ZEI/RF

MINUTE N° 20/282 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 20 Février 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 18/04199 – N° Portalis DBVW-V-B7C-G3YD

Décision déférée à la Cour : 06 Septembre 2018 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANT(S) :

Monsieur F X

[…]

[…]

Représenté par M^e Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIME(S) :

SAS SYNERGIHP GRAND EST société prise en la personne de son représentant légal domic

lié ès qualité audit siège, […]

INE TRANSPORTS

N° SIRET : 477 88 8 6 89

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. JOBERT, Président de Chambre, et M. LAURAIN, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Jobert, Président de Chambre

M. EL. IDRISSI, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Monsieur RODRIGUEZ

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. JOBERT, Président de Chambre

,

— signé par M. JOBERT, Président de Chambre et Monsieur RODRIGUEZ, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat à durée déterminée du 2 décembre 1991, M. X, né le […], a été embauché par l’association Gihp Alsace (Groupement pour l’insertion des personnes handicapées physiques), à compter du 1^er décembre 1991 pour recevoir une formation aux fonctions de conducteur accompagnateur.

Par contrat à durée indéterminée du 16 décembre 1991, il a été embauché par la même association, en qualité de conducteur accompagnateur. Le lieu de travail étant fixé initialement au sein de l’établissement situé à Mulhouse.

Cet établissement ayant été transféré à l’association Gihp Lorraine, M. X a été embauché par cette dernière suivant contrat à durée indéterminée du 2 janvier 1999, en qualité d’adjoint au chef de secteur du service Domibus de Mulhouse, et ce à compter du 1^er janvier 1999.

Par un premier avenant à ce contrat du 27 avril 2001, M. X s’est vu confier les fonctions de 'chef de secteur trafic', avec effet rétroactif au 1^er janvier 2001.

À la demande des autorités de tutelles, l’association Gihp Lorraine a créé la Sas Gpt Insert Handic Physiq Transp Adaptes (Sas Gihp Tam), avec la dénimoination commerciale 'Domibus', afin de gérer les moyens mis à disposition dans le cadre de l’exploitation du service de transport des personnes à mobilité réduite, de l’agglomération mulhousienne.

Le contrat de M. X a été transféré à la Sas Gihp Tam.

Par un deuxième avenant au contrat du 2 janvier 2009, M. X devait assumer les fonctions de chef d’agence.

Par un troisième avenant au contrat du 11 octobre 2012, M. X a été nommé directeur de la Sas Gihp Tam, avec effet au 1^er janvier 2012.

M. X était salarié protégé au titre de son mandat de membre de la délégation unique du personnel de l’unité économique sociale (UES) composée de la Sas Gihp Tam et la société Gihp Lorraine Transports.

Par décision du 14 novembre 2014, la communauté d’agglomération Mulhouse Alsace Agglomération a confié la délégation de service public pour l’exploitation du service de transport des personnes à mobilité réduite, jusque là assurée par la Sas Gihp Tam, à la société anonyme d’économie mixte locale Solea (Saeml Solea) à compter du 1^er janvier 2015.

Le contrat de travail de M. X a ainsi été transféré à la Saeml Solea.

Par lettre du 1^er janvier 2015, M. X a présenté sa démission avec effet au 2 janvier 2015, en sollicitant une dispense de préavis.

Par contrat à durée indéterminée, M. X a été embauché par la société Gihp Lorraine Transports, en qualité de directeur régional à compter du 2 janvier 2015.

La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 (dispositions applicables au transport des voyageurs).

Le 13 juillet 2015, M. X a fait l’objet d’une mise en garde.

M. X était en arrêt de travail à compter du 4 février 2016.

Le 11 mars 2016, il a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire de trois jours, qu’il a contestée par lettre du 25 mars 2016.

Le 12 avril 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 25 avril 2016 avec mise à pied à titre conservatoire, puis il a été licencié le 29 avril 2016 pour faute grave.

Par acte introductif d’instance du 8 novembre 2016, il a saisi le conseil de prud’hommes de Mulhouse aux fins de contester son licenciement et obtenir diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, d’indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement nul, subsidiairement dénué de cause réelle et sérieuse, d’heures supplémentaires et d’indemnité de non con-concurrence.

Par décision de son assemblée générale ordinaire du 15 septembre 2016, la société Gihp Lorraine Transports a modifié sa dénomination pour devenir la Sas Synergihp Grand Est.

Le 17 janvier 2017, la Sas Gihp Tam a été radiée du registre du commerce et des sociétés.

Par jugement du 6 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la demande de M. X est recevable et en partie bien fondée,

— condamné la Sas Gihp Lorraine Transports (Synergihp Grand Est) à verser à M. X les

montants suivants :

* 829,26 euros brut à titre de prime de licenciement,

* 4.136,30 euros brut au titre du préavis,

* 413,63 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

* 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la Sas Gihp Lorraine Transports (Synergihp Grand Est) de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Sas Gihp Lorraine Transports (Synergihp Grand Est) aux dépens, y compris les éventuels frais d’exécution par voie d’huissier de justice.

Par déclaration reçue le 2 octobre 2018 au greffe de la cour par voie électronique, M. X a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières écritures reçues le 20 décembre 2018 au greffe de la cour par voie électronique, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris, et statuant à nouveau,

— dire et juger la mise à pied disciplinaire nulle et de nul effet,

— dire et juger son licenciement nul et de nul effet, subsidiairement dénué d cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamner la Sas Synergihp Grand Est à lui payer les sommes suivantes :

* 33.004,20 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 12.074,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1.207,47 euros à titre de congés payés y afférents,

* 44.298,92 euros à titre de dommages-intérêts spécifiques du fait de la nullité du licenciement,

* 96.597,84 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, subsidiairement dénué de cause réelle et sérieuse,

* 50.000 euros à titre de dommages-intérêts du fait du harcèlement moral,

* 20.000 euros au titre des heures supplémentaires,

* 24.149,46 euros au titre de l’indemnisation de la clause de non-concurrence,

— condamner la Sas Synergihp Grand Est aux entiers dépens, ainsi qu’au paiement d’un montant de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures reçues le 15 mars 2019 au greffe de la cour par voie électronique, la Sas Synergihp Grand Est demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré la mise à pied disciplinaire justifiée,

— le réformer en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau,

— dire et juger que M. X est à l’origine de faits nouveaux postérieurs à la sanction disciplinaire et que d’autres faits ont été portés à sa connaissance postérieurement au 23 février 2016,

— dire et juger que M. X n’a pas géré le parc de véhicules et n’a rien mis en 'uvre pour optimiser les circuits, conformément à ses obligations,

— dire te juger qu’il a renvoyé tous les échanges sur sa boîte mail personnelle, au détriment de sa boîte professionnelle, détournant ainsi les informations,

— en conséquence, dire et juger qu’elle n’a pas épuisé son pouvoir disciplinaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a reconnu l’ancienneté de M. X,

— dire et juger que M. X est en forfait-jours et qu’il n’a pas contesté ce régime,

— dire et juger que M. X sollicite un rappel d’heures suplplémentaires sur une période prescrite antérieures au 8 novembre 2013,

— constater que M. X présente cette demande à son encontre, alors qu’elle n’a pas été son employeur pour la période antérieure au 2 janvier 2015,

— dire et juger que M. X ne démontre nullement la réalité des heures supplémentaires qu’il évoque,

— constater qu’elle a levé la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail,

— dire et juger que M. X n’exerce pas les fonctions de commis commercial, au sens du code de commerce local,

— dire et juger que M. X ne démontre nullement avoir été victime de harcèlement moral,

— en conséquence, dire et juger irrecevable la demande de rappels de salaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’i1 a débouté M. X de ses demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts,

— condamner M. X aux entiers dépens, ainsi qu’au paiement d’une somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance du 16 octobre 2019.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées.

MOTIFS

Sur l’ancienneté du salarié

M. X demande que son ancienneté soit fixée au 1^er décembre 1991 et fait valoir pour l’essentiel :

— qu’il a été contraint de signer le courrier de démission pour poursuivre sa relation de travail au sein

du Gihp (Groupement pour l’insertion des personnes handicapées physiques) ;

— qu’en réalité, sa relation s’est poursuivie sans interruption avec le Gihp Lorraine faisant partie de la même unité économique sociale que le Gihp Mulhouse, et qu’il n’a jamais été sous la subordination de la Saeml Solea, qui n’a en fait jamais été véritablement son employeur ;

— que de fait, il s’agit à tout le moins d’une application volontaire de l’article 1244-1 du code du travail, imposant à l’employeur la reprise de l’ancienneté d’origine.

Il ressort de l’historique rappelé ci-dessus que M. X a été embauché le 1^er décembre 1999 par l’association Gihp Alsace, que son contrat de travail a d’abord été transféré le 1^er janvier 1999 à l’association Gihp Alsace, ensuite à la Sas Gihp Tam et enfin le 1^er janvier 2015 à la Saeml Solea, qu’il a présenté sa démission ce même jour, et qu’il a été embauché le 2 janvier 2015 par la Sas Gihp Lorraine Transports, devenue la Sas Synerghip Grand Est.

Or, non seulement M. X ne fournit aucun élément de nature à laisser supposer qu’on l’ait contraint de démissionner, mais surtout il ne justifie pas du transfert de son contrat de travail à la Sas Gihp Lorraine Transports, société indépendante et immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis le 20 juillet 2004.

La circonstance que la Sas Gihp Lorraine Transports ait appartenu avec la Sas Gihp Tam à la même unité économique sociale ne suffit pas à caractériser le transfert allégué, ni ne de conclure à un transfert d’activité de la deuxième vers la première.

Il s’ensuit que la relation contrat de travail liant M. X à la Sas Synerghip Grand Est a pris effet à compter du 2 janvier 2015, sans reprise d’aucune ancienneté.

Sur la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 11 mars 2016

M. X conteste la mise à pied disciplinaire de trois jours dont il a fait l’objet le 11 mars 2016.

En vertu de l’article L. 1333-1 du code du travail, 'en cas de litige, le conseil de prud’hommes [ou la cour] apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier la sanction’ et à cette fin, l’employeur doit lui fournir 'les éléments retenus pour prendre la sanction'.

L’alinéa 2 de cet article précise : 'Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes [ou la cour] forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié'.

L’employeur a infligé une mise à pied disciplinaire à M. X au motif :

— que la gestion des acomptes et la tenue de la caisse manquaient de rigueur,

— que les informations transmises au service des ressources humaines n’étaient pas fiables,

— que la communication avec certains clients était défaillante.

En premier lieu, M. X reconnaît, dans sa lettre de contestation du 25 mars 2016, avoir avancé des acomptes à deux salariés, M^me Y, pour un montant de 300 euros, et M. Z, pour des montants de 250 euros et 150 euros, sans en voir informé le service des payes. Il explique qu’il s’agissait seulement, pour la première, d’un oubli et, pour le second, d’une simple erreur de lecture de la demande d’acompte rédigée à la main.

Ces faits sont donc caractérisés

En second lieu, il est reproché à M. X d’avoir embauché M. A le 14 décembre 2015, alors que le service des ressources n’en a été informé que le 4 janvier 2016.

M. X indique, mais sans en justifier, avoir demandé à M. B de prévenir ledit service, ce que celui-ci aurait fait par téléphone et par courriel du 14 décembre 2015.

Il est également reproché à M. X de n’avoir informé le service des ressources humaines que le 1^er février 2016 de la reconduction du contrat à durée déterminée de M^me C qui avait pris fin le 22 janvier 2016.

M. X indique que cette information a été faite plutôt le 22 janvier 2016, dès qu’il a dû remplacer en urgence une autre salariée. Il estime qu’il devait privilégier la continuité du service.

En procédant ainsi, il fait pourtant prendre le risque de voir le contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée.

Ces faits sont donc caractérisés.

En dernier lieu, il est reproché à M. X de n’avoir pas infomé la direction des ressources humaines de la démission de M^me D, d’avoir avisé cette direction d’une prétendue démission de M. E ce qui a eu pour conséquence de bloquer sa paie, et de n’être pas intervenu à temps auprès d’un client, l’associataion Apamad, au sujet d’une remise de fin d’année, ce qui a eu pour conséquence le blocage par celle-ci du règlement de ses factures.

Cependant, la Sas Synergihp Grand Est ne justifie pas de ces griefs.

La sanction de la mise à pied étant proportionnée à la gravité des faits retenus, il y a lieu de rejeter la demande en annulation de cette sanction disciplinaire.

Le jugement entrepris, qui n’a pas repris ce rejet dans son dispositif doit être complété en ce sens.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient à la cour d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail.

Dans l’affirmative, il revient à la cour d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X soutient qu’à partir au moins du mois de décembre 2015, il a fait l’objet d’un véritable harcèlement moral du chef de son directeur général, M. H I, manifestement cautionné dans sa démarche par la présidence de la société. Il ajoute que c’est un véritable travail de sape à son encontre qui semble avoir été programmé, alors que manifestement il n’entrait plus dans le cadre de la politique à mettre en place.

Pour justifier de ce harcèlement, M. X produit des échanges de courriels avec M. H I, envoyés en copie à d’autres collègues de travail, et analyse leur contenu en un dénigrement et une humiliation à son égard.

Toutefois, l’examen de ces couriels met juste en évidence un mode de fonctionnement choisi par le directeur général pour communiquer avec les différents cadre de la société, et ce dans le cadre du pouvoir de direction et d’organisation qui lui est conféré.

Ainsi, au lieu de provoquer une réunion, M. H I préférait échanger sur une question donnée avec les cadres concernés, en soumettant celle-ci par courriel à tous et en donnant ses directives à chacun, et pas seulement à M. X.

Force est de constater que les propos tenus par M. H I dans ces courriels sont mesurés et relèvent des relations normales et habituelles, rencontrées lors des réunions de travail.

Ainsi, M. X n’établit pas des faits qui, pris ensemble, auraient fait présumer l’existence d’un harcèlement.

Il y a donc lieu de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Le jugement entrepris, qui n’a pas repris le rejet de ce chef de demande dans son dispositif, sera complété en ce sens.

Sur la demande de nullité du licenciement

M. X conclut à la nullité du licenciement pour harcèlement moral et sollicite une somme de 48.298,92 euros à titre de dommages-intérêts spécifiques pour licenciement nul.

Or, le harcèlement moral n’ayant pas été retenu par la cour, ce chef de demande sera rejeté.

Le jugement entrepris, qui n’a pas repris le rejet de ce chef de demande dans son dispositif, sera complété en ce sens.

Sur le licenciement

En application des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied à titre conservatoire, est celle qui résulte d’un

fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite des relations de travail.

L’employeur qui entend arguer d’une faute grave supporte exclusivement la charge de prouver celle-ci, dans les termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, et si un doute subsiste il profite au salarié.

La lettre de licenciement de M. X du 29 avril 2016 est ainsi libellée :

'Nous faisons suite à votre entretien préalable du 25 avril 2016 et vous notifions par la pérsente votre licenciement pour faute grave … force est de constater que vous n’avez volontairement pas respecté les termes de votre contrat de travail et avez donc fait preuve d’une insubordination caractérisée en agissant de la manière suivante :

I. Défauts concernant les obligations administratives inhérentes au suivi du parc de véhicules

1. Cas du véhicule de réserve de Mulhouse

Le 11 mars 2016, un salarié de l’agence de Mulhouse nous a fait parvenir un rapport d’incident concernant le véhicule de réserve (BE-555-CY) qu’il devait utiliser.

Nous avons alors constaté plusieurs dysfonctionnements dont vous ne pouvez pas, eu égard à votre expérience dans le secteur, méconnaître les graves conséquences préjudiciables pour le fonctionnement de l’entreprise :

- Défaut de contrôle technique (celui-ci aurait du être remis à jour le 16 octobre 2015)

En cas d’accident, la société peut voir sa licence de transport public remise en cause et par voie de conséquence devoir cesser toute d’activité. Le dirigeant de la société peut également être inquiété pénalement.

- Absence de carte grise

Cette absence ne permet pas de passer le contrôle technique. En conséquence le véhicule est resté immobilisé dans l’attente de la délivrance d’un duplicata de la carte grise indispensable à la remise à niveau du contrôle technique. L’immobilisation de ce véhicule de réserve spécifique aurait pu entraîner une rupture du service gravement préjudiciable à la qualité de nos prestations et de nos relations commerciales.

- Ethylotest déplombé

Le conducteur reprenant le volant avec un éthylotest déplombé peut, en cas de contrôle, devoir endosser les conséquences d’un conducteur précédent alcoolisé. Il serait alors dans l’impossibilité de prouver qu’il n’était pas lui-même alcoolisé.

- défaut de licence de transport public

Le défaut de la présence physique d’une licence dans un véhicule de transportpublic est un délit. Il peut entraîner la remise en cause de la licence de transport public indispensable à l’activité de la société. Le dirigeant de la société peut également être inquiété pénalement. Ce défaut peut également se voir sanctionner pécuniairement par une amende.

2. Non relevé des chrono-tachygraphes sur les véhicules de transport en commun

Le 16 Mars 2016, nous avons constaté une absence totale de relevé des cartes conducteurs de transports en commun. Vous savez que celles-ci doivent être relevées au maximum tous les 28 jours.

À la même date, nous avons constaté une absence totale de relevé des chronos tachygraphes sur le véhicule correspondant ainsi que sur l’ensemble de la flotte des véhicules concernés. Vous savez que ceux-ci doivent être relevés au maximum tous les 90 jours. Vous connaissez les risques encourus pour défaut de présentation de ces relevés à savoir une contravention pénale de 5^e classe punissable de 1.500 euros par période contrôlée et par véhicule.

L’autorité compétente est en droit de cumuler autant d’amendes que d’infractions constatées, notamment lorsque la période d’absence de téléchargement s’applique sur la période contrôlée s’il y a discontinuité de données. Vous avez reconnu ne pas avoir effectué l’ensemble de ces relevés.

3. Manquement dans le suivi du parc de véhicules de l’Yonne

Le 7 mars 2016, suite à une alerte du directeur administratif et financier et après contrôle de facture, nous avons constaté que, sur le secteur de l’Yonne, 4 véhicules loués restaient impossibles à localiser. Un cinquième véhicule avait été restitué en janvier 2016 mais en conséquence de votre négligence, les factures liées à cette location continuaient de courir.

Alors que le secteur de l’Yonne est un secteur nouvellement mis en oeuvre par vos soins, le service administratif, faute d’éléments de suivi fiables et d’informations cohérentes de votre part, a eu le plus grand mal à localiser les 4 autres véhicules. En conséquence de vos mêmes négligences, leurs facturations ont continué à courir alors qu’elles n’avaient plus lieu d’être pour certaines d’entre elles.

Outre les conséquences financières substantielles, il est intolérable que nous affichions auprès de tiers, notamment auprès de notre loueur, nos graves dysfonctionnements de gestion interne dont vous êtes entièrement responsable.

4. Défaut de licence de transport public

Suite à une demande du conseil départemental du 89, la direction a initié un inventaire concernant la présence des documents obligatoires dans les véhicules. Il ressort une absence de 5 licences sur 57 véhicules, soit 9 %, au sein de la nouvelle agence de l’Yonne.

Vous connaissez parfaitement les risques graves encourus par ce défaut, à savoir la remise en cause de la licence de transport public pour l’entreprise en cas d’accident. Ce grave manquement est encore une fois intolérable et dénote le réel dysfonctionnement dont vous êtes responsable.

II. Défauts concernant la gestion des moyens de production

1. Circuits de l’établissement de Dannemarie

Nous avons constaté une perte significative sur l’agence de Mulhouse, dont l’établissement de Dannemarie fait partie et pour lequel 2 circuits n’étaient pas facturés.

Lorsque nous avons constaté ces faits, nous vous avons demandé à plusieurs reprises de respecter les directives d’optimisation et de prendre les initiatives et les décisions nécessaires en votre qualité de directeur régional pour optimiser les circuits concernés et engager la facturation manquante. Or, force a été de constater votre totale inertie.

Malgré l’appui que nous vous avons apporté, vous n’avez pris aucune des initiatives qui vous incombaient afin de gérer au mieux vos moyens de production, ce qui est totalement inadmissible.

En travaillant l’organisation des tournées de Dannemarie, nous avons identifié que le circuit IME 9 est inutile et qu’il représentait à lui seul une charge de 15.000 euros minimum. Ce circuit, en accord avec l’établissement, a été supprimé depuis sans dégrader le service et en respectant le cahier des charges.

De plus, la réorganisation des autres circuits de cet établissement dégage une économie de 10.000 euros soit un minimum total de 25.000 euros sur un chiffre d’affaire de 290.000 euros hors taxe soit environ 9 %.

2. Marché de l’Yonne

- Un rapport financier du 7 mars 2016 du DAF nous a également alerté sur la situation déficitaire du marché de l’Yonne.

Le 11 mars 2016, après analyse des circuits du marché du CD 89, une proposition de réorganisation des circuits a été avancée. Nous avons pu regrouper 4 circuits en 2 circuits, tout en respectant les critères du cahier des charges engendrant un gain minimum de 30.000 euros correspondant à l’économie de 2 véhicules avec conducteurs.

- Cette proposition d’optimisation a mis en exergue des 'haut le pied’ excessifs pour au moins 4 conducteurs dont un plus particulièrement concernant une salariée recrutée par vos soins, habitant à plus de 100 km de l’établissement scolaire desservi. Cette conductrice parcourt chaque jour près de 200 km à vide pour un circuit en charge de 50 km facturés soit 80 % de km à vide. Nous estimons à près de 9.000 euros le coût de cette faute.

III. Utilisation de votre boîte mail personnelle à des fins professionnelles

Le 5 avril 2016, vous avez envoyé un message à partir de votre adresse mail personnelle à un certain nombre de destinataires dont nousfaisions partie. Celui-ci demandait aux destinataires de ne plus utiliser votre adresse mail professionnelle et de vous contacter sur votre adresse mail personnelle.

Le 11 avril 2016, vous nous avez transféré de votre adresse mail personnelle, un message du 11 avril 2016, émanant de la responsable de service d’une société concernant un problème contractuel.

Le 20 avril 2016, vous nous avez transféré de votre adresse mail personnelle, un mail datant du 19 avril 2016, émanant de la directrice d’un établissement concernant un problème opérationnel.

L’utilisation de votre mail personnel à des fins professionnelles est totalement abusive, de surcroît, pendant une période de suspension de contrat de travail et, en tout état de cause, contraire à toute directive dans l’entreprise.

Cet agissement fautif cause nécessairement un préjudice à la société puisque nous ne sommes pas certain d’être informés de l’ensemble des demandes des clients ou partenaires et, de ce fait, dans l’impossibilité d’assurer de manière optimale l’exécution de notre activité. Votre attitude dénote une volonté de porter atteinte voire même d’entraver la bonne marche de la société.

Ainsi, l’ensemble des griefs susvisés mettent clairement en évidence que vous avez sciemment fait preuve d’une insubordination caractérisée et fautive en ne respectant pas les termes de votre contrat de travail, en refusant volontairement de prendre les initiatives indispensables eu égard à vos fonctions, et ce malgré les appuis que vous pouviez trouver en interne, et les conséquences préjudiciables très graves en découlant pour le bon fonctionnement de l’entreprise. Ce comportement est particulièrement préjudiciable à l’image de l’entreprise.

Ces griefs sont d’autant plus graves que nous avions été amenés par le passé à vous faire des observations orales et écrites, notamment par courriers du 13 juillet 2015 et du 8 mars 2016. Vous n’en avez pas tenu compte voire, pire encore, vous avez multiplié vos erreurs et vos fautes engendrant ainsi d’importants dysfonctionnements.'

M. X soutient d’abord que son employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire, puis conteste, à titre subsidiaire, les faits reprochés.

Selon la lettre de licenciement, il est reproché à M. X sept griefs :

— plusieurs dysfonctionnements concernant un véhicule de réserve, immatriculé BE-555-CY,

— l’absence de relevé des chrono-tachygraphes sur les véhicules de transport en commun,

— un manquement dans le suivi du parc de véhicules de l’Yonne,

— le défaut de licencences de transport public,

— un défaut d’optimisation des circuits de l’établissement de Dannemarie,

— une situation déficitaire du marché de l’Yonne, liée à un défaut d’optimisation des circuits sur ce secteur,

— l’utilisation d’une messagerie personnelle à des fins professionnelles.

M. X ayant fait l’objet d’une mise à pied le 11 mars 2016, l’employeur ne pouvait le licencier que pour des faits commis ou révélés postérieurement à cette date.

Concernant le premier grief, il ressort de courrier adressé le 16 mars 2016 à M. J K, salarié utilisateur du véhicule de réserve, immatriculé BE-555-CY, que l’employeur avait été informé des problèmes liés à ce véhicule dès le 7 mars 2016 au matin.

Concernant le deuxième grief, il ressort de l’attestation de M. L M que l’absence de relevé des chrono-tachygraphes sur les véhicules de transport en commun avait été découverte le 23 février 2016.

Concernant le troisième grief, selon la lettre de licenciement, l’employeur a été informé du manquement dans le suivi du parc de véhicules de l’Yonne par une alerte du directeur administratif et financier en date du 7 mars 2016.

Concernant le quatrième grief, le défaut de licencences de transport public n’est pas fixé dans le temps.

Concernant le cinquième grief, la question relative à l’optimisation des circuits de l’établissement de Dannemarie était connue dès le 23 février 2016, ainsi que cela ressort des courriels échangés ce jour entre M. H I, directeur général, et M. L M, directeur.

Concernant le sixième grief, selon la lettre de licenciement, l’employeur a été informé de la situation déficitaire du marché de l’Yonne par le rapport du directeur administratif et financier en date du 7 mars 2016.

Il s’ensuit que la Sas Synergihp Grand Est avait connaissance des six premiers griefs avant la mise à pied disciplinaire du 11 mars 2016, si bien que l’employeur avait d’ores et déjà épuisé son pouvoir disciplinaire.

Concernant le dernier grief, il est constant que M. X a adressé, le 5 avril 2016, à ses contacts professionnels un courriel depuis sa messagerie personnelle, leur demandant de ne plus utiliser son adresse professionnelle et de lui envoyer leurs messages à son adresse personnelle s’ils souhaitaient le contacter.

Ce grief est donc caractérisé, ce d’autant que M. X a envoyé ce courriel pendant son arrêt de travail.

Cependant, ce manquement relève davantage de la maladresse que de la faute, dans la mesure où il ressort de ce même courriel que M. X N surtout à informer ses contacts professionnels de ce qu’il ne recevait plus de message sur sa messagerie professionnelle, et ce dans l’intérêt de la société.

D’ailleurs, ce courriel a été adressé en toute transparence à ses collègues de travail et surtout à sa hiérarchie.

De plus, M. X a déféré à l’injonction de son employeur en date du 6 avril 2016, soit le lendemain du courriel litigieux, de ne plus travailler pendant son arrêt de travail, et a transféré à sa hiérarchie un courriel reçu le 19 avril 2016 d’un client, sans le traiter lui-même.

Ainsi, ce fait ne rendait pas impossible le maintien de M. X dans l’entreprise, et la sanction de licenciement pour ce seul fait est manifestement disproportionnée.

Il s’ensuit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a considéré que licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Compte-tenu de l’ancienneté de l’intéressé (17 mois), de son âge au jour de la rupture (49 ans), de son salaire moyen (4.136,30 euros) et des conditions de la rupture, il y a lieu de lui allouer une somme de 12.000 euros à titre de dommages-intérêts, réparant intégralement les conséquences de la rupture.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

En revanche, les premiers juges ont fait une juste application de la situation de M. X en lui allouant les sommes de 4.136,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 413,63 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés sur préavis, et 829,26 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ces points.

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires

M. X sollicite le paiement d’une somme de 20.000 euros à titre d’heures supplémentaires qui auraient été accomplies pendant la durée de son travail du '26 novembre 2011 au 30 avril 2016'.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant les siens.

À l’appui de sa demande, M. X produit un seul tableau, faisant état d’un total de 773,25 d’heures supplémentaires qu’il aurait effectuées entre le 26 novembre 2011 et le 31 décembre 2014.

Or, force est de constater qu’il n’était pas salarié de la Sas Synergihp Grand Est au cours de cette période, de sorte qu’il ne peut se prévaloir de ces heures.

Le même tableau n’indique aucune heure supplémentaire travaillée à compter du 2 janvier 2015.

Dès lors, M. X n’étaye pas sa demande en paiement d’heures supplémentaires, de sorte que ce chef de demande doit être rejeté.

Le jugement entrepris, qui n’a pas repris ce rejet dans son dispositif, doit être complété en ce sens.

Sur la contrepartie de la clause de non-concurrence

L’article 15 du contrat de travail contenait une clause en vertu de laquelle le salarié s’engageait, après la rupture du contrat de travail, à ne pas concurrencer l’employeur pendant une durée de12 mois dans tout le territoire de France métropolitaine.

Dans la lettre de licenciement, la Sas Synergihp Grand Est a dispensé M. X de l’exécution de cette clause de non-concurrence.

M. X revendique l’application des dispositions des articles 74 et suivants du code de commerce local, ce dont il s’évince qu’il considère qu’il était un commis commercial.

Il résulte de l’article 75 a du code de commerce local que l’employeur qui a renoncé à la clause de non-concurrence doit néanmoins verser au salarié la contrepartie financière à l’interdiction de non-concurrence pendant une année à compter de la date de la renonciation dès lors que le salarié a la qualité de commis commercial.

L’article L. 1226-24 in fine du code du travail, qui est interprétatif, définit le commis commercial comme 'le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l’article L. 121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle.'

Il ne peut être assimilé à un commis commercial, le salarié affecté à un poste de responsabilité, accomplissant des tâches excédant la seule fourniture de services commerciaux et pour l’exécution desquelles il dispose d’indépendance.

En l’espèce, M. X était affecté au sein d el’entreprise en qualité de directeur régional, et était chargé notamment de la direction de l’exploitation des agences dont il avait la responsabilité, la prospection des clients, la relation avec les clients, le management des équipes de conduite, d’exploitation et de maintenance, la gestion des moyens de production et la gestion du parc de véhicules.

Ainsi, il était affecté à un poste de responsabilité et accomplissait des tâches qui excédaient de beaucoup la seule fourniture de services commerciaux et pour l’exécution desquelles il disposait d’une grande autonomie.

Dans ces conditions, il n’était pas un commis commercial au sens de l’article susvisé, de sorte que ce chef de demande sera rejeté.

Le jugement entrepris, qui n’a pas repris ce rejet dans son dispositif, doit être complété en ce sens.

Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu''il a condamné la Sas Synergihp Grand Est aux dépens de la première instance, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1.500 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile, et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du même article.

À hauteur d''appel, la Sas Synergihp Grand Est, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande de la Sas Synergihp Grand Est au titre de ce même article sera rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

COMPLÈTE le dispositif du jugement entrepris comme suit :

'- REJETTE la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 11 mars 2016,

- REJETTE la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

- REJETTE la demande de nullité du licenciement,

- REJETTE la demande en paiement des heures supplémentaires,

-REJETTE la demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.'

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de ces chefs de demande.

CONFIRME le jugement rendu le 6 septembre 2018 par le conseil de prud’hommes de Mulhouse en ce qu’il a condamné la Sas Synergihp Grand Est à payer à M. F X les montants suivants :

—  829,26 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  4.136,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  413,63 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés sur préavis.

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Sas Synergihp Grand Est aux dépens de la première instance, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que licenciement de M. F X reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. F X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la Sas Synergihp Grand Est à payer à M. F X la somme de 12.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lmajorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt.

CONDAMNE la Sas Synergihp Grand Est à payer à M. F X une somme de 1.000

euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

REJETTE la demande de la Sas Synergihp Grand Est au titre de l’aricle 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la Sas Synergihp Grand Est aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,