COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2019

N° RG 19/00921 – FS /NC

N° Portalis DBVY-V-B7D-GHFW

A Z E à la sécurité sociale sous le numéro 1 57 01 73 181 034

C/ SA SERFIM

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 02 Mai 2019, RG F 18/00081

APPELANT :

Monsieur A Z E à la sécurité sociale sous le numéro 1 57 01 73 181 034

[…]

[…]

Représenté par M^e Benjamin BEROUD (SAS SR CONSEIL), avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE :

SA SERFIM

[…]

[…]

Représentée par M^e Betty DUPIN, avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Yann BOISADAN (cabinet Aguera), avocat au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Octobre 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président

Madame Anne DE REGO, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

Madame Françoise SIMOND, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES,

La société Serfim est la holding du groupe Serfim. Ses sociétés filiales sont spécialisées dans les travaux publics, les métiers de l’environnement et les T.I.C, ainsi que, récemment, dans le secteur de l’industrie et des énergies.

L’activité recyclage du groupe Serfim est constituée des sociétés Z, Serdex, Serned, MBPT et Eco 3Bois.

M. A Z a constitué en 1990 la société Z Locabennes qui a été rachetée par le groupe Serfim en 1997.

M. A Z a été président de la société Z Locabennes à compter du 4 décembre 2007 et jusqu’au 6 septembre 2017.

M. A Z a été embauché à contrat à durée indéterminée en date du 31 décembre 2007 par la société Serfim afin d’y occuper les fonctions de directeur de la branche 'Propreté’ qui comprenait les sociétés Z, Serdex Serned, Terecoval.

Il a été nommé directeur général délégué de la société Serfim lors du conseil d’administration de la société Serfim du 28 décembre 2008, prenant effet au 1^er septembre 2009.

Le 13 février 2015, un avenant à l’acte additionnel à la cession à la société Serfim des actions appartenant à M. A Z dans la société Serpol était conclu aux termes duquel, il était pris acte :

— du souhait de M. A Z de procéder à la cession de 80 % des actions de la société Sergem au 28 janvier 2015,

— de ce que M. A Z concentrerait son activité sur la société Z Locabennes, filiale du groupe Serfim et que la fonction de directeur de la branche recyclage serait désormais assumée par M. B X.

Le même jour, un avenant au contrat de travail était signé entre les parties aux termes duquel M. A Z, à compter du 1^er janvier 2015, concentrait son activité sur la société Z, la fonction de directeur de la branche recyclage étant assurée par M. B X.

Au mois de juin 2015, M. A Z a été victime d’un accident de la circulation l’ayant contraint à un arrêt de travail de plus d’une année, puis à un mi-temps thérapeutique à compter du 4 avril 2016. Durant cet arrêt de travail, un protocole d’accord a été signé le 6 juin 2016 qui dans le cadre du départ en retraite de M. A Z annoncé au 1^er janvier 2017, réglait le sort des participations détenues par M. A Z dans différentes sociétés et SCI ainsi que celui des différents mandats sociaux détenus au sein des sociétés du groupe.

C’est ainsi qu’il était prévu en contrepartie de son départ en retraite, que M. A Z cède ses actions détenues dans les sociétés Sergem et Terrecoval pour des montants respectifs de 441 000 euros et 60 000 euros et ses parts détenues dans les SCI Ecotri et Frontenex pour des montant respectifs de 149 650 euros et 290 euros.

M. A Z a fait valoir à l’occasion d’un rendez-vous organisé le 13 mars 2017 qu’il n’entendait pas faire valoir ses droits à la retraite.

La société Serfim qui en a conclu que le salarié n’entendait pas respecter ses engagements, l’a convoqué, par lettre recommandée avec avis de réception du 28 mars 2017, à un entretien préalable qui s’est tenu le 11 avril 2017. Il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception datée du 18 avril 2017.

Le 9 mai 2018, M. A Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Albertville pour contester son licenciement.

Par jugement en date du 2 mai 2019, le conseil de prud’hommes d’Albertville :

— a déclaré recevable la requête introductive d’instance formée par M. A Z,

— a dit que le contrat de travail de M. A Z est nul,

— s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Chambéry,

— a débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné M. A Z aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception le 6 mai 2019.

M. A Z a interjeté appel de cette décision le 17 mai 2019 qu’il a motivé par conclusions annexées à son acte d’appel.

Par requête en date du 21 mai 2019, M. A Z a sollicité l’autorisation d’assigner à jour fixe, joignant le projet d’assignation valant conclusions.

M. A Z a déposé à nouveau une requête le 29 mai 2019

Par ordonnance rendue le 9 juillet 2019 la première présidente de la cour d’appel de Chambéry a autorisé M. A Z à déliver une assignation à jour fixe pour l’audience du 1^er octobre 2019 de la chambre sociale a 8h45.

Par acte d’huissier de justice en date du 26 juillet 2016, M. A Z a fait assigner la société Serfim à comparaître devant la cour d’appel de Chambéry.

Dans ses conclusions notifiées le 18 septembre 2019 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, M. A Z demande à la cour de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Albertville le 2 mai 2019,

Statuant à nouveau,

— dire que l’appel qu’il a interjeté n’encourt aucune nullité ni caducité,

— déclaré régulier et licite le contrat de travail conclu par la société Serfim et lui-même le 31 décembre 2007, ainsi que le cumul dudit contrat de travail et du mandat social qu’il détenait parallèlement,

— constater qu’à défaut de cumul, son contrat de travail aurait été suspendu pendant l’exercice du mandat social,

En conséquence,

— condamner la société Serfim à lui verser les sommes suivantes :

* 235'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et en tout cas dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 50'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des circonstances particulièrement vexatoires,

* 80'555,84 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 27'102,90 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 2 710,20 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour retard dans la délivrance des documents de fin de contrat et notamment du dossier de portabilité,

* 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Serfim à établir et communiquer sous astreinte de 100 € par jour de retard à dater de la notification de l’arrêt à intervenir, des bulletins de paie et documents de fin de contrat conforme aux condamnations à venir,

— dire que les sommes qui lui seront allouées porteront intérêt au taux légal du jour de la saisine du conseil de prud’hommes.

Il soutient que :

— après le rachat de la société Z Locabennes par la société Serfim, il a accompli diverses missions salariées avec reprise d’ancienneté au 1^er octobre 1990 ; le dernier contrat de travail qu’il a régularisé avec la société Serfim date du 31 décembre 2007 stipule qu’il était engagé en qualité de directeur de la branche propreté, sous l’autorité hiérarchique de Monsieur C Y ; il assumait en outre les fonctions de président des sociétés Z Locabennes et Serned, ainsi que celle de vice- président et directeur général délégué du groupe Serfim ; au regard de ses responsabilités salariées qui ne cessaient de s’étoffer une prime de mission lui a été versée ; il a été victime de deux accidents et à compter du 1^er janvier 2015 il a été convenu qu’il se concentrerait sur la société Z ;

— un protocole d’accord a été signé le 6 juin 2016 en vue de préparer sa retraite ; aux termes de celui-ci, il avait simplement envisagé de prendre sa retraite fin janvier 2017, le texte précisant par ailleurs les modalités de rachat de ses titres et participations dans diverses sociétés n’incluant pas la société Serfim qui l’employait ; ce protocole n’a pas été réitéré dans un acte définitif ;

— à l’issue de son arrêt de travail il a été mis à l’écart et ses fonctions opérationnelles ont été transférées à M. X (pièce 18) ; il a par la suite été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement puis licencié pour faute grave le 18 avril 2017 ; deux fautes lui sont reprochées à ce titre : le fait de ne pas prendre sa retraite, et une soi-disant violation de la clause dite 'd’exclusivité’ du fait de ses participations dans la société Colmo ; il conteste la réalité de ces fautes ; il précise que la problématique des éléments de rémunération 'transformés’ en conventions de sponsoring fait l’état d’une autre instance devant le tribunal de commerce de Lyon tandis que la question des brevets sera tranchée par le tribunal de grande instance compétent ;

— il conteste la décision d’incompétence et sollicite, en application de l’article 568 du code de procédure civile, l’évocation des points non jugés par le conseil ; il fait valoir qu’il a parfaitement respecté les dispositions de l’article 85 du code de procédure civile en motivant son l’appel dans les conclusions qu’il a expressément jointes à la déclaration d’appel ; il rappelle qu’il a interjeté appel le 17 mai 2019 et déposé une requête aux fins d’être autorisé à assigner a jour fixe le 21 mai 2019, soit avant l’expiration du délai de 15 jours qui arrivait à échéance le 22 mai 2019 ; sa requête comportait bien un projet d’assignation qu’il a rectifiée par remise au greffe le 29 mai 2019 ; la procédure d’appel a donc bien été respectée et la société Serfim sera donc déboutée de sa demande de caducité ;

— sur la nullité du contrat de travail : l’article 9 du code de procédure civile ne saurait fonder une nullité et cette dernière ne peut être prononcée que pour vice du consentement ou non-respect des dispositions de la loi du 24 juillet 1966 ; aucune de ces limites n’a été soulevée par la société Serfim et d’autre part c’est à l’employeur, en présence d’un écrit, de rapporter la preuve de 'l’effacement’ d’un contrat de travail au profit d’un mandat social ; par ailleurs il avait conservé les fonctions techniques et était dans un lien de subordination vis-à-vis de Monsieur Y ; la régularité du cumul contrat de travail-mandat social est donc indiscutable ; dans la mesure où le conseil de prud’hommes d’Albertville ne s’est pas déclaré compétent, seule la voie de l’assignation à jour fixe était envisageable pour former appel sur la compétence qui relevait bien de la juridiction prud’homale ;

— il demande à la cour d’évoquer l’affaire au fond conformément aux dispositions de l’article 568 du code civil ;

— il indique que le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel exercé en son sein et que cet emploi réponde aux conditions du salariat c’est-à-dire qu’il existe un lien de subordination juridique entre l’intéressé et l’entreprise ; en l’espèce il justifie bien d’un emploi salarié réel, d’un lien de subordination juridique, d’une absence de confusion entre les fonctions de mandataire et celle de salarié, et de l’existence d’une dualité de rémunération ; un salarié peut parfaitement cumuler ses fonctions avec celle de vice- président d’un groupe et il y a lieu de rappeler que le président de la société Z Locabennes était M. X depuis le 26 juin 2014, et l’avenant signé le 13 février 2015 par lui montre qu’à cette date il n’était plus le représentant légal de cette société, puisqu’il est fait état de sa qualité de salarié, avec comme employeur la holding Serfim ; en présence d’un contrat écrit, il incombe à la partie qui soutient qu’il y a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d’en rapporter la preuve, ce que la société Serfim ne fait pas en l’espèce ; il remarque encore que la rémunération de ses fonctions salariées n’a pas diminué malgré ses problèmes de santé depuis 2015 alors que la rémunération de son mandat social qui était de 10'000 € jusqu’à fin 2015 est passée à 3000 € dès le début 2016 et souligne que son contrat de travail a largement préexisté à son mandat social ;

— le protocole envisageant son départ à la retraite signé entre les parties ne peut le contraindre à prendre sa retraite ; le licenciement a donc été prononcé en raison de son état de santé et de son âge, ce qui justifie la nullité de la rupture du contrat de travail ou à tout le moins l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement entrepris ;

Il n’a jamais dissimulé son actionnariat chez Colmo, et cette dernière était intimement liée à la société Serfim et ses filiales, pour la mise en 'uvre de projets communs ; la société Serfim ne démontre pas qu’il a violé la clause d’exclusivité au mois de février et/ou mars 2017 .

Dans ses conclusions notifiées le 27 septembre 2019 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits de la procédure et des moyens, la société Serfim demande à la cour de :

A titre principal,

— déclarer l’appel interjeté par M. Z nul et caduc,

A titre subsidiaire :

— confirmant le jugement entrepris, en l’absence de contrat de travail ayant lié M. Z et la société Serfim, dire et juger que le litige les opposant est exclusif de la compétence matérielle du conseil de prud’hommes,

A titre infiniment subsidiaire,

— débouter M. Z de l’intégralité des demandes qu’il a formées au titre de la rupture de son contrat de travail,

En tout état de cause,

— le condamner au paiement d’une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— à la lecture de l’acte du huissier qui lui a été remis le 26 juillet 2019, il apparaît que les motifs d’appel sont consignés dans le projet d’assignation annexé à la présente requête et que cette dernière a été remise au greffe le 29 mai 2019 soit plus de 15 jours après l’appel ; il en résulte que l’appel interjeté est nul et sinon caduc en application des dispositions des articles 84,85 et 920 du code de procédure civile ;

— M. Z ne démontre aucun lien de subordination vis-à-vis de la société Serfim, ni d’aucune mission technique qu’il aurait pu réaliser et qui soit détachable de son mandat de président de la société société Z Locabennes ; il ne pouvait donc cumuler valablement un contrat de travail

avec ses mandats sociaux ; c’est au 1^er janvier 2015, date à laquelle M. A Z était censé concentrer son activité sur la société Z que doit être appréhendée la question de la licéité du cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social et à compter de cette date il n’a en réalité exercé plus aucune fonction technique pour le compte de la société Serfim ; ainsi le maintien du contrat de travail de celui-ci a constitué un montage juridique à l’abri duquel il a entendu se constituer un statut injustifié de salarié ; ce contrat doit donc être annulé comme dépourvu de réalité ; c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes d’Albertville s’est déclaré matériellement incompétent pour connaître du litige qui relève de la compétence territoriale du tribunal de commerce de Lyon ;

— sur le fond : celui-ci ne doit pas être abordé dans la mesure où il priverait les parties du principe de double degré de juridiction ;

— dans le cadre du licenciement trois manquements sont reprochés à M. Z :

* un manquement à son obligation de loyauté puisqu’il s’était engagé à partir à la retraite fin janvier 2017 ; le protocole n’avait pas à être réitéré contrairement aux affirmations de celui-ci ; il s’agit d’un contrat synallagmatique qui n’avait pas à être réitéré et l’état de vulnérabilité de faiblesse qu’il invoque aujourd’hui n’est pas démontré ;

* la cession de ses actions à hauteur de la somme de 673'000 € n’a eu lieu que parce que M. Z s’engageait à partir à la retraite et contrairement à ses allégations il n’a pas réinvesti une partie de ce capital dans la société Serfim ; il ne justifie pas non plus de ce qu’il ne percevra pas une retraite à taux plein avant l’âge légal de départ alors qu’il pouvait prétendre au dispositif carrières longues ; de plus il était prévu qu’il bénéficie d’un contrat à durée déterminée senior d’une durée de 18 mois renouvelables ;

* Il soutient que son contrat de travail aurait été suspendu du fait de l’exercice de ses mandats sociaux ce qui rendrait son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors que pour être suspendu son contrat de travail doit être effectif et qu’il ne peut donc être suspendu ; même suspendu son contrat de travail peut être rompu pour non-respect de ses obligations de loyauté ou d’exclusivité.

SUR QUOI,

Sur l’irrégularité de la procédure d’appel :

L’article 85 du code de procédure civile dispose que 'Outre les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933, la déclaration d’appel précise qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

Nonobstant toute disposition contraire, l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948.'

En l’espèce l’appel a été motivé dans les conclusions expressément jointes à la déclaration d’appel. S’agissant d’une procédure qui n’impose pas la constitution d’avocat, les parties pouvant être représentées par un défenseur syndical, ce sont les dispositions de l’article 948 du code de procédure civile qui s’appliquent, qui imposent de demander à la première présidente de la cour de retenir l’affaire, par priorité, à une prochaine audience, ce qui a été fait par M. A Z le 21 mai 2019 dans le délai d’appel prévu à l’article 84 du code de procédure civile.

La procédure prévue pour l’appel d’un jugement statuant sur la compétence a été respectée et il n’y a pas lieu à dire l’appel nul et caduc.

Sur l’existence d’un contrat de travail liant M. A Z à la société Serfim :

Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social n’est admis qu’à condition que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif. Cette condition est appréciée au regard des éléments suivants : exercice de fonctions techniques dissociables de celles découlant du mandat, exercées dans

le cadre d’un lien de subordination donnant lieu à une rémunération distincte de celle pouvant être allouée au titre du mandat.

Lorsque M. A Z a signé un contrat de travail à compter du 1^re janvier 2008 comme directeur de la branche propreté recoupant les sociétés Z, Serdex, Serned, Terecvoval, il était déjà titulaire d’un mandat social de président au sein d’une société du groupe Serfim, la société Z. Son mandat social n’a jamais été révoqué et il l’a conservé jusqu’au 9 septembre 2017, conformément au protocole d’accord signé le 6 juin 2016.

Lors du conseil d’administration de la société Serfim du 29 décembre 2008 dont le président était M. Y, M. A Z est devenu directeur général délégué de la société Serfim, détenant un autre mandat social qu’il a conservé jusqu’en 2017, conformément au protocole d’accord signé le 6 juin 2016.

Il incombe au mandataire social, qui invoque l’existence d’un contrat de travail conclu pendant l’exercice de son mandat, d’établir l’existence de fonctions techniques distinctes de son mandat social, dans un lien de subordination à l’égard de la société.

Il y a lieu de considérer que M. A Z était bien titulaire d’un mandat social avant la conclusion de son contrat de travail puisqu’il était président d’une filiale de la société Serfim, la société Z.

Or M. A Z est dans l’impossibilité de décrire les fonctions techniques qu’il occupait, ainsi que de justifier d’une quelconque activité salariée distincte de ses mandats sociaux, ni qu’il était sous lien de subordination, se contentant d’évoquer l’autoritarisme de M. Y, 'personnalité omnipotente, détenteur d’une autorité hiérarchique’ sans évoquer que ce dernier avait le pouvoir de lui donner des ordres ou directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner ses manquements.

En tout état de cause, à supposer qu’il ne puisse être retenu l’antériorité du contrat de travail par rapport au mandat social détenu dans une société qui n’était pas la société Serfim, lorsque M. A Z a été nommé comme directeur général délégué, et bien qu’il soit précisé que le contrat de travail de directeur de branche propreté subsistait, il n’en demeure pas moins que M. A Z du fait de cette fonction de mandataire social, n’avait pas de fonction technique distincte de son mandat social puisqu’il était précisé dans le procès-verbal du 29 décembre 2008 que compte tenu de l’importance de la mission du directeur général, il avait besoin d’un deuxième directeur général délégué et que M. A Z, disposait à l’égard de tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général.

De même à compter du 1^er janvier 2015, il était mis fin aux fonctions de directeur la branche propreté de M. A Z qui devait se concentrer sur les activités de la société Z comme mentionné dans l’avenant à son contrat de travail du 13 février 2015 qu’il a accepté et signé en toute connaissance de cause. Or il était président de la société Z depuis le 4 septembre 2007 et l’est resté jusqu’en 2017 sans interruption contrairement à ce qu’il affirme et comme cela résulte expressément de l’extrait du registre de commerce de cette société. A tout le moins, le contrat de travail de M. A Z a disparu à cette date, puisque sa seule fonction au sein de la société Z était celle de président, mandataire social. M. A Z était également président de la société Serned, et ce jusqu’en 2017 comme le mentionne le protocole d’accord du 6 juin 2016.

La seule existence de bulletins de salaire est à elle seule insuffisante pour caractériser

l’existence d’un contrat de travail qui apparaît fictif.

Dès lors le conseil de prud’hommes est incompétent pour connaître des demandes de M. A Z.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce et de désigner le tribunal de commerce de Lyon, juridiction du lieu du siège social la société Serfim, défenderesse à la procédure.

Succombant M. A Z sera condamné aux dépens et au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Dit recevable l’appel interjeté ;

Dit le contrat de travail liant la société Serfim à M. A Z fictif ;

Confirme le jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande ;

Infirme le jugement déféré pour le surplus ;

Déclare le tribunal de commerce de Lyon compétent pour connaître de la demande ;

Renvoie le dossier devant le tribunal de commerce de Lyon ;

Condamne M. A Z à payer à la société Serfim la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. A Z aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 07 Novembre 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.