FAITS ET PROCEDURE La Sàrl René NEYMANN et la SA Paul H fabriquent et commercialisent entre autres produits des pains azymes notamment sous la forme de produits articles cacher désignés sous le terme de matsot durant la période pascale. Se prévalant du dépôt à titre de marque de son emballage comportant les couleurs brune et jaune-orangé, le 18 mai 1995 auprès de l’I.N.P.I., la Sàrl NEYMANN a adressé le 22 mai 1995 à la société HEUMANN une mise en demeure de cesser d’user de ses emballages de couleurs brune et jaune comme elle l’avait fait pour la Pâques juive de 1995, puis l’a assignée le 3 octobre 1995 devant le tribunal de grande instance de STRASBOURG, en contrefaçon de marque déposée, avec condamnation à cesser de commercialiser ces emballages immédiatement et à lui payer 20.000 francs à titre de dommages-intérêts et réservé des droits à augmenter ses prétentions à dommages-intérêts au vu du préjudice subi. La SA H a invoqué la nullité de la marque et l’absence de contrefaçon. Par jugement du 17 décembre 1996, le tribunal de grande instance de STRASBOURG a :

- dit et jugé que la marque déposée le 18 mai 1995 sous le n 95/57 3188 par la société René NEYMANN auprès de l’I.N.P.I de STRASBOURG était nulle ;

- débouté la société Paul NEYMANN Sàrl de l’intégralité de sa demande ;

- débouté la société Paul HEUMANN SA de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts et fondée sur l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

- dit que chacune des parties supportera la charge des frais et dépens exposés par elle. Les premiers juges ont considéré qu’il n’y avait pas en l’espèce, de dépôt frauduleux de la marque revendiquée par la Sàrl NEYMANN utilisatrice depuis 1967, ainsi que l’établit l’attestation CAJOFE, des couleurs brune et jaune utilisées sur ses emballages de matsots d’une contenance de 900 grammes commercialisés durant la période pascale, ni atteinte au droit d’auteur antérieur revendiqué à tort par la société HEUMANN sur ces nouveaux emballages de matsots datant d’octobre 1994, mais que le dépôt de la marque et de ses couleurs effectué par la société NEYMANN n’était pas assez précis et spécifique pour protéger une marque protégeable en soi et que celle-ci devait dont être annulée. Le tribunal a encore estimé que la procédure engagée n’avait pas un caractère abusif. Par déclaration reçue au greffe le 6 janvier 1997, la société d’exploitation des établissements René NEYMANN sàrl, a régulièrement interjeté appel de ce jugement. Par conclusions récapitulatives du 24 septembre 1999, la sàrl René NEYMANN demande à la Cour de :

- recevoir l’appel,

Statuant à nouveau,
- constater la validité de la marque déposée, la société René NEYMANN, le 18 mai 1995 auprès de l’I.N.P.I. à STRASBOURG, et enregistrée sous le n 95/573188,
- constater que les agissements de la société Paul HEUMANN sont constitutifs de contrefaçon de marque déposée, et à tout le moins, d’imitation illicite de marque déposée,
- condamner l’intimée à cesser immédiatement de commercialiser tout emballage de produits rituels cacher comportant les couleurs brune et jaune, Subsidiairement,
- constater que les faits reprochés à la société Paul HEUMANN sont constitutifs d’acte de concurrence déloyale, En conséquence,
- condamner la société Paul HEUMANN à cesser immédiatement de commercialiser tout emballage de produits rituels cacher comportant les couleurs marron et jaune,
- au besoin, l’y contraindre sous astreinte de 1.000 francs par jour de retard à compter de la décision à intervenir,
- condamner l’intimée à payer à l’appelante la somme de 100.000 francs à titre de dommages et intérêts assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de première mise en demeure soit du 22 mai 1995, En tout état de cause :

- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir aux frais de l’intimée dans les revues « Tribune juive » et « Echos Unir »,
- débouter la société HEUMANN de toutes ses fins et conclusions.

- condamner l’intimée au règlement des entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’au paiement d’une somme de 40.000 francs au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. Elle fait valoir en substance, au soutien de son appel : qu’elle distribue depuis une trentaine d’années ses pains azimes et en particulier les matsots distribués pendant la période pascale pour la consommation rituelle, sous des emballages comportant de manière distinctive et non équivoque les couleurs brune et jaune, et qu’en octobre 1994, la société HEUMANN, qui a toujours distribué ses pains azimes pour la Pâques juive dans des emballages de couleurs brune et beige a modifié ses emballages pour adopter les mêmes couleur dans le but de créer une confusion dans l’esprit des consommateurs, sans pouvoir comme elle le fait, se prévaloir d’une priorité d’usage ; que même si elle-même n’a pas réagi immédiatement au Salon professionnel de l’industrie agro-alimentaire d’octobre 1994 où la société HEUMANN a exposé son nouvel emballage, elle l’a fait en déposant la marque le 18 mai 1995 et en adressant une sommation le 22 mai 1995 comme elle pouvait légitimement le faire ; que la société HEUMANN connaissait nécessairement ses couleurs « maison » pour commercialiser le pain azime rituel cacher, causant ainsi une confusion lui ayant permis de récupérer une partie de la clientèle s’adressant traditionnellement à la société NEYMANN, risque dont la preuve est rapportée par la photographie prise aux

GALERIES GOURMANDES, produite par la société HEUMANN, et les témoignages de Mesdames B, G et F ; que toute référence faite par la société HEUMANN aux produits panifiés sont ainsi hors débat ; seul le marché du pain azime est concerné et pour la société NEYMANN, seuls ceux commercialisés sur le territoire français ; qu’utilisant les emballages visés par le dépôt depuis 1967, son dépôt ne peut être considéré comme frauduleux et la société HEUMANN ne peut se prévaloir d’un droit d’auteur antérieur acquis de M. G, celui-ci portant d’ailleurs d’abord sur des logos et signes, alors que sa marque déposée vise la protection de la combinaison des couleurs se trouvant sur des emballages de pains azymes commercialisés pendant la période pascale entérinant un usage bien antérieur à la nouvelle présentation des matsots de la société HEUMANN ; que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la marque était nulle en application de l’article L 711-1 du Code de la propriété industrielle (CPI) au motif qu’elle n’aurait pas revendiqué l’assemblage et la combinaison des couleurs, alors qu’il y a nécessairement disposition et combinaison des couleurs jaune et marron de nature à caractériser l’emballage dont la protection a été demandée et qu’il ne s’agit ni de couleurs génériques, ni de la couleur naturelle du produit ; que contrairement à l’opinion du tribunal, l’article L 711-1 c du CPC n’impose pas que le dépôt de marque soit assez précis et spécifique et l’article R 712-3b précise que le modèle peut être complété par une brève description, que cette description est donc facultative ; que de plus, le Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle est édité en couleur depuis 1991, de sorte que grâce à l’utilisation de la photographie couleur, la reproduction du modèle de la marque doit être considérée comme se suffisant à elle-même sans qu’il y ait besoin de décrire en plus la manière dont sont disposées lesdites couleurs et les assemblages de couleurs revendiqués à titre de marque apparaissent clairement sur la photographie du dépôt ; l’exigence d’une explication écrite et la précision sur la nuance des couleurs protégées se justifiait à l’époque où les dépôts ne pouvaient être faits en couleur ; que l’affirmation de la société HEUMANN selon laquelle le dépôt ne serait pas spécifique n’a aucun sens car c’est la photographie couleur de l’emballage concerné qui a été déposée auprès de l’I.N.P.I et que le signe déposé ne saurait donc spécifier davantage la marque revendiquée ; que les couleurs revendiquées ont un caractère distinctif car il ne s’agit pas de la teinte naturelle du produit, mais de « teintes maison » ainsi qu’il résulte d’un certificat du 20 avril 1995 de la société CAJOFE ; que de plus, le dernier alinéa de l’article L 711-2 du C.P.I. dispose en tout état de cause que le caractère distinctif peut être acquis par l’usage ; que la marque litigieuse est une marque figurative et est constituée par l’utilisation de la combinaison des couleurs jaune et marron, telle qu’elle figure sur la photographie

accompagnant l’enregistrement de la marque ; qu’il suffit d’observer cette reproduction photographique pour connaître le signe figuratif protégé ; que l’I.N.P.I a d’ailleurs effectué un premier contrôle lors de la demande d’enregistrement quant à la validité de la marque ; qu’elle ne cherche nullement à créer un monopole quant à l’usage de certaines couleurs de base, ni à utiliser la couleur naturelle du produit, mais qu’en reproduisant pour ses emballages les mêmes couleurs marron et jaune, la société HEUMANN a agi de manière illicite en reproduisant la marque « pour des produits ou des services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement » (art. L 713-2 C.P.I.) ; que la société HEUMANN a contrefait par reproduction, la reproduction, ne serait-ce que partielle de la combinaison jaune-marron, étant bien constitutive de l’infraction ; qu’elle- même n’a jamais demandé la protection d’un genre et que l’imitation des couleurs renforce le risque de confusion provenant de l’identité des boîtes, la ressemblance des dénominations sociales, l’usage du terme matsot, au point qu’il y a des confusions chez les grossistes et les détaillants et que le risque est d’autant plus grand que les deux entreprises s’adressent à une clientèle particulière et restrictive, soit la communauté israélite ; que le principe général du droit des marques est que la contrefaçon ou l’imitation s’apprécient d’après les ressemblances et qu’elle rapporte la preuve que trompés par la similitude des emballages, consommateurs, grossistes et détaillants ont confondu les produits des deux sociétés ; que même si la Cour devait écarter la contrefaçon, il n’en reste pas moins que la partie adverse a manifestement usé de procédés de nature à entraîner la confusion dans l’esprit de la clientèle, car il est de jurisprudence constante que la nullité d’une marque en tant que générique ou descriptive n’empêche pas le titulaire de la marque nulle de triompher dans une action en concurrence déloyale contre le concurrent qui, n’étant pas contrefacteur au sens juridique du terme a néanmoins commis une faute créant un danger de confusion entre les produits et les services ; qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle en appel, dès lors qu’était sollicité en première instance la condamnation de la défenderesse « à cesser immédiatement de commercialiser les emballages », et que l’action en concurrence déloyale tend aux mêmes fins ; que son préjudice a augmenté dans la mesure où la société HEUMANN a persisté dans son attitude, de sorte qu’elle est particulièrement mal venue de réclamer elle-même des dommages-intérêts. Par conclusions récapitulatives du 25 novembre 1999, la SA Paul H demande à la Cour de :

- déclarer l’appel irrecevable, en tout cas mal fondé ;

- débouter la société NEYMANN de l’intégralité de ses chefs de demandes ;

Statuant sur appel incident :

- à titre principal, confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a prononcé la nullité de la marque déposée le 18 mai 1995 sous le n 95/537188 par la société d’exploitation des Ets René N sàrl, en application des dispositions des articles L. 711-1 et L. 711-2 du C.P.I. ;

- subsidiairement, dire et juger que la marque déposée du 18 mai 1995 est nulle, car procédant d’un dépôt frauduleux, et nulle en application de l’article L 711-4 du C.P.I ;

- subsidiairement, dire et juger que la marque litigieuse n’est pas contrefaite par l’emballage du produit « Matsot Tradition » de la société Paul HEUMANN ;

- déclarer irrecevable la demande de la société René NEYMANN sur le fondement de la concurrence déloyale, par application de l’article 564 du nouveau Code de procédure civile ; Subsidiairement, déclarer cette action mal fondée ;

- en débouter la société René NEYMANN ;

- condamner la société René NEYMANN à payer à la société HEUMANN une somme de 200.000 francs à titre de dommages et intérêts, augmentée des intérêts légaux de ce jour, jusqu’au jour du paiement, à titre de dommages et intérêts complémentaires ;

- condamner la société René NEYMANN à payer à la société Paul HEUMANN une somme de 40.000 francs au titre des frais irrépétibles des première instance et d’appel ;

- condamner la société René NEYMANN aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel ;

- ordonner la capitalisation des intérêts et dire qu’ils porteront intérêt au même taux dès qu’ils seront dus pour une année entière ; Elle soutient pour l’essentiel : que depuis 1960, elle exploite traditionnellement et principalement les couleurs jaune/orangé, marron pour ses emballages ; que de 1984 à 1995, elle a commercialisé un de ses pains azymes sous un emballage beige/marron et qu’elle a décidé de mettre cet emballage en harmonie avec les autres en adoptant également la couleur jaune/orangé à la place du blanc cassé ; qu’elle a ainsi exposé son produit avec son nouvel emballage au Salon SIAL d’octobre 1994 sous l’appellation MATSOT TRADITION sans que la société NEYMANN, présente au salon, formule une remarque ; qu’elle utilise depuis près de 38 ans, la combinaison de couleurs jaune/orangé, marron pour ses emballages, alors que la société NEYMANN utilise l’association de couleurs revendiquées depuis seulement 1967 ; qu’elle dispose donc d’une priorité d’usage du signe revendiqué qui exclut tout acte de concurrence déloyale, ce qui est attesté par les Ets ASTRA, impressions et cartonnages, comme par l’entreprise CARTONNAGES FELLMANN ; que les couleurs jaune et marron sont couramment utilisées par les fabricants de produits panifiés et la société NEYMANN n’utilise, quant à elle, d’autres couleurs telles que le bleu outremer ; que de plus, elle commercialise l’emballage litigieux pendant toute l’année et pas seulement au moment de la Pâque juive, comme elle le prétend ; qu’il n’y a pas contrefaçon de marque de sa part, compte tenu de la nullité de la marque déposée encourue :

— parce que le dépôt a été fait frauduleusement, uniquement pour engager une action contre elle pour la priver de l’usage de signes distinctifs nécessaires à la commercialisation de ses produits, en riposte au renouvellement de son emballage en octobre 1996 pour l’empêcher d’utiliser la couleur jaune ;

- parce que le dépôt porte atteinte à son droit d’auteur relatif à l’emballage « MATSOT TRADITION », créé en octobre 1994 par M. G, qui a cédé ses droits le 1^er octobre 1994 à la société HEUMANN, ce qui est sanctionné par l’article L 711.4-e du C.P.I ; que le premier dessin fut créé en 1984 et le second en 1994 et que la création est antérieure au dépôt de la marque par la société René NEYMANN en mai 1995 ; que le simple usage de couleurs, au surplus génériques, ne peut, dès lors, primer un droit d’auteur sur un conditionnement original pourvu de signes distinctifs ;

- parce qu’elle ne comporte pas de revendication précise et n’est donc pas conforme aux conditions énoncées par l’article L 711-1 du C.P.I ; qu’ainsi, il n’y a pas de description de la combinaison revendiquée, ni de spécification des couleurs ; qu’une telle imprécision ne peut déboucher sur une appropriation, le dépôt se bornant à revendiquer des couleurs sans expliciter suivant quel ordre ou aménagement les couleurs sont assemblées ou associées ; que le dépôt de couleurs constitue un signe distinctif protégeable, à la condition que la combinaison soit identifiée par une description des teintes revendiquées et qu’à défaut de telles précisions, requises par l’article L 711-1 in fine, la combinaison de deux couleurs génériques unies s’assimile à un genre, qui n’est en aucune manière protégeable ; que d’ailleurs la marque déposée est en jaune citron différente de la couleur de l’emballage commercialisée par la société NEYMANN qui est jaune d’or, ce qui prouve que la description des couleurs accompagnant la photographie n’est pas inutile car la société NEYMANN ne peut revendiquer le droit exclusif à l’usage de la palette complète du jaune, du jaune citron au jaune d’or, une couleur unie, générique ; qu’enfin la déposante revendique exclusivement la combinaison de deux couleurs, jaune et marron, alors que le dépôt est constitué de trois couleurs et non de deux et de nombreuses mentions, alors que la validité de la marque exige que le domaine de protection revendiqué résulte de façon précise du dépôt ;

- parce qu’elle n’a pas le caractère distinctif exigé par l’article L 711-2 du C.P.I. faute d’originalité et de spécificité car les emballages sont imposés par la forme du produit et les couleurs par sa nature ; que celles-ci sont d’ailleurs utilisées par les concurrents, ce qui reconnaît l’appelante qui tente vainement de scinder le marché afin d’en extraire artificiellement les pains azimes, diététiques et cacher, pour soutenir qu’ils constitueraient un marché différent, alors que le dépôt du 18 mai 1995 vise tous les produits de la classe 30, c’est-à-dire tous les produits de boulangerie, biscottes, pâtisserie, etc… et que les produits commercialisés pendant la période pascale juive sont en réalité identiques à ceux commercialisés durant le reste de l’année ; que d’autre part, les couleurs revendiquées servent à désigner une caractéristique du produit, soit en l’espèce les couleurs du pain (du blé) et de ses dérivés, et la société NEYMANN ne peut s’approprier le monopole de ces deux couleurs qui sont utilisées par

la société HEUMANN depuis 1960 et par tous les autres concurrents (cf. emballages AUGA, HEUDEBERT, ROSINSKI, BISCUITERIE D’AGEN, etc…) ; qu’ainsi, les deux couleurs revendiquées n’ont aucun caractère distinctif car il ne s’agit que de la juxtaposition de deux couleurs simples non combinées dans un arrangement déterminé et elles désignent usuellement le produit concerné ; que subsidiairement, il n’y a pas de contrefaçon par reproduction, car la combinaison des deux emballages démontrent qu’ils sont radicalement différents, qu’il n’y a pas davantage imitation d’un élément original et distinctif en ce qui concerne les couleurs ou la combinaison de couleurs, ni des autres éléments de l’emballage, car l’appelante ne peut prétendre à la protection de toutes les combinaisons de couleurs jaune/brun par le dépôt de sa marque ; que la contrefaçon par imitation suppose que les ressemblances l’emportent sur les différences et doit être exclue si les différences sont telles qu’elles suppriment tout risque de confusion ; qu’en l’espèce, il n’existe aucune ressemblance entre les emballages « Matsot Tradition » et la marque litigieuse, que plus, l’emballage H utilise le rouge et comporte un grand épi de blé stylisé avec une fenêtre découpée dans l’un des grains ; qu’enfin, tous les autres éléments (dénomination sociale du fabricant, désignation du produit) sont différents et la forme de l’emballage est banale ; que les preuves produites par la société NEYMANN pour établir le risque de confusion ne sont pas probantes, les attestations étant des documents de complaisance, la publicité des GALERIES GOURMANDES étant le résultat d’une erreur matérielle reconnue par l’exploitant et la confusion du transporteur également ; que l’action en concurrence déloyale est irrecevable par application de l’article 564 du nouveau Code de procédure civile, car présentée pour la première fois en appel, sans tendre aux mêmes fins que l’action en contrefaçon dont elle n’est ni l’accessoire, ni la conséquence ou le complément ; qu’elle est également mal fondée car l’appelante ne se prévaut d’aucun fait distinct de ceux examinés plus haut sous l’angle de la contrefaçon et de l’imitation frauduleuse, pour étayer son accusation de concurrence déloyale ; que de plus, aucun risque de confusion n’existe. La SA Paul H forme une demande reconventionnelle au motif que la procédure de première instance et d’appel engagée par la société René NEYMANN est abusive car elle a pour but de fausser la concurrence entre les parties et donc de nuire directement à la société Paul HEUMANN en tentant de l’empêcher d’harmoniser l’ensemble de sa gamme d’emballages et d’exploiter les couleurs usuelles de la profession, de sorte qu’elle est

fondée à réclamer la somme de 200.000 francs à titre de dommages-intérêts et une indemnité de procédure de 20.000 francs. Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments.

DECISION Sur l’action en contrefaçon de marque : Attendu que par une exacte appréciation des éléments de la cause et des droits des parties et par des motifs pertinents que la Cour adopte, les premiers juges ont annulé à juste titre la marque déposée le 18 mai 1995 à l’I.N.P.I par la sàrl René NEYMANN, en considérant :

- qu’une marque constituée de deux couleurs simples sans combinaison ou arrangement particulier revendiqués, étaient nulle pour défaut de caractère distinctif ;

- qu’en l’espèce, la société NEYMANN n’avait procédé qu’à un simple dépôt de modèle de l’emballage constitué en réalité de trois couleurs brune, jaune et blanche, sans faire état de critères particuliers revendiqués sur ces couleurs tels que leur destination à un produit spécifique, d’autant que les couleurs brune et jaune se rapprochaient de la qualité et de la composition naturelle des produits fabriqués ;

- qu’ainsi, le dépôt de la marque et de ses couleurs, tel qu’effectué par la société NEYMANN, n’était pas assez précis et spécifique pour composer une marque protégeable en soi ; Attendu que les moyens développés en appel par la société NEYMANN ne sont pas de nature à remettre en cause le bien fondé de ce jugement ; Attendu qu’il faut relever en premier que le dépôt de marque du 18 mai 1995 ne fait que reproduire une photographie en couleur de l’emballage de la société René NEYMANN à WASSELONE, sans aucune description de la marque et de ses couleurs, seule la case précédant la mention « déposée en couleur » étant cochée ; que les produits et services visés de la classe 30 sont énumérés ainsi qu’il suit : "pains azymes en particulier et plus généralement, des pains en tous genres ; des farines et préparations faites de céréales ; biscuits, gâteaux, pâtisserie" ; que même en admettant que la description de la marque et de ses couleurs n’est que facultative, la société NEYMANN ne peut se prévaloir de cette absence de description

pour prétendre interdire à ses concurrents l’usage des couleurs brune et jaune quelque soit leur nuance et leur disposition, ce qui reviendrait à s’approprier le monopole de ces couleurs ; Attendu qu’il résulte des termes de l’article 711.1 du C.P.I. que les nuances de couleurs protégées et leur combinaison doivent faire l’objet d’une description ; qu’en admettant, comme le soutient la SA NEYMANN, que la combinaison revendiquée est celle du graphisme déposé, c’est-à-dire : haut jaune et bas marron, séparés par une diagonale marron dans le jaune, avec une fenêtre constituée par un grand parallélépipède reproduisant un pain azime, seule cette combinaison est distincte et peut être protégée ; or, il ressort de cette procédure que par son dépôt, la société NEYMANN entend avant tout interdire à la société HEUMANN l’usage de la couleur jaune pour son emballage MATSOT TRADITION, étant constant par ailleurs que cet emballage présente un aspect totalement différent de celui déposé par la société NEYMANN, tant dans la nuance des couleurs, que dans la disposition de celles-ci ; que de plus, les inscriptions de l’emballage H sont en rouge, couleur non utilisée par l’emballage déposé qui ne comprend que des inscriptions en brun et en blanc, et l’emballage H comporte un grand épi stylisé qui ne figure pas sur l’emballage NEYMANN ; Attendu qu’une combinaison de couleurs peut constituer un signe distinctif et bénéficier de la protection des marques, à condition que la protection reste strictement limitée à la combinaison déposée, faute de quoi, il serait conféré au propriétaire de la marque un droit absolu sur les couleurs en cause ; que c’est bien ce que tente d’obtenir la société NEYMANN par sa marque déposée puisqu’elle a omis de décrire dans son dépôt la nuance des couleurs et leur combinaison dans un arrangement déterminé, pour pouvoir interdire l’usage du jaune à son concurrent direct ; Attendu que ses explications selon lesquelles seuls concernés les emballages de pains azimes commercialisés spécialement pour la période pascale juive ne sont pas pertinentes, d’une part parce que son dépôt vise tous les pains azymes, sans autre précision, et qu’elle ne justifie nullement ne commercialiser la marque déposée que durant la Pâques juive ce que ferait également la société HEUMANN pour l’emballage litigieux, alors que la société HEUMANN affirme au contraire que ces emballages sont commercialisés durant toute l’année par les deux sociétés ; Attendu enfin, que c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que les couleurs jaune et brune n’avaient pas un caractère distinctif, eu égard aux produits désignés, puisque la couleur jaune rappelle la couleur du blé, d’un jaune tendre, et que la couleur brune rappelle les taches brunes du pain azyme ; qu’il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé la marque déposée en application des articles L 711-1c et L 711-2b du C.P.I.

Attendu que la société HEUMANN a formé appel incident pour faire juger le caractère frauduleux du dépôt et l’atteinte à son droit d’auteur antérieur écarté par les premiers juges ; Attendu que les premiers juges ont considéré à juste titre qu’il n’y avait pas atteinte aux droits d’auteur et que la cour n’examinera pas davantage ce moyen surabondant ; Attendu qu’en ce qui concerne le caractère frauduleux du dépôt, il faut constater que ce moyen est surabondant, mais qu’il sera néanmoins examiné car en relation directe avec la demande de dommages-intérêts formulée par la société HEUMANN ; que s’il est constant que la société NEYMANN utilise l’emballage déposé depuis 1967, il est tout aussi établi par les attestations des entreprises fabriquant les emballages de la société HEUMANN, que celle-ci utilise des emballages comportant les couleurs jaune et marron depuis 1960 ; que la société HEUMANN a modifié en octobre 1994 son emballage pour le pain azime MATSOT TRADITION en remplaçant la couleur beige par la couleur jaune et il n’est pas discutable et même admis par la société NEYMANN que celle-ci a déposé la marque litigieuse le 18 mai 1995 pour empêcher la société HEUMANN d’utiliser cet emballage, ce qu’elle a tenté de faire en lui envoyant une sommation dès le 22 mai 1995 et en engageant ensuite cette procédure ; que ce dépôt à titre de marque avait donc pour seul but d’interdire à la société HEUMANN, sa concurrence directe, d’utiliser son nouvel emballage, alors qu’au surplus, aucun risque de confusion pour un consommateur d’attention moyenne n’était provoqué par le nouvel emballage de la société HEUMANN ; que l’emballage déposé est en effet d’un graphisme dépouillé, alors que celui de la société HEUMANN est surchargé, que les couleurs ne sont nullement disposées de la même manière, que l’emballage H comporte un épi stylisé et des inscriptions en rouge qui le distingue très nettement de l’emballage de la société NEYMANN ; que la plupart des confusions invoquées par la société NEYMANN ne sont d’ailleurs pas liées à l’emballage litigieux, mais à la ressemblance des dénominations sociales ; qu’il en est pour preuve la photographie du rayon des GALERIES GOURMANDES où un panneau comporte faussement le nom NEYMANN à la place de HEUMANN, alors que les emballages NEYMANN placés à côté des emballages H litigieux, sont de couleurs bleu et beige et non brun et jaune ; Attendu qu’il apparaît en conséquence que le seul but poursuivi par la société NEYMANN en déposant sa marque, était non pas de protéger le caractère distinctif de celle-ci et notamment les traits caractéristiques de l’emballage dont la photographie était jointe au dépôt, mais d’empêcher la société HEUMANN d’utiliser la couleur jaune dans l’emballage qu’elle avait lancé sur le marché en octobre 1994, ce qui constitue un détournement du droit des marques ;

Attendu que la marque de la société NEYMANN étant annulée, son action en contrefaçon de la marque par reproduction et par imitation est vouée à l’échec et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point, sans qu’il soit nécessaire de répondre aux développements des parties sur l’existence même de la contrefaçon ; Attendu qu’en ce qui concerne la demande subsidiaire de la société NEYMANN se fondant sur la concurrence déloyale, c’est avec raison que la société HEUMANN soulève son irrecevabilité pour être formulée pour la première fois en appel ; qu’il s’agit en effet d’une demande nouvelle qui procède d’une cause différente de celle de l’action en contrefaçon de marque et ne tend pas aux mêmes fins ; qu’en effet, l’action en contrefaçon est exercée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle afin d’obtenir la sanction de l’atteinte portée à son droit, alors que l’action en concurrence déloyale est exercée par un opérateur économique afin d’obtenir la réparation d’un dommage causé par un acte déloyale d’un concurrent ; que pour les mêmes motifs, l’action en concurrence déloyale ne peut être considérée comme l’accessoire, la conséquence ou le complément de la première ; Attendu que la demande en concurrence déloyale sera donc déclarée irrecevable ; Attendu qu’à titre surabondant, il convient de relever que la société NEYMANN n’invoque à l’appui de cette action aucun fait distinct de ceux invoqués à l’appui de la demande en contrefaçon de marques ; Attendu enfin, que la société HEUMANN est bien fondée en sa demande de dommages- intérêts, car il résulte des développements qui précèdent que la société NEYMANN a détourné le droit des marques afin d’empêcher la société HEUMANN de commercialiser son nouvel emballage, alors qu’il ressort clairement de la comparaison entre celui-ci et l’emballage faisant l’objet du dépôt de marque que la modification apportée par la société HEUMANN à son emballage n’était pas de nature à empêcher une confusion quelconque dans l’esprit d’un consommateur de vigilance moyenne ; qu’une telle action est incontestablement fautive et a provoqué un trouble commercial pour la société HEUMANN qui sera réparé par l’allocation de dommages-intérêts à hauteur de 50.000 francs ; Attendu que le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point ; Attendu que pour le même motif, il y a lieu d’allouer une indemnité de procédure à la société HEUMANN, aussi bien pour les frais irrépétibles de première instance que d’appel et de condamner la société NEYMANN aux entiers dépens ; PAR CES MOTIFS

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré en dernier ressort, Statuant sur la demande principale de la société NEYMANN : CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant sur la demande additionnelle en concurrence déloyale de la Sté NEYMANN : DECLARE cette demande irrecevable ; Statuant sur la demande reconventionnelle de la société HEUMANN et sur les dépens : INFIRME le jugement entrepris ; Statuant à nouveau : CONDAMNE la société René NEYMANN à payer à la société HEUMANN, la somme de 50.000 Frs (cinquante mille francs) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter de ce jour ; ORDONNE la capitalisation des intérêts et DIT qu’ils porteront intérêt au même taux dès qu’ils seront dus pour une année entière ; CONDAMNE la société René NEYMANN au paiement de la somme de 30.000 Frs (trente mille francs) pour les frais irrépétibles de première instance et d’appel par application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; CONDAMNE la société NEYMANN aux dépens de première instance et d’appel. Et le présent arrêt a été signé par le président et le greffier présent au prononcé.