AFFAIRE : N° RG 19/02923

N° Portalis DBVC-V-B7D-GNP5

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de lisieux en date du 18 Septembre 2019 – RG n° 18/00111

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 2

ARRET DU 29 OCTOBRE 2020

APPELANT :

Monsieur A X

96 Rue Général de Gaulle 14160 DIVES-SUR-MER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 141180022019008122 du 17/10/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de CAEN)

Représenté par M^e Christelle Y, avocat au barreau de LISIEUX

INTIMEES :

SELARL C D ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT, sise […]

[…]

[…]

Non représentée

Association Centre de gestion et d’étude de l’AGS (CGEA) de Rouen UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE ROUEN UEN

[…]

[…]

Représentée par M^e SALMON, avocat au barreau de CAEN

DEBATS : A l’audience publique du 14 septembre 2020, tenue par Monsieur LE BOURVELLEC, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me GOULARD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me CHAUX, Présidente de Chambre,

Madame ACHARIAN, Conseiller,

M. LE BOURVELLEC, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement le 29 octobre 2020 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me CHAUX, présidente, et M^me GOULARD, greffier

La cour statue sur l’appel régulièrement interjeté par M. X d’un jugement rendu le 18 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Lisieux dans un litige l’opposant à la SELARL Beuzoboc, mandataire liquidateur de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT et à l’AGS – CGEA de Rouen.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X a été embauché par la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT (la société) en qualité d’ouvrier qualifié bâtiment et travaux publics selon contrat de travail à durée indéterminée du 23 février 2012, à effet du 24 février 2012, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1632,52 €.

La convention applicable est la convention collective des travaux publics.

Arguant de nombreux salaires impayés, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Lisieux par requête du 12 juin 2018.

Par ordonnance du 19 juillet 2018, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Lisieux a condamné la société à régler à M. X une somme de 15000 € à titre de provision à valoir sur les salaires d’avril 2017 à juin 2018 ainsi qu’à lui remettre les bulletins de paie rectifiés d’avril et mai 2017 et manquants de juin 2017 à janvier 2018.

La société a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lisieux en date du 21 novembre 2018, puis en liquidation judiciaire par jugement du 9 janvier 2019.

La SELARL C D a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

M. X a été licencié pour motif économique le 22 janvier 2019.

Par jugement en date du 18 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Lisieux a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes.

M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration du 16 octobre 2019.

Par conclusions déposées le 30 avril 2020, M. X demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes du 18 septembre 2019,

Statuant à nouveau,

— ordonner la fixation au passif de la société des créances suivantes :

—  35528,85 € au titre des salaires d’avril 2017 au 22 janvier 2019 outre 3552, 88 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

correspondant à la mise en demeure prévue à l’article 1231-6 du Code civil,

—  1985,71 € en remboursement des frais professionnels, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  9819,12 € d’indemnités pour travail dissimulé,

—  13964,71 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non perception des congés payés de février 2012 à mars 2017 où, à titre subsidiaire, 13964,71 € d’indemnités de congés payés,

—  21226,97 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non paiement par l’employeur des cotisations de retraite de base et complémentaires ou, à titre subsidiaire sur ce point, la fixation au passif des cotisations non réglées sur les salaire de 18995 € en 2012, 39981 € en 2015 (46275 – 6294 €) et 24124, 55 € en 2016 (31245, 55 – 7121 euros),

—  146100 € au titre de la liquidation de l’astreinte,

—  2500 € à Maître Y sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 dans la mesure où M. X est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale,

les entiers dépens de l’instance, dont les frais de constat de Maître Z (396,09 euros + 150 euros + 288,09 euros).

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société à la date du licenciement, soit le 22 janvier 2019,

— dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, ordonner la fixation au passif de la société des sommes suivantes :

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 12500 euros,

— indemnité de préavis 3273,04 euros,

— indemnité de congés payés sur préavis 327,30 €

— indemnité de licenciement 2863,91 €.

En tout état de cause sur ce point, en application de l’article L 3253-8 2° c) du code du travail, eu égard au licenciement économique du 22 janvier 2019, soit dans les 15 jours de la liquidation judiciaire, ordonner la fixation au passif de la société des sommes suivantes :

— indemnité de préavis 3273,04 euro

— indemnité de congés payés sur préavis 327,30 €

— indemnité de licenciement 2863,91 €.

— condamner la Selarl D, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société à

— remettre à M. X des bulletins de salaire d’avril 2017 jusqu’au terme de son contrat de travail sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— remettre à M. X des bulletins de paie de février 2012 à mars 2017 conforme au règlement effectué sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— remettre à M. X une attestation Pôle emploi et un certificat de travail sous astreinte de 50 €, par jour de retard et par document, à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— ordonner la capitalisation des intérêts dus à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— débouter l’AGS de ses demandes,

— déclarer le jugement commun et opposable à l’AGS de Rouen,

— dire que l’AGS devra garantir les créances susvisées.

Par écritures déposées le 19 mai 2020, l’AGS de Rouen demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement dont appel,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— réduire dans les plus amples proportions les demandes présentées,

— mettre hors de cause l’AGS sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail car M. X a été à l’initiative de la rupture du contrat de travail postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire, circonstance exclusive de la garantie AGS,

— mettre hors de cause l’AGS sur les demandes présentées quant à la liquidation de l’astreinte et sur le paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS dans les seules limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253 – 6 et L 3253-8 et suivants du code du travail et des articles D3253-5 et suivants du code du travail, les seules créances garanties étant celles découlant de l’exécution du contrat de travail. La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail.

Il est renvoyé, pour l’exposé des moyens, aux conclusions des parties.

La SELARL D, à qui la déclaration d’appel et les conclusions ont été régulièrement signifiées, n’est pas représentée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 26 août 2020.

MOTIFS DE LA COUR

- Sur le rappel de salaire

Aux termes de l’article L 3243-3 du Code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie

du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Aux termes de l’article L 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il est constant qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X explique qu’à compter du mois d’avril 2017, la société ne lui a plus confié de travail, situation qui a perduré jusqu’au licenciement, prononcé en janvier 2019.

Il souligne n’avoir jamais refusé de travailler sur cette période, mais avoir attendu en vain que son employeur lui confie de nouveaux chantiers, malgré ses demandes en ce sens.

En réponse, l’AGS rappelle que le salaire est la contrepartie du travail, et qu’en l’absence de travail effectué par le salarié, le salaire n’est pas dû. Elle affirme ainsi que M. X voulait partir à la retraite depuis de nombreux mois et ne souhaitait plus venir travailler. Elle ajoute qu’il n’a jamais réclamé de travail ni ne s’est inquiété de l’absence de fourniture de travail durant cette période.

Elle fait enfin valoir que le salarié produit des transcriptions de conversations téléphoniques, reprises dans un constat d’huissier, à l’insu de la personne enregistrée, de quoi elle déduit qu’il s’agit d’une preuve obtenue de manière déloyale. Force est cependant de constater que si l’AGS demande à voir écarter ces pièces dans les motifs de ses conclusions, elle ne reprend pas cette demande dans son dispositif, auquel seul la cour est tenue de répondre, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur une demande dont la juridiction n’est pas saisie.

Sur le fond, il doit être rappelé qu’il appartient à l’employeur de prouver que le salarié ne s’est pas tenu à disposition de l’entreprise et non l’inverse. Or, il ne peut qu’être constaté que les intimés n’apportent aucun élément qui permettrait de l’établir, et que l’argumentation sur la situation de l’appelant ne repose que sur des suppositions.

Il convient d’ajouter que, contrairement à ce que soutient l’AGS, il ressort de la procédure que M. X s’est inquiété de sa situation, en particulier dans un courrier adressé à la société au mois d’avril 2018. Il lui a été demandé, de manière très indirecte, par voie de conclusions du 6 novembre 2018 du conseil de la société, de se présenter à son poste. Un courrier de la société lui sera ensuite adressé le 19 novembre 2018.

Or, M. X établit par la production d’un constat d’huissier, que le siège social mentionné dans le courrier de la société ne correspondait pas au siège d’une société, et qu’en tout état de cause, il s’y est présenté et personne ne lui a répondu.

De plus, la société a ensuite mis en demeure M. X, par courrier posté le 26 novembre 2018, reçu par l’intéressé le 29 novembre 2018, de se présenter à son poste sous 48 heures. M. X a répondu

qu’il était disposé à travailler, sous réserve de connaître l’adresse du chantier sur lequel il devait se rendre. Aucune réponse n’a été apportée à son interrogation.

Ainsi, l’AGS est défaillante dans la démonstration de la preuve qui lui incombe que M. X ne se serait pas tenu à disposition de son employeur durant la période litigieuse.

Il doit par conséquent être retenu que M. X se tenait à disposition de son employeur, qui ne lui a plus fourni de travail et ne l’a plus réglé de son salaire à compter du mois d’avril 2017, de telle sorte que la demande formée au titre du rappel de salaire est fondée en son principe.

Sur la base d’un salaire mensuel moyen de 1636,52 euros, et pour une période allant du mois d’avril 2017 au 22 janvier 2019, soit 21,71 mois, il est dû à M. X une somme de 35528,85 euros, outre 3552,88 euros au titre des congés payés y afférents, et avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Lisieux.

Ces sommes seront inscrites au passif de la société.

Il sera également fait droit à la demande de bulletins de salaire pour la période considérée, sans qu’une astreinte n’apparaisse nécessaire.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

—  Sur le remboursement des frais professionnels

M. X explique avoir travaillé de janvier 2015 à mars 2017 sur le chantier du Parc de Tremblay à Champigny sur Marne et sur différents chantiers du Sud de la France, en région parisienne (Paris et Malakoff).

Il indique ne pas avoir été remboursé des frais occasionnés par ces déplacements, soutenant qu’il appartient à l’employeur de prouver qu’il les a bien remboursés.

Il appartient cependant d’abord au salarié d’apporter la preuve que les frais dont il demande le remboursement ont été exposés à l’occasion de son activité professionnelle.

Or, les pièces produites, qui sont pour l’essentiel des tickets de péage d’autoroutes, ne prouvent pas qu’il se serait agi de dépenses réalisées pour se rendre sur des chantiers pour le compte de la société.

M. X doit par conséquent être débouté de cette demande par voie de confirmation.

—  Sur le préjudice résultant du défaut de cotisations

M. X explique que pour l’année 2012, ses salaires ont été réglés, mais aucune cotisation n’a été versée, qu’en 2015, ses salaires ont été déclarés pour 6.294 euros alors qu’il a perçu des salaires de 46275 euros, et qu’en 2016, la société a déclaré 7121 euros, alors qu’il a perçu des salaires de 31245,55 euros.

Il ajoute avoir interrogé les organismes de retraite de base et complémentaire, qui lui ont indiqué qu’il pourra bénéficier d’une retraite à taux plein (50 %) en juillet 2022 à l’âge de 67 ans, date à laquelle il cumulera 54 trimestres sur les 166 nécessaires.

Il affirme que si la société avait déclaré les salaires versés en 2012, 2015 et 2016, il aurait bénéficié d’une pension de retraite annuelle de 3391,18 euros, au lieu de 2522 euros, de sorte qu’il verra son droit à pension annuelle diminué de 869,18 euros.

Il précise que la situation est la même pour la retraite complémentaire, puisque si l’employeur avait rempli ses obligations, il aurait pu obtenir 650 points supplémentaires, soit une pension de retraite annuelle de 1682,99 euros au lieu de 1137 euros, soit une différence de 545,99 euros.

L’AGS fait valoir que :

— le défaut de versement des cotisations sociales dues en vertu du contrat de travail est sans incidence sur l’étendue des droits aux retraites de base et complémentaire,

— M. X ne peut obtenir deux fois réparation du même préjudice, en sollicitant une indemnité au titre du travail dissimulé et une indemnisation en réparation du manquement de l’employeur à son obligation de cotiser,

— il appartient aux seules URSSAF de procéder au recouvrement des cotisations sociales, de sorte que M. X est privé du droit d’agir,

— M. X fait état d’un préjudice simplement éventuel dès lors qu’il n’a pas liquidé sa retraite et ne démontre pas l’existence d’un préjudice effectif.

Il est cependant constant que le calcul de la pension de retraite de base dépend du revenu annuel moyen, du taux appliqué à ce revenu et de la durée d’assurance, et que le nombre de trimestres validés est déterminé en fonction du salaire annuel brut déclaré, qui sert de base de calcul des cotisations de retraite. De plus, les droits à retraite sont calculés sur la base de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 25 années les mieux payées ou, si le salarié a travaillé moins de 25 ans, sur la moyenne des salaires bruts perçus au cours de toutes les années cotisées.

Il en résulte que faute pour l’employeur d’avoir déclaré la rémunération effectivement versée et d’avoir cotisé en conséquence, la moyenne des salaires bruts sur lesquels seront calculés les droits à pension de retraite sera inférieure à celle qui aurait dû être retenue.

Par ailleurs, il est constant que l’indemnité accordée au titre du travail dissimulé est une sanction civile, forfaitaire, exclusive de l’indemisation du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations, de sorte que le cumul de ces indemisations, de nature distincte, est autorisée.

Il est également constant que le paiement des cotisations sociales obligatoires afférentes à la rémunération des salariés, qu’elles soient d’origine légale ou conventionnelle, est pour l’employeur une obligation résultant de l’exécution du contrat de travail et que, dès lors, le salarié a un intérêt à agir à l’encontre de son employeur en paiement des cotisations sociales dues aux organismes sociaux en raison de son contrat de travail.

Enfin, les pièces produites aux débats, établis par les différentes caisses de retraite, établissent que le préjudice dont il est demandé réparation n’est pas éventuel mais certain, quand bien même il n’a pas encore liquidé ses droits à retraite.

En conséquence, et sur la base d’une espérance de vie de 15 ans à la date de sa retraite à taux plein, il convient d’accorder par voie d’infirmation à M. X les sommes de 13037 euros (869,18 x 15 ans) et 8189,97 euros (545,99 x 15 ans), soit un total de 21 226,97 euros au titre du préjudice pour défaut de versement des cotisations de retraite de base et complémentaire.

—  Sur les dommages et intérêts au titre de la non perception des congés payés

M. X fait valoir qu’il n’a jamais reçu d’indemnité de la caisse des congés payés lors de la prise de ses congés annuels, puisque la société n’a pas versé les cotisations correspondantes.

Il demande donc réparation du préjudice résultant pour lui de la faute de l’employeur dans l’inexécution de ses obligations.

L’AGS estime que l’action de M. X est partiellement prescrite pour la période antérieure au 31 mai 2015, et que sa demande ne peut porter que sur la période du 31 mai 2015 au mois de mars 2017.

Elle ajoute que l’action du salarié devait être dirigée contre la caisse des congés payés, et qu’en conséquence, la juridiction compétente pour ce litige entre la caisse et lui est le tribunal de grande instance ou d’instance. Elle estime enfin que M. X ne peut réclamer de dommages et intérêts, mais exclusivement des congés payés.

Il est constant que tout salarié peut demander à être indemnisé du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations.

Or il est établi, ainsi qu’il résulte des développements qui précèdent, que la société n’a pas versé les cotisations dont elle était redevable envers la caisse des congés payés. Ce manquement de la société a causé un préjudice à M. X dont il est fondé à demander réparation à son employeur, action qui se prescrit par cinq ans par application des dispositions de l’article 2224 du code civil. De plus, l’AGS n’a pas repris cette irrecevabilité pour cause de prescription dans le dispositif de ses écritures.

Le calcul de M. X n’est pas contesté par l’intimée. La société aurait en effet dû cotiser à hauteur de 10 % des salaires de février 2012 à mars 2017, soit une somme totale de 13.964,71 euros.

S’agissant toutefois de l’indemisation d’un préjudice, il convient d’accorder à M. X une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la non perception des congés payés.

—  Sur la résiliation judiciaire

Il résulte des dispositions de l’article 1184 du Code civil qu’un contrat peut être résilié aux torts d’une partie en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles.

Lorsque le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, cette dernière, si elle est accueillie, doit produire ses effets à la date du licenciement.

Il est en l’espèce établi que l’employeur a cessé de verser ses salaires à M. X à compter du mois d’avril 2017 et qu’il ne lui a plus fourni de travail. S’y ajoute l’inexécution de l’obligation de l’employeur de cotiser à la caisse des congés payés.

Ces manquements graves et répétés de l’employeur à ses obligations essentielles justifient, par voie d’infirmation, que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs.

Par suite de la résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du licenciement intervenu le 22 janvier 2019, M. X est fondé en ses demandes qui en sont la conséquence.

Indemnité de préavis

A la date du licenciement, M. X avait plus de deux années d’ancienneté. Il convient donc de lui accorder une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire sur le fondement des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, soit la somme de 3273,04 euros, ainsi que les congés payés afférents, soit 327,30 euros.

Il lui sera également octroyé une indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions des articles L 1234-9 et R 1234-2 du Code du travail, à hauteur de sa demande, soit 2.863,91 euros

(1636,52 euros x 1/4 x 7 ans).

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Compte tenu d’une ancienneté de près de 7 ans, et d’une entreprise comptant moins de 11 salariés, il convient d’accorder à M. X une indemnité de 11.427,64 euros.

Ces sommes seront inscrites au passif de la société.

—  Sur le travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, M. X fait valoir qu’il a reçu pour partie pour les années 2015 et 2016 des bulletins de salaire faisant mention d’absences pour la totalité du mois considéré et d’un salaire de 0 euro. Il précise avoir pourtant travaillé pour la société sur ces différentes périodes et avoir d’ailleurs été réglé de ses salaires, même si le paiement est intervenu avec retard.

L’AGS estime que la demande de M. X est pour partie prescrite s’agissant de l’année 2012. Cependant, outre qu’elle ne reprend pas cette fin de non recevoir dans le dispositif de ses conclusions, une éventuelle prescription ne pourrait être opposée qu’à une demande de rappel de salaire pour l’année 2012, et ne concernerait pas la présente demande du salarié fondée sur les dispositions relatives au travail dissimulé et visant de surcroît également une période postérieure pour laquelle l’AGS reconnaît qu’elle n’est pas saisie par la prescription.

L’AGS soutient par ailleurs que l’intention frauduleuse de l’entreprise n’est pas démontrée et qu’il s’agit en réalité d’une incompréhension entre les parties.

Pour autant, M. X apporte des éléments démontrant qu’il a été réglé de ses salaires pour toutes les années 2015 et 2016, sommes qu’il a intégralement déclarées à l’administration fiscale au titre de l’impôt sur le revenu.

Il justifie par ailleurs de ce que son employeur a déclaré en 2015, auprès de la caisse de retraite (CARSAT) une somme de 6294 euros, et en 2016 une somme de 7121 euros, alors qu’il a perçu respectivement pour ces deux années des sommes de 46275 euros et 31245,55 euros.

Il résulte par conséquent, par la production de nombreux bulletins de salaire pour les années 2015 et 2016 mentionnant un salaire à 0 euro, des relevés de la caisse de retraite pour les deux mêmes années, ainsi que des paiements réellement effectués par la société, que l’employeur a intentionnellement mentionné sur ces bulletins de paie un nombre d’heures très inférieur à celui qui a été réalisé par l’appelant.

Infirmant le jugement entrepris, il convient d’accorder à M. X la somme de 9819,12 euros, correspondant à six mois de salaire, par application des dispositions de l’article L 8223-1 du code du travail, montant qui sera inscrit au passif de la société.

—  Sur la garantie de l’AGS pour les créances liées à la rupture du contrat de travail

L’AGS soutient que sa garantie ne couvre pas les créances liées à la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié, postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Elle rappelle que la société a été placée en redressement judiciaire le 21 novembre 2018, converti en liquidation judiciaire le 9 janvier 2019, et que le salarié demande que la résiliation judiciaire prenne effet au jour du licenciement, soit le 22 janvier 2019, et donc postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Il est constant que les créances garanties par l’AGS sont expressément visées aux articles L3253-6

et suivants du code du travail .

Il s’agit :

— des sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture ;

— des créances résultant de la rupture du contrat de travail notifiée après le jugement d’ouverture

— des créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle ;

— des sommes dues au titre de l’exécution du contrat de travail en cas de liquidation judiciaire ;

— des créances d’intéressement, de participation et d’arrérages de préretraite ;

— et des créances de l’Urssaf et d’autres organismes.

L’article L 3253-8 2° du code du travail dispose :

L’assurance mentionnée à l’article L. 3253-6 couvre :

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d’observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité.

En application des dispositions de l’article L. 626-1 du code de commerce, l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement met fin à la période d’observation.

Il est constant que les créances résultant de la rupture du contrat de travail visées par l’article L.3253-8, 2°, du code du travail s’entendent d’une rupture à l’initiative de l’administrateur judiciaire ou du mandataire liquidateur.

Or tel n’est pas le cas dès lors que la rupture du contrat de travail est prononcée par la présente juridiction dans le cadre d’une résiliation judiciaire.

Il convient en conséquence de mettre hors de cause l’AGS en ce qui concerne l’ensemble des sommes sollicitées par M. X au titre de la rupture de son contrat de travail, à savoir l’indemnité de préavis,

les congés payés sur préavis, l’indemnité de licenciement et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, il est constant que l’indemnité pour travail dissimulé prévue par l’article L.8223-1 du code du travail n’est due qu’en cas de rupture de la relation de travail.

Il en ressort que l’indemnité pour travail dissimulé qui n’était due qu’à compter de la rupture du contrat de travail de M. X intervenue le 22 janvier 2019, soit plus d’un mois après le jugement du tribunal de commerce du 21 novembre 2018, n’est pas couverte par la garantie du CGEA.

En conséquence, il y a lieu de mettre hors de cause l’AGS pour la somme accordée au titre du travail dissimulé.

—  Sur la liquidation de l’astreinte

M. X explique que par son ordonnance du 19 juillet 2018, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Lisieux a ordonné la remise de bulletins de paie rectifiés pour avril et mai 2017 et la remise de bulletins de paie pour juin 2017 à janvier 2018 dans un délai de 20 jours suivant la notification de la décision, et passé ce délai sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document.

Il ajoute que l’ordonnance a été notifiée le 23 juillet 2018, de sorte que l’astreinte a commencé à courir le 12 août 2018.

Il doit être rappelé que par son jugement en date du 18 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Lisieux a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes, et donc, par conséquent, de celles afférentes notamment au rappel de salaire et à la délivrance des bulletins de paie afférents. Il ne peut dans ces conditions solliciter la liquidation d’une astreinte ordonnée par le bureau de conciliation et d’orientation, suivie d’une décision au fond rejetant toutes ses demandes.

Il convient en conséquence, par voie de confirmation, de débouter M. X de cette demande.

—  Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la SELARL D, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT , en ce non compris les frais de constat de Maître Z, lesquels resteront à charge de M. X.

En application de l’article 700 2° du Code de procédure civile, il sera mis à la charge de la SELARL D une indemnité d’un montant de 2'500 euros au profit de Maître Y, avocat, sous réserve qu’il renonce au bénéfice des dispositions de l’aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement enrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes :

— au titre du remboursement des frais professionnels,

— au titre de la liquidation de l’astreinte ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts exclusifs de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT à la date du 22 janvier 2019 ;

Dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe la créance de M. X au passif de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT aux sommes suivantes':

— à titre de rappel de salaires': 35 528,85 €

— à titre de congés payés afférents': 3 552,88 €

— à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non perception des congés payés : 10 000 €

— à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement par l’employeur des cotisations retraite de base et complémentaire : 21 226,97 €

— à titre d’indemnité de préavis': 3 273,04 €

— à titre de congés payés afférents': 327,30 €

— à titre d’indemnité légale de licenciement':'2 863,91 €

— à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 11 427,64 €

— à titre d’indemnité pour travail dissimulé : 9 819,12 €

Dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Lisieux et que les intérêts seront capitalisés.

Déclare le présent jugement opposable à la SELARL D, es qualité de liquidateur judiciaire de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT ;

Rappelle que les intérêts au taux légal cessent de produire effet au jour de l’ouverture de la procédure collective ;

Met hors de cause l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail (indemnité de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, travail dissimulé) ;

Dit que l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen devra garantir les autres créances dans les seules limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253 – 6 et L 3253-8 et suivants du code du travail et des articles D3253-5 et suivants du code du travail, les seules créances garanties étant celles découlant de l’exécution du contrat de travail. La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail ;

Ordonne à la SELARL D la remise à M. X de bulletins de salaire d’avril 2017 au 22 janvier 2019, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux

dispositions du présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Met à la charge de la SELARL D, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT une indemnité de 2'500 euros au profit de Maître Y, avocat, sous réserve qu’il renonce au bénéfice de l’aide juridictionnelle ;

Met les dépens première instance et d’appel à la charge de la SELARL D, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société SOTREDIS TP ASSAINISSEMENT.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX