N° RG 21/04839

N° Portalis DBVX-V-B7F-NVKU

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 19 mai 2021

RG : 2021r00372

SA BNP PARIBAS

C/

S.A.S AVN

LA BANQUE EXTÉRIEURE D’ALGÉRIE

Société A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 26 JANVIER 2022

APPELANTE :

SA BNP PARIBAS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assistée de M^e Nicolas BAUCH LABESSE de TGLD AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A.S AVN […]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Assistée de M^e Gérard LEGRAND de la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, avocat au barreau de LYON

LA BANQUE EXTÉRIEURE D’ALGÉRIE, société de droit algérien représentée par ses dirigeants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis

[…]

E F G

[…]

défaillante

Société A société de droit algérien prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

défaillante

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Décembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Décembre 2021

Date de mise à disposition : 26 Janvier 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Christine SAUNIER-RUELLAN, président

- Karen STELLA, conseiller

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt rendu par défaut à l’égard de la BANQUE EXTERIEURE D’ALGERIE et de la société A, publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Christine SAUNIER-RUELLAN, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société algérienne A, après avoir remporté auprès du ministère de la Défense algérien un marché de construction d’un hôpital militaire en ALGÉRIE, a confié à la société AVN sise dans le RHÔNE, par deux contrats l’un de fourniture l’autre de pose 0034/2013 et 0035 /2013 du 17 et 18 novembre 2013, d’une part les lots de chauffage vapeur, refroidissement, climatisation, ventilation et désenfumage pour un montant initial de 13,2 millions d’euros et d’autre part la mise en service fonctionnelle des équipements faisant l’objet des lots pour 2 168 394,37 euros.

Une première garantie de bonne exécution d’un montant de 825 000 euros a été souscrite le 21 janvier 2014 au profit de la société A auprès de la Banque Extérieure d’Algérie (X). Elle a fait l’objet d’une contre-garantie par la société BNP PARIBAS. Une deuxième garantie d’un montant de 236 671,87 euros a été souscrite le 21 janvier 2016 selon le même montage que la première. Dans les deux cas, il s’agit de garanties de premier rang soumises au droit algérien et à la juridiction algérienne, payables à première demande.

Par deux messages authentifiés SWIFT du 26 avril 2021, la Banque Extérieure d’Algérie a informé la BNP PARIBAS que la société A l’avait mise en demeure de payer la totalité des deux sommes garanties à la suite du non-respect par la société AVN de ses engagements.

La société AVN SAS a assigné les sociétés BNP PARIBAS, Banque Extérieure d’Algérie et A en référé d’heure à heure devant le président du tribunal de commerce de LYON pour qu’il soit fait interdiction au garant BNP PARIBAS de procéder aux règlements sollicités au titre des garanties de 825 000 euros et de 236 671,8 euros après en avoir été autorisée par le président par ordonnance du 3 mai 2021 sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile.

La société AVN a invoqué une situation d’extrême urgence caractérisée par un dommage irréparable qui résulterait du déblocage des sommes détenues à titre de garanties par la BNP PARIBAS.

La Banque Extérieure d’Algérie alertée de l’assignation par la BNP PARIBAS par message SWIFT le 3 mai 2021 lui a donné des consignes pour sa défense le 4 mai 2021.

La société AVN a produit des pièces démontrant que la société A a eu connaissance de l’assignation. Au vu de l’extrême urgence de la situation, deux jours francs ont été considérés comme suffisants pour organiser sa défense.

La X a soulevé une exception d’incompétence au profit des juridictions algériennes, la garantie à première demande ayant été mise en place par des contrats soumis au droit algérien désignant le tribunal algérien. Toutefois, la banque BNP PARIBAS n’a pas dénié le droit d’AVN d’obtenir une mesure conservatoire en FRANCE.

La BNP et la X font valoir que l’acte de contre-garantie établi entre elles prévoit l’application de la loi algérienne. AVN retient la jurisprudence de la Cour de cassation qui juge que pour les mesures conservatoire, la loi française s’applique à la différence du juge du fond qui doit déterminer si le droit algérien est ou non applicable à la contre-garantie.

Pour la société AVN, le contrat garanti par la garantie de premier rang n’étant plus en cours, la garantie de premier rang fournie par la X ne peut pas être due. Elle soutient aussi que la société A et la X sont de collusion pour obtenir la libération de la contre-garantie par la BNP PARIBAS au profit de A.
Suivant ordonnance du 19 mai 2021, le juge des référés a':

• fait interdiction à BNP PARIBAS de procéder à tout paiement et à l’exécution auprès de la Banque Extérieure d’Algérie et de la société A des garanties appelées à hauteur de 825 000 euros et de 236 671,87 euros,

rejeté les demandes reconventionnelles de la société BNP PARIBAS,• réservé les dépens.•

Le juge a retenu en substance que :

• La mesure conservatoire est soumise à la juridiction du lieu d’exécution de la mesure : la BNP PARIBAS étant domiciliée à LYON, la compétence territoriale du juge des référés de LYON est retenue. Le fond du droit doit être appliqué par le juge du fond mais pas par le juge des référés,

• selon un article de presse du 20 juin 2019 d’origine non identifiée le gérant et les principaux actionnaires de A ont été mis en détention provisoire le 24 avril 2019 ce qui aurait temporairement bloqué le fonctionnement de la société dans l’attente de la désignation d’un administrateur provisoire par les autorités judiciaires algériennes. Le marché entre le ministère de la défense nationale algérienne et A a été résilié et une entreprise tierce a été désignée pour l’achèvement du marché (pièce 48 du 15 juin 2020). Un litige est en cours entre AVN et A qui fait l’objet d’un arbitrage auprès de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI le 17 mars 2021. La X a été avertie de cette situation par BNP PARIBAS par message SWIFT du 14 janvier 2021.

• Ainsi, la mesure conservatoire s’impose pour prévenir un dommage imminent et irréparable représenté par la perte irrémédiable d’une garantie laquelle une fois débloquée par la BNP PARIBAS risquerait d’être irrécupérable en cas de déconfiture de A. Les éléments produits rendent crédible le risque qu’AVN soit victime d’une collusion frauduleuse car ni A ni la X n’ont invoqué d’argument pour appeler la garantie de premier rang alors que le contrat a été résilié par le gouvernement algérien. Le fait que la X appelle la contre-garantie sachant que le contrat est résilié est une irrégularité grave qui fait échec au principe de l’autonomie des garanties.

• S’agissant de la demande reconventionnelle de la BNP PARIBAS aux fins de provision contre la société AVN à hauteur de 1 061 671,87 euros au titre de deux lettres d’ordre : a compétence du juge des référés vu l’urgence peut être retenue mais cela ne s’étend pas aux provisions qui se heurtent à une contestation sérieuse à savoir la présence d’une fraude manifeste.

Appel a été interjeté par déclaration électronique du conseil de BNP PARIBAS le 2 juin 2021.

Suivant ses dernières conclusions récapitulatives n°3 notifiées par RPVA le 22 novembre 2021, la BNP PARIBAS demande à la Cour de':

A titre liminaire :

• déclarer la S.A.S AVN irrecevable à soulever l’exception de procédure de sursis à statuer et l’en débouter,

• si la Cour se considérait comme compétente matériellement débouter la S.A.S AVN de sa demande de sursis à statuer.
A titre principal :

Vu l’article 12 du code de procédure civile,

considérant que le droit algérien est conventionnellement applicable aux contre-garanties,•

• considérant les contradictions de motifs entachant l’ordonnance qui a retenu le droit français en indiquant que la question de droit relève du juge du fond,

infirmer l’ordonnance qui a fait application du droit français aux contre-garanties,•

Vu l’article 2321 du code civil et les dispositions du droit algérien applicable aux contre-garanties,

Considérant l’absence de démonstration d’une collusion frauduleuse entre la X et la société A qui entacherait les mises en jeu des contre-garanties,

• infirmer l’ordonnance sur l’interdiction qui lui a été faite de procéder à tout paiement et à l’exécution auprès de la X des contre-garanties n°234509/14/02249 et n° 255600/15/02246.

A titre reconventionnel :

Vu les articles 873 al 2 du code de procédure civile, 1134 du code civil et L 133-22-1 du code monétaire et financier,

condamner la société AVN à lui régler la provision de 1 061 671,87 euros.•

En toute hypothèse,

• débouter la société AVN de l’intégralité des demandes, fins et conclusions en ce compris sa demande subsidiaire pouvant valoir appel incident,

• la condamner à lui verser 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre l’intégralité des dépens.

La BNP PARIBAS soutient notamment que :

• Seul le conseiller de la mise en état est compétent pour statuer sur l’exception de sursis à statuer.

• La société AVN ne l’avait pas demandé en première instance alors qu’elle aurait dû, sa requête en procédure arbitrale étant antérieure en date du 19 février 2021 notifiée par la CCI à A le 17 mars 2021. Une telle demande n’est pas recevable pour la première fois en appel. Il s’agit d’un moyen dilatoire.

• Le principe de l’autonomie de la contre-garantie s’oppose à faire dépendre la solution du litige d’une sentence arbitrale fondée sur le contrat de base dont les exceptions sont inopposables. Ni la BNP PARIBAS ni la banque X ne sont parties à la procédure arbitrale. En outre, la notion de sursis à statuer s’oppose à toute notion d’évidence.

• Les mesures conservatoires doivent appliquer les critères du droit algérien choisi par les parties. L’ordonnance est contradictoire sur ce point. La société AVN a expressément accepté que la contre-garantie soit soumise au droit algérien avec les risques que cela comportait même s’il n’est pas contesté que le juge des référés ne peut prononcer que des mesures conservatoires connues du droit français.

• Or, selon la loi algérienne qui est proche de la loi française, lorsque la banque garante reçoit un appel en paiement, cette garantie étant autonome, elle n’a que le devoir de vérifier la régularité apparente de la mise en jeu quelles que soient les exceptions pouvant être soulevées sur le fond.

• Les conditions formelles sont réunies ce que ne contredit pas la société AVN : le fait que la garantie de premier rang de 825 000 euros soit au bénéfice de la société A alors que la contre-garantie mentionnait une garantie de premier rang à émettre au profit du B Z, composé de A, est inopérant comme le fait que les appels des contre-garanties par la X ne seraient pas conformes à raison d’un avenant n°3 au contrat ayant modifié les obligations des parties en mettant un terme aux garanties de premier rang. Ces arguments n’étaient pas développés en première instance et se heurtent au fait que les garanties sont autonomes et qu’elles ne prévoient pas de se conformer aux règles établies par la chambre de commerce internationale(RUGD 758). Une consultation du droit algérien requise par ses soins ne souscrit pas à cette analyse. A est la seule bénéficiaire aux yeux des parties des garanties de première demande et le seule contractant d’AVN. En outre, le groupe Z n’a pas la personnalité juridique.

• Le donneur d’ordre ne rapporte pas la preuve d’une collusion frauduleuse et manifeste entre le bénéficiaire et le garant de premier rang permettant de s’opposer au paiement de la contre-garantie. Il doit être démontrer que le bénéficiaire a appelé la garantie sachant qu’elle n’avait pas le droit de le faire. La résiliation ou l’exécution défectueuse d’un contrat comme en l’espèce est un des cas classique d’appel de la contre-garantie. Le risque d’être victime d’une collusion frauduleuse n’est pas suffisant contrairement à ce que le juge des référés a retenu. Les preuves ne sont pas apportées avec l’évidence requise. Il n’est pas démontré que la X a en conscience participé à un appel en garantie frauduleux. Le fait que la X ait eu connaissance de la résiliation des contrats sous-jacents, que A n’aient pas bien exécuté les contrats et sa connaissance de sa mauvaise foi ne sont pas une preuve. Il ne saurait être déduit d’un article de presse, de la saisie de compte ou de l’absence de la société A à la présente procédure la preuve de son abus et de la connaissance par la X de cet abus. La X a observé ses obligations légales sous peine de pénalités de retard ou autres frais. Elle ne peut se rendre coupable d’un abus.

• Sur la demande subsidiaire de suspension de tout paiement dan l’attente de la sentence arbitrale, il n’est pas indiqué qu’il s’agit d’un appel incident et n’est pas motivé.

• Sur la demande reconventionnelle : le premier juge ne pouvait pas faire interdiction et en même temps débouter la BNP de sa demande de provision. La BNP a dû payer pour ne pas encourir les sanctions de la Banque d’Algérie mais n’a pas eu la couverture de la société AVN. En cas d’infirmation de l’ordonnance, il y a lieu de faire droit à la demande de provision car le recours du garant contre le donneur d’ordre est prévu légalement par l’article L 313-22-1 du code monétaire et financier. AVN s’est engagée dans deux lettres d’ordre à couvrir BNP PARIBAS y compris par provision. Il s’agissait d’un engagement inconditionnel. Il n’y a pas de contestation sérieuse : il existe un lien suffisant avec la demande principale car il s’agit d’une conséquence du débouté d’AVN et cette demande n’est pas prématurée puisqu’il est fait référence à un engagement par provision le cas échéant.

Suivant conclusions d’intimée n°2notifiées par RPVA le 1er décembre 2021, la société AVN demande à la Cour de':

in limine litis, • surseoir à statuer vu l’article 378 du code de procédure civile dans l’attente de la décision du tribunal arbitral saisi du litige entre AVN et A.

Vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile et 2321 et 1199 du code civil,

A titre principal,

confirmer l’ordonnance,•

• constater l’irregularité des appels en garantie eu égard au bénéficiaire désigné à la convention et à l’évolution des contrats principaux,

• constater que la X et A ont commis un abus et une fraude manifestes en sollicitant le règlement des garanties bancaires et contre garanties consenties par la BNP PARIBAS de 825 000 euros et 236 671,87 euros,

• constater que les appels en garantie par A et X sont frauduleux et manifestement abusifs,

• constater qu’il existe un risque grave d’insolvabilité justifiant la prise de mesures conservatoires,

• faire interdiction à BNP PARIBAS de procéder à tout paiement auprès de X et A pour les deux sommes appelées.

A titre subsidiaire,

suspendre tout paiement dans l’attente de la sentence arbitrale en cours.•

En tout état de cause,

• rejeter les demandes reconventionnelles de BNP comme se heurtant à une contestation sérieuse et sont irrecevables et non fondées,

• condamner BNP PARIBAS à lui verser 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens d’instance et d’appel «'sic'» distraits au profit de Maître LAFFLY LEXAVOUE LYON sur son affirmation de droit.

AVN soutient notamment que :

• elle a saisi le tribunal arbitral d’une demande de restitution des garanties, que cette procédure peut apporter des éclaircissements sur le fond et sur la collusion frauduleuse entre les parties. L’instance devrait se tenir en mars 2022 si A est défaillante et en mai 2022, si elle se présente et réplique. Le sursis à statuer est de bonne administration de la justice. Cette demande est présentée avant toute défense au fond. Le moyen tiré de la compétence du conseiller de la mise en état n’est pas fondé dans les procédure à bref délai. AVN a bien demandé ce sursis dès son premier jeu de conclusions et il y a eu évolution du litige en cause d’appel car la Cour est saisie à l’initiative de la BNP aux fins de réformation de la décision d’interdiction de paiement que la BNP n’a pas respectée car elle a payé ;

• le juge des référés est compétent pour interdire à l’établissement bancaire garant de procéder au règlement car les appels en garantie n’étaient pas réguliers et qu’ils sont affectés d’une fraude et/ou constitutifs d’un abus ce qui ressort tant du droit français que du droit algérien et ce sur le fondement de l’article 873 al 1 du code de procédure civile dans le cadre des mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cadre d’un litige international, l’examen des mesures conservatoires relève du juge du lieu de la mesure ce qui n’est pas dénié par la BNP PARIBAS ;

• les contestations de la BNP PARIBAS sont vaines car les mesures conservatoires peuvent être prises en dépit de l’existence de contestations sérieuses ;

• en l’espèce, les appels en garantie ont été irréguliers. Or, la partie bénéficiaire du contrat de garantie n’est pas celle que la BNP considère devoir régler. Le formalisme des garanties autonomes doit être respecté. L’appel en garantie ne peut émaner que du bénéficiaire désigné à ladite garantie. La garantie autonome ne se transmet pas. Elle doit être conforme strictement aux stipulations de la lettre de crédit quant à son montant, quant aux conditions et quant aux documents requis. Cela est également observé par le droit algérien ;

• or le bénéficiaire de la garantie de 825 000 euros n’est pas la société A mais le B Z. La société AVN le 21 janvier 2014 a sollicité la mise en place d’une garantie au bénéfice du B Z ce que la BNP relève dans ses conclusions p4, le SWIFT valant garantie émis par BNP à la X est établi en faveur du B Z désigné comme bénéficiaire. La BNP a dit qu’elle renoncerait à toute exception «'pour autant que la X justifie par message authentifié que le B A/ABRANTINA/LENA (Z) a mis en jeu la garantie. Or, la demande de la X est faite le 26 avril 2021 en faveur de A SARL et non pas au nom du bénéficiaire désigné au SWIFT valant garantie émis par BNP PARIBAS le 21 janvier 2014. Il y avait donc un obstacle de droit et de fait empêchant tout règlement, le formalisme minimal n’étant ni vérifié ni respecté. Une substitution de A au B Z dans les engagements contractuels est sans effet, la garantie étant autonome et ne suivant pas l’obligation principale. Elle ne peut pas soutenir non plus que l’absence de personnalité juridique du B justifierait le paiement ni prétendre qu’il y aurait une représentation du fait du B par A. Ces éléments ne sont pas susceptibles de transformer le bénéficiaire de la garantie accordée. La circularisation de la documentation ne peut régulariser la situation ;

• les garanties consenties par la X précisent qu’elles sont limitées aux contrats principaux et ne sauraient aller au-delà. C’est uniquement pour le contrat de base et non les avenants qui modifieraient le montant et/ou la durée de validité du contrat ou auraient une incidence sur la présente garantie. La garantie de 825 000 euros consentie le 21 janvier 2014 se limite au contrat enregistré sous le n° 0034/2013 du 17 novembre 2013, les avenants postérieurs ne peuvent être pris en compte. La seconde garantie consentie de 236 671, 87 euros le 21 janvier 2016 se limite à l’avenant n°2 au contrat enregistré sous le numéro 0034/2013. Or, cet ensemble contractuel a fait l’objet d’un troisième avenant qui a entraîné des modifications substantielles des obligations des parties notamment liées au coût des prestations d’AVN sans que les garanties soient revues. Cela remet en cause tant les garanties consenties que leur effectivité. Il aurait fallu une mise en place de nouveaux contrats. Les appels en garantie réalisés par la X à l’égard de la BNP ne sont pas conformes aux contrats régularisés et il ne saurait y être fait droit ;

• le caractère abusif de l’appel en garantie est constitué tant en droit français qu’en droit algérien. AVN a sollicité le droit français car sa demande portait sur une mesure conservatoire. Le garant n’est pas tenu d’honorer la garantie indépendante de l’obligation principale en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. La fraude est caractérisée si le bénéficiaire s’est livré à une man’uvre en vue d’obtenir la somme à laquelle il n’a pas droit si l’obligation couverte par la garantie est inexistante ou éteinte, s’il est redevable à l’égard du donneur d’ordre, s’il n’a pas respecté ses engagements ni payé ce qu’il devait ou laissé impayées des factures. La collusion entre le bénéficiaire et le garant de premier rang est caractérisée si le garant est au courant de l’évolution des rapports entre les parties ce qui fait échec au principe d’autonomie. Le droit algérien est assez proche selon le certificat de coutume produit par la BNP PARIBAS. Pour obtenir une interdiction de paiement il doit être établi un abus manifeste dans l’appel de la garantie ou une fraude ;

• en l’espèce, A et X étaient illégitimes à appeler les garanties tant en droit français qu’en droit algérien car :

• le marché principal entre A et le ministère de la défense nationale algérien a été résilié le 2 juillet 2019. A ayant été remplacée. Il en est de même du marché entre A et AVN en raison du comportement de A. La X en était parfaitement informée. Elle a procédé à l’appel en contre-garantie en connaissance de ces éléments en prêtant son concours à A ;

• AVN a exécuté ses obligations. Elle n’a commis aucun manquement contrairement à A qui est débitrice envers AVN d’une somme de 299 772 euros au titre des factures impayées et de 2 047 300 euros au titre des prestations de l’avenant n°4 ce qui fait l’objet d’une procédure d’arbitrage à l’occasion de laquelle A fait défaut ;

• A est actuellement en situation de blocage à la suite de la mise en détention provisoire de ses actionnaires ;

• aucune information n’est donnée sur la cause des appels en garantie : la première garantie ne pouvait être appelée qu’en cas d’inexécution ou d’exécution incomplète ou imparfaite. Or, rien n’est indiqué ce qui aurait dû empêcher la mise en 'uvre de la garantie ;

• l’intention frauduleuse de A est établie car elle n’a jamais informé AVN de la rupture du contrat entre elle et le ministère de la défense nationale algérien. Cette information a été dissimulée par A en violation de son obligation d’en informer son cocontractant dans le mois (art 34 du contrat). C’est le ministère de la défense qui a informé AVN. Elle se montre par ailleurs défaillante dans la procédure d’arbitrage et ne donne aucune explication aux griefs formulés à son encontre alors que ses principaux actionnaires sont en détention provisoire. Elle ne répond même pas aux courriers. Il en est de même dans la procédure de référé ;

• la X participe à cet appel frauduleux agissant en collusion avec le bénéficiaire car elle n’ignore rien de la résiliation des contrats, des retards sur le chantier, de la demande de prorogation de la garantie. La X n’a pas souhaité faire connaître sa position et la BNP PARIBAS n’est pas son mandataire. La X a établi une garantie au nom de A alors qu’il a été sollicité la mise en place d’une garantie au profit du B Z. Les dirigeants des sociétés A les frères Y, et de la X, C D, à l’origine des conventions dont il est sollicité l’application sont tous poursuivis au condamnés en Algérie pour avoir agi de concert des chefs de corruption, financement occulte et transfert illicite de devises vers l’étranger ;

• l’importance des montants sollicités et la défaillance avérée de la société A dans le cadre de sa mission et des procédures justifient le prononcé d’une mesure conservatoire au regard du péril d’impécuniosité de la société A et de sa capacité à faire face à ses engagements et à restituer l’argent. Son intégrité est douteuse. La presse a titré qu’elle faisait face au spectre de la liquidation malgré la venue d’un administrateur judiciaire. Il ne s’agit pas d’un litige commercial ordinaire mais d’une fraude manifeste à laquelle AVN tente d’échapper par la voie légale.
• les demandes reconventionnelles de provision la BNP sont irrecevables ou mal-fondées : elle cherche à obtenir la validation rétroactive d’un paiement en contravention de l’ordonnance déférée. La demande est irrecevable car il existe une contestation sérieuse et ne présente pas de lien suffisant avec la demande principale. Elle est d’ailleurs particulièrement mal-fondée à procéder à un appel en garantie en invoquant le droit français et en violant délibérément l’ordonnance lui ayant fait interdiction. Elle s’est mise toute seule dans cette position délicate alors qu’elle avait précisé qu’elle paierait sauf interdiction judiciaire. Ce paiement est fautif et AVN pourrait agir contre la BNP PARIBAS en responsabilité. BNP PARIBAS ne court aucun risque car elle est contre-garantie par AVN et d’autres établissements bancaires. Elle ne justifie pas des sanctions qu’elle a prétendu encourir de la part de la Banque d’Algérie. AVN a fait le nécessaire pour préserver les intérêts de la BNP PARIBAS d’un versement indu alors que BNP n’a pas interrogé la X sur la justification d’une prorogation de la garantie. Elle ne justifie même pas de son paiement.

Le 1er septembre 2021, les sociétés X et A ont été destinataires de la signification des actes de procédures par voie d’huissier de justice mais n’ont pas constitué avocat. Le présent arrêt sera rendu par défaut.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 8 décembre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 26 janvier 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4,5,31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur l’exception de sursis à statuer

Il est erroné de prétendre que le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur l’exception de procédure que constitue l’exception de sursis à statuer au sens de l’article 73 du code de procédure civile comme visant à suspendre le cours de l’instance. En effet, les appels à l’encontre des ordonnances de référé sont suivis dans le cadre de la procédure à bref délais des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile soit une procédure où n’intervient pas le conseiller de la mise en état. Or, dans la procédure à bref délai, le président de chambre ne s’est vu attribuer que des pouvoirs limités par rapport à ceux du conseiller de la mise en état. Il ne lui a pas été dévolu de trancher les exceptions de procédure de sorte que la Cour est bien compétente pour statuer sur elles.

Toutefois, comme toute exception de procédure qui doivent être présenter in limine litis avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir, la demande de sursis à statuer dans l’attente de la sentence arbitrale entre la société AVN et la société A aurait due être présentée in limine litis avant toute défense au fond devant le juge des référés, saisi par assignation du 3 mai 2021, car la procédure arbitrale était déjà engagée depuis le 19 février 2021. Dans ces conditions, cet élément n’étant pas nouveau, AVN ne peut présenter une telle exception de procédure pour la première fois devant la Cour après avoir déjà présenté ses moyens au fond devant le premier juge.

La Cour déclare l’exception de sursis à statuer irrecevable comme n’ayant pas été soulevée par la société AVN in limine litis ainsi que l’exige l’article 74 du code précité mais rejette l’exception d’irrecevabilité du fait d’un défaut de pouvoir juridictionnel de la Cour pour statuer sur cette exception.

Sur le droit applicable

En droit international privé, en matière de mesures conservatoires, le droit applicable est celui du lieu où la mesure conservatoire doit être exécutée. Il s’en déduit que le juge des référés doit utiliser les concepts du droit français régissant les procédures et les conditions d’intervention du juge des référés ainsi que les dispositions régissant le fond des mesures qu’un juge des référés peut prononcer et qui s’exécuteront sur le territoire national. En revanche, si, les parties ont clairement entendu faire application dans leurs relations contractuelles d’un droit étranger, comme en l’espèce, le droit algérien, ainsi que cela ressort également des lettres d’ordre d’AVN à BNP PARIBAS pour l’émission des contre-garanties, le juge des référés ne peut renvoyer au juge du fond la détermination et l’interprétation des règles juridiques de fond applicable s’il a besoin de s’y référer pour décider si la mesure conservatoire sollicitée peut être ou non prononcée.

La BNP PARIBAS ne dénie d’ailleurs pas ni la compétence territoriale du juge des référés ni son pouvoir juridictionnel de prononcer une mesure conservatoire de droit français. La Cour ne confirme en revanche pas le raisonnement du premier juge qui a considéré que la question de l’application du droit algérien à la contre-garantie relevait uniquement du juge du fond.

Sur l’interdiction conservatoire de procéder au paiement des contre-garanties

Il ressort des conclusions d’AVN et de l’ordonnance déférée que seul l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile a été appliqué en faisant référence aux concepts de droit français de mesure conservatoire pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

Selon l’article 873 du code précité, le juge des référés « ( …) peut dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite'».

Ainsi, en application de ce texte, il importe peu qu’il existent des contestations sérieuses. Il s’agit uniquement pour AVN de démontrer qu’elle est exposée en raison des appels des deux contre-garanties par la X à BNP PARIBAS à un dommage imminent ou qu’elle est l’objet d’un trouble manifestement illicite.

En dépit du caractère quasi-automatique des contre-garanties une fois qu’elles sont appelées, la BNP PARIBAS admet elle-même qu’elle a un devoir de vérification formelle de la demande et notamment celui de s’assurer que le bénéficiaire soit bien celui concerné par sa contre-garantie. Il s’agit d’un formalisme rigoureux corollaire de l’automatisme du mécanisme et du principe de l’inopposabilité des exceptions tenant à l’obligation principale sauf en cas de fraude manifeste.

Sur la contre-garantie de 825 000 euros

AVN avait sollicité de la BNP qu’elle émette une contre-garantie de bonne exécution d’un montant de 825 000 euros en faveur du B Z le 21 janvier 2014.

Suivant écrit du 13 mars 2014, la BNP PARIBAS a délivré une copie de l’acte délivré à la X à la demande d’AVN en résumant que la garantie de 825 000 euros a pour bénéficiaire Z ALGÉRIE (pièce B13 de AVN).

Or, la garantie de bonne exécution de la X a été en faveur de A le 21 janvier 2014 pour ce même montant en précisant que cette garantie a été délivrée uniquement en référence au contrat de base à l’exclusion de tout avenant alors que la BNP lui avait demandé de l’émettre en faveur du
B KOUGC/ABRANTINA/LENA (Z).

La X a mis dans son message SWIFT à la BNP PARIBAS du 26 avril 2021 que l’appel en garantie de A SARL reposait sur le non-respect des engagements contractuels pour justifier sa contre-garantie d’un montant de 825 000 euros.

La BNP PARIBAS comptait répondre favorablement à cet appel en contre-garantie considérant que A était le bénéficiaire alors que la garantie devait être effectuée pour Z et pour autant que la X justifie que le B A/ABRANTINA/LENA (Z) a mis en jeu la garantie. L’utilisation alternative des dénominations de Z ou de A dans un même acte (B14 de AVN) par BNP PARIBAS, pourtant professionnelle des garanties autonomes, ne l’autorise pas à substituer un bénéficiaire à un autre. Le formalisme rigoureux des contre-garanties s’oppose à de telles approximations. Une contre-garantie ne peut être payée qu’en faveur du bénéficiaire inscrit et non en faveur d’un représentant, d’un cessionnaire ou d’un associé.

Ce nouveau moyen juridique développé de manière parfaitement régulière par AVN à hauteur d’appel pour renforcer sa démonstration sur les difficultés posées par les appels en contre-garanties litigieuses justifie à lui seul la mesure conservatoire d’interdiction de payer le montant de la contre-garantie de 825 000 euros, le bénéficiaire ayant mis en jeu la garantie n’étant pas celui désigné dans la contre-garantie. Il importe peu qu’il soit expliqué que Z, n’ayant pas la personnalité juridique, la SARL A dû mettre en jeu la garantie. Il importe peu également que AVN n’ait pas réagi plus tôt par rapport à cette difficulté. Le paiement ne pourrait dans ce cas que créer un dommage à la trésorerie d’AVN de manière inéluctable et imminente, la BNP PARIBAS ne pouvant que chercher à se faire rembourser par AVN dans les suites de son paiement malgré l’irrégularité sur le nom du bénéficiaire alors qu’il s’agit d’un montant très important.

Sur la contre-garantie de 236 671,87 euros

Le 18 janvier 2016, AVN avait sollicité de la BNP qu’elle émette une contre-garantie de bonne exécution d’un montant de 236 671,87 euros en faveur de la SARL A.

La garantie de bonne exécution de la X a été en faveur de A le 21 janvier 2014 pour ce même montant en précisant que cette garantie a été délivrée uniquement en référence au contrat de base à l’exclusion de tout avenant.

La X a mis dans son message SWIFT à la BNP PARIBAS du 26 avril 2021 que l’appel en garantie de A reposait sur le non-respect des engagements contractuels pour justifier sa contre-garantie d’un montant de 236 671,87 euros.

S’agissant de cette contre-garantie, il n’existe pas de contradiction entre le bénéficiaire de la contre-garantie et celui qui a appelé la garantie de premier rang qui a fait état selon la X de manquements contractuels par AVN.

Pour autant, AVN a immédiatement réagi dès le 27 avril 2021 pour porter à la connaissance de la BNP PARIBAS ses griefs multiples contre A, dont sa mauvaise foi, sa tentative d’obtenir un paiement indû et le fait que la garantie ne pouvait porter que sur le contrat de base et non les avenants.

La BNP n’a pourtant pas vérifié auprès de la X si les inexécutions contractuelles alléguées concernaient bien le contrat de base ce qui constitue pourtant une limite au périmètre de sa contre-garantie. Elle s’est contentée de demander le 10 juin 2020 la copie de la demande de paiement. Il en est de même pour la seconde contre-garantie.

De même, après avoir été avisée par le ministère de la défense algérien, par courrier du 15 juin 2020, de la résiliation du marché et du remplacement de la société A, AVN a informé, par courrier du 19 juin 2020, la BNP PARIBAS pour qu’elle fasse suivre à la X, et lui a fait observer que A n’avait pas respecté l’article 32 du contrat et son obligation de lui notifier la résiliation de son marché entraînant celle de son contrat et la levée des cautions en cours.

Le 14 janvier 2021, BNP a bien adressé, bien qu’avec beaucoup de retard, pour la contre-garantie à hauteur de 236 671,87 euros, un message à la X lui demandant de bien vouloir donner mainlevée sur ce dossier du fait de la résiliation du marché entre A et le ministère de la défense rendant de facto nul le contrat entre A et AVN (pièce H d’AVN). Il n’est fourni toutefois aucune réponse de la X à ce sujet dans le dossier de pièces de la BNP.

Enfin, AVN démontre que A est totalement défaillante dans les procédures la visant dans le cadre de ce référé, de même que la X bien que dûment avisées, et alors qu’il ressort des pièces 6 et 7 de la BNP que celle-ci a avisé la X de son intérêt à constituer avocat. Il n’est apporté aucun démenti aux articles de presse versés par AVN dont il ressort que le gérant et les propriétaires de A ont été condamnés par la Cour d’appel d’ALGER en septembre 2020 à d’importantes peines de prison pour des non-respects dans les engagements contractuels dans la réalisation de projets publics, détournements, trafic d’influence. Cette affaire financière d’importance met également en cause la X qui est suspectée d’avoir fait bénéficier la famille Y, propriétaire du groupe A, d’importants financements bancaires avec des avantages et crédits de complaisance. Des peines financières très importantes ont été prononcées.

Ainsi, AVN démontre suffisamment qu’elle se trouvait au moment de son référé dans une situation périlleuse pour sa trésorerie dans le cadre de l’appel de deux contre-garanties présentant toutes les caractéristiques de l’abus voire de la fraude, qu’elle en a informé la BNP PARIBAS qui ne peut sérieusement prétendre qu’elle ignorait l’affaire pénale très importante mettant en cause les malversations financières tant de A que de la X, deux acteurs économiques de premier plan en Algérie, que la BNP PARIBAS n’a pas procédé aux vérifications adéquates ni attendu les réponses à ses demandes expresses alors qu’il ne s’agissait manifestement pas que d’un litige commercial ordinaire mais de deux contre-garanties appelées le même jour alors que le marché initial a été résilié depuis plusieurs mois par le ministère de la défense algérien avec remplacement de la société A sans qu’il soit apporté la moindre explication ni par A, qui n’a pas averti son co-contractant alors qu’elle en avait l’obligation, ni par X qui a été parfaitement avisée de la situation. Celle-ci ne pouvait pas ignorer non plus les affaires pénales financières gravissimes ayant cours en Algérie comportant des détournements de fonds et mettant en cause les propriétaires et responsables de la A SARL dont il est ressorti que la X leur avait fait bénéficier d’un traitement financier privilégié.

La situation pénale des dirigeants et propriétaires de A, mais également la situation financière de cette société qui présente toutes les apparences d’une société en perdition sans qu’il soit opposé la moindre pièce contraire par la BNP et alors que A et X ont fait le choix de rester taisantes, permettent à AVN de se considérer comme légitimement exposée directement à un dommage financier du fait de l’effet quasi-automatique des deux contre-garanties et de l’évidence de l’insolvabilité réelle ou organisée par A. Ainsi, le juge des référés a eu raison de prévenir ce dommage imminent en prenant la seule mesure utile, à titre conservatoire, d’interdiction de paiement faite à la BNP PARIBAS.

Ce dommage est à hauteur d’appel d’autant plus imminent que la BNP PARIBAS, contrairement à ce qu’elle avait écrit officiellement à AVN par la voie de son conseil, a fait le choix de ne pas respecter la décision du juge des référés et a payé à la X la somme de 1 061 671 euros tout en demandant, en cas d’infirmation de l’ordonnance sur l’interdiction de paiement, le paiement d’une provision par AVN à cette hauteur à titre de couverture.

Dès lors, le dommage imminent était caractérisé en première instance et il est devenu encore plus actuel à hauteur d’appel.

La Cour confirme, par substitution de motifs, la mesure provisoire faite à la BNP PARIBAS d’interdiction de procéder au tout paiement auprès de la X des garanties appelées par A à hauteur de 825 000 euros et de 236 671,87 euros.

Dans ces conditions, les demandes subsidiaires des parties sont sans objet.

Sur les demandes accessoires

Le juge des référés se devait de vider sa saisine sur les dépens de première instance. La Cour s’y substitue. La BNP PARIBAS, étant succombante tant en première instance qu’en appel, doit supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

La Cour autorise Maître LAFFLY LEXAVOUE, qui en a fait la demande expresse, à recouvrer directement ceux des dépens dont il a été fait l’avance sans avoir reçu provision en application de l’article 699 du code de procédure civile.

En équité, compte tenu des circonstances de l’affaire, la BNP PARIBAS doit payer à la société AVN la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais qu’elle a dû exposer pour se défendre en appel alors qu’elle n’a même pas verser les pièces permettant d’établir qu’elle était exposée à des sanctions sur le plan international en cas de non-paiement.

En conséquence, la Cour déboute la BNP PARIBAS de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

L’arrêt est rendu commun et opposable à la X et à la société A.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

rejette l’exception d’irrecevabilité pour défaut de pouvoir juridictionnel de la Cour pour statuer sur l’exception de sursis à statuer ;

déclare en conséquence l’exception de sursis à statuer recevable devant la Cour mais irrecevable pour ne pas avoir été soulevée in limine litis en première instance ;

confirme par substitution de motifs la mesure provisoire faite à la BNP PARIBAS d’interdiction de procéder au tout paiement auprès de la X des garanties appelées par A à hauteur de 825 000 euros et de 236 671,87 euros ;

dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes subsidiaires/reconventionnelle des parties ;

condamne la BNP PARIBAS à payer les entiers dépens de première instance et d’appel ;

autorise Maître LAFFLY LEXAVOUE à recouvrer directement ceux des dépens dont il a été fait l’avance sans avoir reçu provision en application de l’article 699 du code de procédure civile;

condamne la BNP PARIBAS à payer à la société AVN la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

déboute la BNP PARIBAS de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
déclare l’arrêt commun et opposable à la A SARL et à la X.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 1. H I J K