillés.

En application de l’article 15 de la convention collective, le jour de repos hebdomadaire doit figurer au contrat et doit avoir une durée minimale de 24 heures.

Le travail, le jour de repos hebdomadaire, ne peut être qu’exceptionnel. Si un travail est exécuté, à la demande de l’employeur le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25%.

En l’espèce, le contrat de travail ne mentionne pas le jour de repos hebdomadaire.

Néanmoins, au regard des autres contrats de travail liant les parties, seul le mardi n’était pas travaillé, de sorte qu’en l’absence d’élément contraire, ce jour sera considéré comme jour de repos hebdomadaire.

Pour les mardis travaillés, M^me Z A est fondée à solliciter une majoration de 25%.

Compte tenu des heures de travail effectuées les mardis sur la période et de l’augmentation du taux horaire conventionnel à compter de juillet 2012, il est dû à ce titre la somme de 67,61 euros, ainsi que les congés payés afférents.

La cour infirme sur ce point le jugement entrepris.

— congés payés

En application de l’article L.7221-2 du code du travail, les règles relatives aux congés payés sont applicables telles que prévues aux articles L.3141-1 à L.3141-31 du même code.

Il n’est pas discuté que M^me Z A doit bénéficier des dispositions de l’article L.3141-9 du code du travail comme ayant des enfants à charge de moins de quinze ans.

De septembre 2011 à mai 2012, elle a acquis 22,5 jours, arrondis à 23 jours, auxquels s’ajoutent quatre jours au titre des dispositions susvisées, soit un total de 27 jours.

Du 14 janvier au 2 avril 2012, la salariée a eu onze jours de congés qu’elle prétend lui avoir été imposés, alors que l’employeur expose qu’ils ont été pris par anticipation.

En application de l’article 17 de la convention collective , si rien n’est prévu au contrat de travail et que l’employeur impose un congé d’une durée supérieure à celle du congé annuel auquel peut prétendre le salarié, il est tenu de verser à celui-ci, pendant la durée du congé supplémentaire, une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire qui serait dû pour une même période travaillée.

Ce temps de congé supplémentaire et l’indemnité y afférente ne peuvent en aucun cas être imputés sur les congés annuels à venir.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit que les congés payés seront fixés entre les parties au moins deux mois avant le départ en congés et les cinq semaines de congés payés seront réparties comme suit:

— deux semaines en été

—  1,5 semaine en automne

—  1,5 semaine en hiver.

Faute pour l’employeur d’établir que les congés ont été pris par anticipation à la demande de la salariée, mais dans la mesure où conformément au contrat de travail, il était prévu entre les parties que des congés soient pris à hauteur d’une semaine et demi en hiver, il convient de retenir que sur les onze journées de congé pris, ceux ci ont été imposés à la salariée à hauteur de 4 jours, déduction faite de la période de congé d’hiver contractuellement prévue.

Il n’est pas discuté que M^me Z A a pris douze jours de congés payés en août 2012.

Il se déduit de ce qui précède que sur les 27 jours acquis, M^me Z A a pris 19 jours, de sorte qu’il lui reste dû 8 jours.

Alors que les salariés du secteur privé ne peuvent invoquer directement les directives européennes devant la juridiction prud’homale, les absences pour maladies ou accidents, sauf accident du travail ou maladie professionnelle ou accident de trajet, ne sont pas considérées comme un temps de travail effectif et ne permettent pas d’acquérir des droits à congé.

M^me Z A a été en arrêt maladie à compter du 9 octobre 2012.

Dans ces conditions, elle a acquis dix jours de congés payés auxquels il convient d’ajouter deux jours résultant de l’application des dispositions de l’article L.3141-9 du code du travail.

De ce qui précède, il résulte qu’il est dû 20 jours de congés payés, qu’il convient d’indemniser à hauteur de 316,34 euros, sur la base d’un salaire mensuel de 474,52 euros la cour infirmant en ce sens le jugement entrepris.

— indemnité pour retard dans la remise des bulletins de paie et paiement

du salaire

M^me Z A sollicite une indemnité pour remise tardive des bulletins de paie et paiement tardif du salaire.

Le contrat de travail prévoyait que le salaire soit versé le dernier jour du mois.

Or, il est établi et non sérieusement discuté que les bulletins de paie ont été communiqués à la salariée de manière constante avec retard, que le salaire au titre de la garde d’enfant à domicile était versé entre le 2 et le 13 du mois suivant le mois échu et que le salaire d’octobre 2012 a été payé le 11 avril 2013.

Néanmoins, faute de caractériser le préjudice résultant de ces carences, ainsi que l’existence d’un préjudice distinct résultant du simple retard dans le paiement et la mauvaise foi de l’employeur, M^me Z A est déboutée de sa demande de dommages et intérêts, la cour confirmant ainsi le jugement déféré.

— indemnité pour travail dissimulé

L’article L 8221 ' 1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221 ' 3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221 ' 5 relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223'1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221' 3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221 ' 5 du même code relatif au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

S’il est établi que l’employeur a procédé tardivement aux déclarations de salaire auprès des organismes compétents, néanmoins, il y a toujours procédé et à supposer qu’il ait manqué à ses obligations à ce titre, il n’est pas démontré qu’il a agi de manière intentionnelle, de sorte que M^me Z A ne peut prétendre à l’indemnité pour travail dissimulé.

Par conséquent, la cour confirme le jugement entrepris de ce chef.

. Contrat d’assistante maternelle

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1^er septembre 2011, M. C-D E a engagé M^me Z A en qualité d’assistante maternelle agréée à compter du 26 septembre 2011 à raison de 1 757 heures par an, soit146 heures par mois en moyenne sur l’année.

Dans ce cadre, les relations des parties étaient soumises à la convention collective des assistants maternels du particulier employeur et la matière est réglementée par le code de l’action sociale et des familles.

— rappel de salaire

Conformément à l’article 7 de la convention collective, pour assurer au salarié un salaire régulier lorsque l’accueil est régulier, quels que soient le nombre d’heures d’accueil par semaine et le nombre de semaines d’accueil dans l’année, le salaire de base est mensualisé, calculé sur 12 mois à compter de la date d’embauche suivant la formule : salaire horaire brut de base x nombre d’heures d’accueil par semaine x 52 semaines/12.

Les heures complémentaires sont rémunérées au salaire brut de base et à partir de la 46 ème heure d’accueil hebdomadaire, il est appliqué un taux de majoration laissé à la négociation des parties.

La durée hebdomadaire de travail ne peut excéder 48 heures, cette durée pouvant être calculée comme une moyenne sur une période de douze mois avec l’accord du salarié, dans le respect d’un plafond annuel de 2 250 heures.

Au regard de ce qui précède et dans la mesure où il résulte de l’accord des parties que la durée du travail par semaine variait d’une semaine sur l’autre, M^me Z A travaillant un dimanche sur deux et les jours fériés, le rappel de salaire éventuellement dû ne peut pas s’apprécier par semaine, la période de référence à retenir étant le mois, tel que proposé par l’employeur.

Dés lors, la cour confirme le jugement entrepris qui de manière pertinente a retenu cette analyse pour fixer le rappel de salaire dû au titre des heures complémentaires.

— congés payés

M^me Z A sollicite paiement des congés payés qu’elle a acquis et n’a pu prendre.

Il n’est pas discuté que M^me Z A doit bénéficier des dispositions de l’article L.3141-9 du code du travail comme ayant des enfants à charge de moins de quinze ans.

De septembre 2011 à mai 2012, elle a acquis 22,5 jours, arrondis à 23 jours, auxquels s’ajoutent quatre jours au titre des dispositions susvisées, soit un total de 27 jours.

Du 14 janvier au 2 avril 2012, la salariée a eu onze jours de congés qu’elle prétend lui avoir été imposés, alors que l’employeur expose qu’ils ont été pris par anticipation.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit que les congés payés seront fixés entre les parties au moins deux mois avant le départ en congés et les cinq semaines de congés payés seront réparties comme suit:

— deux semaines en été

—  1,5 semaine en automne

—  1,5 semaine en hiver.

Faute pour l’employeur d’établir que les congés ont été pris par anticipation à la demande de la salariée, et dans la mesure où conformément au contrat de travail, il était prévu entre les parties que des congés soient pris à hauteur d’une semaine et demi en hiver, il convient de retenir que sur les onze journées de congé pris, ceux ci ont été imposés à la salariée à hauteur de 4 jours, déduction faite de la période de congé d’hiver contractuellement prévue.

Il n’est pas discuté que M^me Z A a pris douze jours de congés payés en août 2012.

Il se déduit de ce qui précède que sur les 27 jours acquis, M^me Z A a pris 19 jours, de sorte qu’il lui est dû 8 jours sur cette période.

Alors que les salariés du secteur privé ne peuvent invoquer directement les directives européennes devant la juridiction prud’homale, les absences pour maladies ou accidents, sauf accident du travail ou maladie professionnelle ou accident de trajet, ne sont pas considérées comme un temps de travail effectif et ne permettent pas d’acquérir des droits à congé.

M^me Z A a été en arrêt maladie à compter du 9 octobre 2012.

Dans ces conditions, elle a acquis dix jours de congés payés auxquels il convient d’ajouter deux jours résultant de l’application des dispositions de l’article L.3141-9 du code du travail.

De ce qui précède, il résulte qu’il est dû 20 jours de congés payés, qu’il convient d’indemniser à hauteur de 519,46 euros, sur la base d’un salaire mensuel de 779,20 euros, la cour infirmant en ce sens le jugement entrepris.

— indemnité pour retard dans la remise des bulletins de paie et paiement

du salaire

M^me Z A sollicite une indemnité pour remise tardive des bulletins de paie et paiement tardif du salaire.

Le contrat de travail fixait la date de paiement du salaire au dernier jour du mois.

Or, il est établi que les bulletins de paie ont été communiqués à la salariée de manière constante avec retard, que le salaire était versé entre le 2 et le 13 du mois suivant le mois échu, et que le salaire d’octobre 2012, a été payé le 11 avril 2013.

Néanmoins, faute de caractériser le préjudice résultant de ces carences, l’existence d’un préjudice distinct résultant du simple retard dans le paiement, ainsi que la mauvaise foi de l’employeur, M^me Z A est déboutée de sa demande de dommages et intérêts, la cour confirmant ainsi le jugement déféré.

— indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221 ' 1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221 ' 3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221 ' 5 relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223'1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221' 3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221 ' 5 du même code relatif au travail dissimulé, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

S’il est établi que l’employeur a procédé tardivement aux déclarations de salaire auprès des organismes compétents, néanmoins, il y a toujours procédé et à supposer qu’il ait manqué à ses obligations à ce titre, il n’est pas démontré qu’il a agi de manière intentionnelle, de sorte que M^me Z A ne peut prétendre à l’indemnité pour travail dissimulé.

Par conséquent, la cour confirme le jugement entrepris de ce chef.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives au cumul d’emploi et de durée du travail

En application de l’article L.3121-35 du code du travail, au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut excéder quarante-huit heures et selon l’article L.3121-34 du même code, la durée quotidienne de travail effectif par le salarié ne peut excéder dix heures.

En l’espèce, l’exécution simultanée des différents contrats de travail conclus entre les parties avaient pour effet de manière récurrente, d’octobre 2011 à octobre 2012, d’engendrer un nombre total d’heures travaillées nettement supérieur aux limites légales fixées, et ce même s’il convient de pondérer l’appréciation de la durée du travail en prenant en compte l’heure de présence responsable, laquelle équivaut à quarante minutes par heure de travail effectif, compte tenu de la nature spécifique de l’emploi de garde d’enfant.

Au regard de l’incidence d’un tel rythme de travail sur une période significative sur l’état de santé de la salariée, telle que cela ressort du motif de l’arrêt de travail prescrit à compter du 9 octobre 2012 visant des troubles du sommeil, et du stress au travail, M^me Z A établit l’existence d’un préjudice qu’il convient d’indemniser à hauteur de 3 000 euros.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et pour abus de droit, agissements vexatoires, préjudice moral et financier

M^me Z A sollicite des dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail en invoquant notamment les heures supplémentaires accomplies sans discussion, le manquement à ses obligations par l’employeur qui ne la rémunérait pas en temps et en heures, en ne respectant pas la durée de travail indiquée dans les contrats, en ne lui réglant pas toutes ses heures de travail, en ne respectant pas le temps de repos, en ne lui faisant pas passer de visite médicale.

Outre qu’un certain nombre de griefs ne sont pas établis pour les motifs ci-dessus développés, d’autres invoqués à l’appui de cette demande comme la surveillance par caméra sans en être informée, la tentative de pression de M. C-D E à l’issue de l’audience devant le conseil de prud’hommes et les accusations de vol , alors qu’une plainte contre X ne vaut pas une telle accusation, ne sont pas démontrés.

Par ailleurs, la salariée ne justifie ni que les manquements subsistant ont occasionné un préjudice distinct demeuré non indemnisé, ni que l’employeur a agi de mauvaise foi ou a adopté une attitude vexatoire.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande à ce titre.

—  Sur les demandes au titre de la rupture des contrats de travail

. Prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il impute à l’employeur.

Il convient d’apprécier les griefs reprochés par le salarié et de s’assurer qu’ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi, qualifier la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse .

A défaut, la prise d’acte s’analyse en une démission.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur qu’ils soient mentionnés dans l’écrit ou invoqués au soutien de ses prétentions.

Par lettre du 30 avril 2013, M^me Z A a pris acte de la rupture des contrats de travail la liant à M. C-D E lui reprochant de ne pas avoir organisé une visite médicale d’embauche ni respecté ses jours de repos, les plannings de vacances et la durée maximale de travail et de ne pas lui avoir payé ses heures supplémentaires.

Compte tenu des développements qui précèdent, certains griefs établis présentent un caractère de gravité tel qu’ils empêchent la poursuite du contrat de travail.

Ainsi en est-il plus particulièrement du non respect de la durée maximale de travail, manquement qui a perduré pendant une année, dans des proportions telles que cela a occasionné un arrêt de travail.

Par conséquent, la cour infirme le jugement entrepris et dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

. Conséquences de la rupture

Concernant le contrat de garde à domicile:

Le salaire moyen mensuel s’élève à la somme de 497,93 euros, en prenant en compte les heures complémentaires allouées par la présente décision.

La salariée est donc fondée à obtenir paiement des sommes suivantes:

— indemnité compensatrice de préavis : 995,87 euros

— indemnité légale de licenciement , pour une ancienneté non discutée de trois ans et quatre mois: 331,94 euros.

Concernant le contrat d’assistance maternelle:

Le salaire moyen mensuel s’élève à 834,34 euros.

La salariée est donc fondée à obtenir les sommes suivantes:

— indemnité compensatrice de préavis dont la durée d’un mois n’est pas discutée: 834,34 euros

— indemnité légale de licenciement pour une ancienneté non discutée d’un an et sept mois :264,20 euros.

- Sur la demande de liquidation de l’astreinte

Même si le conseil de prud’hommes s’est réservé la liquidation de l’astreinte qu’il a prononcée, de par l’effet dévolutif de l’appel, la cour est compétente pour statuer sur cette demande.

En première instance a été ordonnée la remise sous astreinte de tous les documents relatifs aux rappels de salaire ou de congés payés destinés au pôle emploi, aux administrations et aux institutions, rectifiées et réédités, sous astreinte de 5 euros par jour de retard passé le délai de deux mois après la notification du jugement.

Le jugement a été notifié le 26 août2015, de sorte que l’astreinte a couru à compter du 26 octobre 2015.

Il n’est pas contredit que les bulletins de salaires ont été remis à la salariée le 3 juin 2016.

En revanche, l’employeur n’établit pas avoir remis les documents afférents aux rappels de salaire et congés payés aux organes cités par la juridiction du premier degré et n’oppose aucun argument sur ce point.

En conséquence, la cour fait droit à la demande de liquidation de l’astreinte, sauf à en réduire le montant à la somme de 500 euros , l’employeur ayant satisfait partiellement ses obligations.

- Sur les autres points

M^me Z A sollicite le remboursement des frais d’huissier qu’elle a dû assumer pour faire dresser un constat dans la cadre de la présente procédure.

Compte tenu de sa nature, cette demande sera prise en compte au titre des frais irrépétibles.

M^me Z A sollicite le remboursement par l’employeur du trop-perçu qui lui a été réclamé par l’IRCEM Prévoyance dans le cadre de son arrêt maladie.

Si le calcul erronné des droits de la salariée trouve leur origine dans la carence de son employeur, la salariée n’est fondée à solliciter que la réparation du préjudice en résultant et non, ainsi qu’elle le fait, le paiement du trop perçu qu’elle est tenue de rembourser et qui correspond à la réalité de ses droits.

Par conséquent, sa demande doit être rejetée, la cour confirmant ainsi le jugement entrepris.

M^me Z A sollicite des dommages et intérêts pour remise tardive des attestations pôle emploi, qui, au surplus, comprenaient des mentions erronées.

Il n’est pas discuté que les attestations pôle emploi ont été remises lors de l’audience de conciliation devant le conseil de prud’hommes.

Néanmoins, alors que ces documents sont quérables, elle ne peut reprocher à l’employeur sa remise tardive alors qu’elle ne justifie pas avoir sollicité celle-ci antérieurement à l’audience de conciliation.

Par ailleurs, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir indiqué ' prise d’acte’ comme motif de la rupture, ce qui correspond à la réalité de la situation.

Enfin, il n’est pas démontré que l’erreur affectant la date d’entrée en ce qu’il est mentionné le 1^er octobre 2011 au lieu du 26 septembre 2011 a causé un préjudice.

Dés lors, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande à ce titre.

M. C-D E devra remettre à M^me Z A un bulletin récapitulatif des sommes dues au titre de chaque contrat de travail conforme aux termes de la présente décision, sans que les circonstances de la cause exigent que cette mesure soit assortie d’une astreinte.

Les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.

Conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus produiront intérêts dés lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière à compter du 13 mars 2014, date de la première demande.

- Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante pour l’essentiel, M. C-D E est condamné aux entiers dépens comprenant le timbre fiscal de 35 euros et débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile .

Pour le même motif, il est condamné à payer à M^me Z A la somme de 800 euros en cause d’appel, en ce compris le coût des frais d’huissier au titre du constat, en sus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement

Déclare irrecevable la mise en cause de la SAS Dupont;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de complément de salaire au titre du chèque emploi service, de dommages et intérêts pour retard dans la remise du salaire, et d’indemnité pour travail dissimulé, pour remise tardive des attestations pôle emploi, pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et pour abus de droit, agissements vexatoires et en ce qu’il a alloué un rappel de salaire pour le contrat d’assistante maternelle et le contrat de garde d’enfant,

L’infirme en ses autres dispositions non contraires;

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevables les demandes de M^me Z A dirigées à l’encontre de M. C-D E au titre du contrat de travail à durée déterminée conclu avec la SAS Dupont;

Dit que la prise d’acte de M^me Z A doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Condamne M. C-D E à payer à M^me Z A les sommes suivantes:

— concernant le contrat de garde à domicile:

. rappel de salaire au titre des jours de repos hebdomadaires travaillés: 67,61 euros

. congés payés afférents : 6,76 euros

. congés payés: 316,34 euros

. indemnité compensatrice de préavis : 995,87 euros

. indemnité légale de licenciement , pour une ancienneté non discutée de trois ans et quatre mois: 331,94 euros

— concernant le contrat d’assistance maternelle:

. congés payés sur le contrat d’assistante maternelle : 519,46 euros

. indemnité compensatrice de préavis: 834,34 euros

. indemnité légale de licenciement :264,20 euros

— dommages et intérêts pour non respect des règles relatives à la durée du travail : 3 000 euros

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt;

Dit que les intérêts échus produiront intérêts dés lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière, et ce à compter du 13 mars 2014;

Ordonne la remise par M. C-D E d’un bulletin récapitulatif des sommes dues au titre de chaque contrat de travail conforme aux terme de la présente décision;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte;

Y additant,

Condamne M. C-D E à payer à M^me Z A la somme de 500 euros au titre de la liquidation de l’astreinte;

Déboute M. C-D E de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne M. C-D E à payer à M^me Z A la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en appel;

Condamne M. C-D E aux entiers dépens comprenant le timbre fiscal de 35 euros.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. Y A. TEZE